李 妍

摘 要:雇主责任,是指雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为所承担的损害赔偿责任,也称为替代责任或转承责任。各国的民事立法均普遍确立了雇主对雇员的行为承担侵权责任。我国《民法通则》没有对雇主责任作出明确的规定,但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条从实体法的角度对雇主责任加以了确认。然而,我国法律并没有明确规定雇主责任的归责原则,理论界对此也没有达成共识。本文通过对雇主责任归责原则的比较考察及对我国学界代表性主张的评析,总结出我国雇主责任归责原则采无过错责任的合理性。

关键词:雇主责任 归责 原则 无过错责任 过错

中图分类号:DF522 文献标识码:A

一、雇主责任归责原则的比较法考察

(一)罗马法中的雇主责任。

雇主责任制度是随着雇佣制度的发展而形成的。早在罗马法中就有雇主责任的雏形。在古罗马,法律上有资格雇佣他人者必须是自由人,受雇的人则是没有法律人格的奴隶或家子。此种情况下,雇主对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害,承担赔偿责任。同家父的责任一致,相同的责任落在了船长,客店主人身上。“同样,船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、客店内或马厩中,由于欺诈或由于失窃所发生的损害,视为根据准私犯负责,但以他本人并无不法行为,而是他所雇佣在船舶、客店或马厩内服务的人员所作不法行为者为限。” 在罗马法的这一规定中也体现了雇主责任。然而,此时的船长、客店主人或马厩主人与其所雇佣的服务员之间形成了雇佣关系,雇员在执行雇用活动过程中致人损害,由雇主承担责任。故家父原则基础消失。直到近代,德国的潘德克顿法学才发明了“罗马法将雇主对他人的侵权行为的责任视为雇主对自己过错的责任”的规则。

(二)德国法中的雇主责任。

在德国学者基于对罗马法的研究,提倡应以过失主义为侵权行为法的伦理基础,并强调雇佣人也应绝对适用此原则。德儒耶林氏曾言:“使某人负担损害赔偿责任,并非因有损害,而是由于过失。” 德国《民法典》第831条规定:“雇佣他人执行事务的人,对雇员在执行事务的时候不法地施加于第三人的损害,负赔偿的义务。雇主在雇员的选任,并在其应提供设备和工具机械或应监督事物的执行时,对装备和监督已尽相当注意,或纵然已尽相当的注意页难免发生损害者,不负赔偿责任。”德国法的此种规定,实际上是借举证责任的方法保护受害人以使之获得更多的赔偿机会。由此可见,雇主责任采用的是过错推定责任归责原则。然而,在1967年,联邦司法部提出的损害赔偿法草案明确规定雇主责任采无过失责任:“使用他人从事一定事业者,应就其于实施事业中因故意或过失所为不法行为致第三人受损害,与该行为人同负损害赔偿责任。”虽然这项草案未完成立法程序,但可以看出德国法对于雇主责任的归责原则有适用无过错责任的趋势。

(三)日本法中的雇主责任。

日本《民法典》第715条规定:“因某事业雇佣他人者,对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇佣人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会产生,不在此限。” 可以看出,在立法方面尽管已经确认了雇佣人可以通过举证自己已尽选任或监督的注意义务,不存在过失来证明其没有过错而不承担责任,但在实践当中《日本民法典》第715条是空洞而没有意义的,由此可知,日本法中的雇主责任归责原则也倾向于无过错责任。

(四)英美法中的雇主责任。

在英美法中,雇主对雇员因职务上不法行为所负的责任,是属于严格责任的。其基本原则在于,如果雇员在其履行职务行为的过程中造成了损害,雇主就要承担侵权责任。在英国,法院于1697年创设了雇主责任的默示命令说。19世纪,职务范围理论取代了默示命令说,雇用人对于受雇人在执行职务范围内所作出的一切侵害行为均负责。在美国,雇主责任属于转承责任的一种,雇主责任原则已经在各州法律中得到广泛的应用。立法者基于分摊损失以及威慑作用的考虑,要求归责一方,即雇主承担无过错责任。其目的在于督促和警告处于控制地位的雇主采取措施防止损害的发生。

(五)我国台湾地区法中的雇主责任。

我国台湾地区《民法典》第188条规定:“雇员因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意,或纵加以相当之注意仍不免发生损害时,雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其申请,得斟酌雇主与被告人经济状况,令雇主为全部或一部分之赔偿。”根据这一规定,可以看出我国台湾地区民法的雇主责任采取了过错推定与衡平责任相结合的归责原则。然而,学者王泽鉴先生认为:“时至今日,无过失责任的法理已被普遍接受,雇用人役使他人扩张自己活动范围,责任范围宜随之扩大,应承担受雇人职务上行为危险性,实属当然,此种过渡、折衷性的规定,应无续予维持的必要。因此,在立法政策上应确立无过失责任。” 我国台湾地区立法者设立衡平责任的目的在于保障受害人的损害能够予以赔偿,即当承担赔偿责任的受雇人没有赔偿能力时,受害人可以请求雇佣人承担全部或部分赔偿责任,此时并不以受雇人无资力为要件,待雇佣人赔偿后,其可以向受雇的侵权行为人进行求偿。此立法目的,也间接体现出雇主责任的发展倾向趋于无过错责任。

二、我国学者对雇主责任归责原则所持观点及评析

我国《民法通则》是否对雇主就其雇员在执行职务活动中的侵权行为承担法律责任作出规定,目前学者对此有不同的观点。有学者认为民法通则第43条对雇主责任有明确的规定;也有学者认为其只能看做是雇主责任的依据。张新宝教授认为,基于历史的原因,《民法通则》虽然没有直接规定雇主责任,但是仍然可以将民法通则第43条看做是雇主责任的法律依据。《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”笔者认为,即便对第43条做扩张解释,也不可能包括雇主对雇员侵权行为承担赔偿责任的内容。原因在于:其一,第43条规定的法人仅仅对它的法定代表人和其他工作人员所进行的合法行为承担责任而非其侵权行为;其二,承担雇员侵权行为的雇主并非只是作为企业的公司或法人组织,应对雇主做扩张解释,如合伙组织、个人独资企业以及个人都可以雇佣他人从事经营活动。而《民法通则》第43条仅规定承担责任的主体是企业法人,其范围远远小于雇主。

最高人民法院在《关于贯彻民法通则若干问题的意见》第175条对雇主承担责任作出了规定,其内容是:“雇工在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的,由雇主承担法律责任。”2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”其首次在实体法上正式确认了雇主责任及其使用范围。这一规定 ,建立了我国当代的雇主侵权行为责任制度。

但是在我国,法律并没有明确规定雇主责任的归责原则,学者对此也看法不一,存在分歧。

(一)适用过错推定原则。

杨立新教授认为,对于雇主责任,我国应该采过错推定责任。即雇员因执行雇佣活动而造成他人损害的,雇主