吕　峥

摘要 “两高”最新公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,这对司法实践中认定日益复杂和隐蔽的受贿刑事案件具有较强的指导作用,但是其中仍有需要明确界定的概念和条文。因此,为了认真贯彻实施此《意见》,应当对相关的概念、条款进行细致的梳理和厘定。

关键词 受贿罪 特定关系人 共犯 赌博罪

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-016-03

2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对新型、隐蔽的受贿案件提出处理意见。该《意见》出台后陆续发表了一些详细的解读、评论性文章,①这对理论研究和司法实践都起到了巨大的推动作用,但是学者们对一些细节问题的研究不够透彻。通过分析,我们认为《意见》中“特定关系人”这一概念内含不清,所涉条文之间关系不明。基于冷静思考和理性分析,本文拟对“特定关系人”的内涵进行厘定,并梳理所涉的相关问题,期待与学者们共同探讨,深化认识。

一、“特定关系人”的范围

“两高”发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中一些条文涉及到“特定关系人”这一概念,②其中第11条规定了“特定关系人”的范围:“本意见所称‘特定关系人,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”由于对本条理解的不同会直接导致受贿罪主体的扩大或缩小,所以准确理解本条条文有着至关重要的意义。

(一)近亲属

该《意见》中没有用“配偶”的概念,而用“近亲属”的概念,这无疑扩大了本罪的主体范围。以往“两高”的司法解释不认为近亲属可以构成共犯,而这次的司法解释却突破原来的理念,将本罪主体范围进一步扩大,这就产生了司法实践中对“近亲属”范围的准确界定问题。

各部门法对于“近亲属”范围的界定并不完全一致,考虑本罪的特征,结合宽严相济的刑事政策,我们认为对本条中的“近亲属”范围不能做扩大解释,只应包括直系与旁系三代以内的亲属关系和拟制的亲属关系在内。

直系亲属包括姻亲关系,但姻亲关系的认定有两种不同的意见。一是以《婚姻法》所规定的为准;二是按照传统文化所包含的姻亲关系为准。

2001年颁布的新《婚姻法》第7条规定为:“直系血亲和三代以内的旁系血亲。”直系血亲是指有直系关系的亲属,包括行为人的长辈直系血亲和晚辈直系血亲,即与行为人同一血缘的亲属。法律上的直系血亲包括两种,一种是有自然血缘联系的直系血亲,如父母与子女、祖父母与孙子女等。另一种是法律拟制的直系血亲,即是指没有血缘联系的养父母和养子女之间以及形成抚养关系的继父母与继子女之间的亲属关系。旁系血亲是指除直系血亲外,彼此之间有间接的血缘联系的亲属,即源于同一祖先的非直系血亲。“三代以内”是从行为人往上数三代和向下数三代。三代以内除了直系血亲以外的血亲,就是三代以内旁系血亲。

传统文化上的姻亲,是指由婚姻关系而产生的亲属,但配偶本身除外。姻亲的产生原因与血亲不同,它不是由出生(自然血亲)或收养(拟制血亲)产生的,而是由婚姻产生的。男女双方结婚形成的婚姻关系后,一方与另一方的血亲和血亲的配偶才发生姻亲关系。所以在夫妻双方离婚后,或者在夫妻一方死亡他方再婚后,姻亲关系也随之消失。姻亲分为以下三类:1、血亲的配偶,如兄弟之妻;2、配偶的血亲,如岳父母;3、配偶的血亲的配偶,如就夫方来说,如妻的兄弟的妻。

由上分析可知,传统文化中的姻亲范围十分广泛,一些姻亲之间的关系也较疏远,在一般情况下,法律没有规定他们之间的权利和义务(《继承法》相关规定与姻亲有一定联系)。再者,实践中他们成为受贿罪“特定关系人”的可能性也不大(如果参与了受贿行为,则可以按照身份犯和共同犯罪理论认定)。

因此,应结合《婚姻法》的规定和传统文化认为的姻亲来限定,才能做到宽窄适度,如果完全采用传统文化上姻亲的标准,否则会无限扩大打击面,不利于贯彻宽严相济的刑事政策。同时,拟制的亲属关系主要包括收养关系,这应限制在收养人与被收养人之间以及双方的直系亲属之间,不能再扩大。实践中可以参考最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五的规定:“近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”

(二)情妇(夫)

依照刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员可以和国家工作人员一起构成受贿罪,但是司法解释规定两者构成受贿罪的共犯只限于配偶这一种情形,然而在实践中却出现了配偶以外的新情况,如成克杰案件。这就引起对受贿罪主体的再次反思,于是“两高”的《意见》把“配偶”的范围再扩大到了情妇(夫)。

我们认为“情妇(夫)”的表述在法律里面极不严谨,难以把握。情妇(夫)是相对于婚姻关系而言,婚姻关系是以感情为基础而生活在一起,且必须以婚姻登记为前提。但是当下中国社会中大量存在以感情为基础生活在一起的事实婚姻。另外,中国界定男女双方婚姻之旅的启程和结束都是以“感情”为基础,然而在法律里面准确界定“感情”是极为困难和不确定的,所以《意见》把情妇(夫)规定为特定关系人的一种不适当,而且以“情”为基础来认定本罪的主体会扩大打击面。

情妇(夫)是相对于一定前提而言,一般是指异性,但是现代社会中同性恋已经属于一种社会现象,他们犯罪的可能性并非不存在,如何处理这一问题该条文并未规定,所以这可能成为行为人规避法律的借口。此外,在国外交往中,与国际刑法冲突的解决也是一个棘手的问题。

情妇(夫)不是法律用语,在中国一般是用道德标准来评判的,因此它只能是道德术语。如果行为人有情妇(夫),最多也只是违反道德的行为,如果把一个道德评判的范畴上升为一个法律评判的范畴,不但不符合法律规定,而且会使道德与法律界限模糊。另外,道德标准在不断变化,不能用过去的道德标准来评判当下的道德标准。在社会日益宽容的情况下,把社会认可的行为视为犯罪,这不符合社会发展的需要。也许立法者考虑的是国家工作人员犯罪涉及到的问题,而不是道德问题,但作为一项广泛实施的司法解释也应该考虑社会的发展趋势。

(三)共同利益关系人

该《意见》规定了利用职务便利为他人谋利,与国家工作人员以外的人共同享有的共同利益人。对“共同利益关系人”的界定法条规定得过于简洁,理解上存在很多问题,其中如何界定“利益”的范畴是至关重要的问题。

《意见》设立“特定关系人”这一特殊主体的的目是为了严惩受贿罪,扩大本罪主体范围。但是由于刑法第385条已经明确规定受贿罪的犯罪主体就是国家工作人员,按照司法解释不得违反法律规定的法理,为了达到严惩犯罪之目的,我们只能从共犯中扩大本罪的主体范围。

刑法第385条中规定的“利益”一般只包括财产利益,但如果仅理解为财产利益,则明显不符合“两高”出台此解释的目的。所以这里所讲的“利益”不应等同于受贿罪的贿赂,非财产利益也应该包括在里面。③

具体而言,共同利益关系人这种“利益”主要体现在两个方面:一是共同占有处分收益;二是包括感情投资、共同出国读书、晋升、共同关系体等小型利益集团。

二、“特定关系人”与共犯的关系

《意见》第7条第2款规定:“特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。”

由于“两高”是从共犯的角度去扩大本罪的主体范围,规定“特定关系人”这一特殊主体,于是出现了司法解释同一款中的两种共犯:一种是特定关系人与国家工作人员的共犯,另一种是特定关系人以外的人与国家工作人员的共犯。为什么要对这两种共犯做区分以及这两种共犯如何区别等问题值得探讨。

大陆法系关于共犯本质的理论并未达成一致,主要有“犯罪共同说”和“行为共同说”及其各自对应的修正学说。由于这两种学说都有无法解决的问题,所以我国的共犯理论并没有采取唯一确定的标准,而是在不同问题上采取不同的标准。具体到本条司法解释,可以认为“两高”从身份的标准和行为的标准规定了两种不同的共犯。

从现有的司法案件中看,特定关系人作为本罪共犯是因身份而形成,即特定关系,而不是考虑有无国家工作人员的身份,也就是说国家工作人员也可以构成特定关系人。然而特定关系人以外的共犯不是因身份而形成,而是因为行为而构成共犯。这种共犯在实践中不多,是特例,成立此种共犯需要具备以下必要要件:

(一)在罪过上必须要求有通谋

“通谋”是指二人以上为了实行特定的犯罪,以将各自的意思付诸实现为内容而进行商议。④通谋的表现形式有三种:事前通谋、事中通谋和事后通谋。在认定本罪时具体包括哪一(些)阶段的通谋学者们有不同的意见。遵循共同犯罪的一般理论并结合本罪的特点,我们认为只能包括事前和事中通谋,而不包括事后通谋。

从理论上看,事后通谋在共犯理论上被认定为非共同犯罪的情形。“事后通谋的窝藏行为、包庇行为,不构成共同犯罪。因为这些行为与危害结果的发生没有因果关系。”⑤正是因为没有行为与危害结果之间的因果关系之故,我国刑法第310条第2款就窝藏、包庇罪明确规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”

再者,如果包括事后通谋则会进一步扩大受贿罪的主体,无限扩大打击面,甚至连普通的农民都有可能构成本罪的共犯,这是违背社会常理的。而且,如果把事后通谋包含进来就等于把受贿罪变成了“口袋罪”,这违背了罪刑法定主义原则和宽严相济的刑事政策。

(二)在客观方面有分工协作

所谓“分工”是国家工作人员利用职务便利,或者对方要求其利用职务便利,国家工作人员继而作出承诺行为。进一步分析,如果国家工作人员基于他人要求,承诺利用职务便利,但没有实际实施,是否构成受贿罪?从目前的司法实践来看,对此持肯定态度,只要有承诺就可以成立本罪。⑥如果利用了职务便利谋取利益或是只有承诺行为,没有收受他人财物,是否构成本罪?刑法第385条规定受贿罪的成立要求数额较大,因此本罪是以数额为犯罪成立的标准。但是预期获得的数额是否是法条中“数额”的应有之义需要考证。

如果认为受贿罪的构成要件包括数额,没有取得财物的行为可以作为本罪未遂对待。如果认为数额是本罪的构成要件,则没有取得财物就不能认为是犯罪,也就没有共犯的问题。依照刑法385条规定和该《意见》中的第7条条文,应该把数额理解为受贿罪基本的客观构成要件,没有收取财物就不能成立犯罪。如果按照相反的意思理解则会在这两个条文之间产生不可调和的矛盾。

另外,在客观方面还必须强调是“共同占有”,至于财物实际被哪一方控制,不影响“共同占有”的认定。

(三)认定犯罪主体的要点

特定关系人以外的人成立受贿罪的共犯,其主体认定极为复杂,极易与其他类似罪的主体混淆。所以为了实践中准确把握,需要与相似罪名加以区分。

1.与斡旋受贿罪的界定问题

刑法第388条规定了斡旋受贿罪,斡旋受贿是一个国家工作人员利用另一个国家工作人员的职务便利为请托人谋取利益,此罪是单个的犯罪,只规定了斡旋者个人的罪责,没有涉及共犯的问题。但按照该《意见》的规定,如果利用者与被利用者共同占有财产(共享贿赂),则构成共同犯罪。然而在此以前,如果被利用者没有主观目的,而只是执行上级命令的职务行为,不被看作是犯罪行为,因此斡旋受贿的被利用者很少受到刑罚处罚。但是我们不能仅仅因为这一种情况而因噎废食,就不认为所有的被利用者不应承担刑事责任。新出台该《意见》正好解决了以前斡旋受贿罪不能解决的问题。

2.已退休的国家工作人员

已退休的国家工作人员利用原有身份的影响力利用现有的国家工作人员为他人谋取利益,是否构成受贿罪?一般认为不认定为受贿罪,但是按照该《意见》的规定,如果两者共同处理财务的,则也可以按照共犯处理,此时实则为受贿中事中共犯。

3.特殊主体问题

这里的“特殊主体”指不符合犯罪主体身份,如未成年人、精神病人是否可以构成受贿罪的共犯?如已满十六周岁未满十八周岁的人,与国家工作人员勾结,利用国家工作人员职务之便,为他人谋取利益的情况如何处理?

如果按照受贿罪的共犯论,则扩大了受贿罪的主体,与刑法的宗旨相违背。而且现行受贿罪的共犯认定是以实行犯来规定的,而不是以身份认定。所以因身份而形成的犯罪最好不要扩大打击面,应以限制为主。

三、与特定关系人相关联的问题

(一)通过特定关系人以赌博的形式谋利的情形

通过赌博的方式收受财物的行为应该是受贿行为。如果行为人是通过赌博索取财物就直接构成受贿罪。所以,这里分析的是通过赌博收受财物的行为。比如吃完饭后打麻将,然后故意输给国家工作人员钱财,这就是典型的通过赌博方式行贿的行为。

在实践中更为复杂的是,有的国家工作人员利用非国家工作人员来通过赌博的方式收受财物,试图以此规避法律的惩罚。结合《意见》分析即为——行为人通过特定关系人以赌博的形式收受贿赂的形式是否包括在第五条“通过赌博方式收受请托人财务”的情形?

认定这一问题要把握以下几点:

第一、行为人与特定关系人必须事前有通谋,或者行为人与特定关系人以外的人有事先的通谋。主观上要明知该次赌博就是为了受贿,而不论以明示或者暗示表达自己的意志。

第二、对于特定关系人而言,构成这种形式的受贿罪,在客观方面必须实施了收受财物的行为,至于对财物的处理不能影响行为的认定,但必须仅限于财物。

第三、请托人必须明知行为人的主观意图。即请托人知道该特定关系人(或特定关系人以外的人)是受贿人的代表。即请托人明知自己把财物交给的特定关系人是行为人的意志代表,该特定关系人已经获得了行为人的认可,至于认可的表现形式不重要。

第四、如果请托人将财务给特定关系人以外的其他人,则该其他人必须与该行为人共同占有财务,否则不构成该种受贿罪。

第五、实践中认定还应该注意的问题。行为人与参与赌博的其他人的关系问题(朋友或者是亲戚);把握赌博的场合、次数、时间;注意赌资来源问题(个人财产或者单位财产);财物输赢的大小;参与赌博的人是临时聚集还是长期纠合在一起;集合的事由、原因等。

(二)关于特定关系人挂名领取薪酬的问题

此种情形有两种表现形式:一是行为人要求请托人对特定关系人以安排工作;二是特定关系人以外的其他人以明示的要求请托人给与安排工作,领取工资,并将薪酬与国家工作人员共同占有。

上述两种形式的区别在于,特定关系人可以不实际参加工作,特定关系人以外的人构成受贿罪的必须要实际参加工作。认定时还要考察该薪酬是否明显超过同类工作的标准,但这却是一个模糊的界限,特别是针对目前中国的一些民营企业而言。除此之外还要查明是否与共同关系人共同占有。

做这个区分是为了解决实际生活中的问题,但“两高”的《意见》不应该解释特定关系人是否参加工作的问题。因为实际上所有的受贿者都会“聪明”地去工作,而且认定到底有没有真正去工作又是一个复杂的问题。其次,受贿者的工资标准不会很高,否则会纳更多的税。为了规避法律,受贿者往往挂很多人的名,从而减少纳税金额。最后,实践中挂名且实际工作,获得的是劳动报酬,不好认定为贿赂,所以该条解释存在很大的漏洞。

注释:

①陈永辉.最高人民法院、最高人民检察院负责人就〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉答记者问.人民法院报.2007年7月9日;陈泽宪,任建明,但伟.从中纪委八项禁令到两高剑指十种新型收回犯罪.检察日报.2007年7月12日;刘为波.关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读.人民法院报.2007年7月17日;韩耀元,邱利军.适用“两高”意见须注意十二个问题.检察日报.2007年7月17日;薛进展,谢杰.对“两高”最新受贿罪司法解释的反思.法学.2007(10).

②《意见》第6条、第7条和第11条的规定.

③刑法第385条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”.

④马克昌主编.刑法学.高等教育出版社.2003年版.第167页.

⑤高铭暄,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年版.第170页.

⑥2003年11月13日最高人民法院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第2条.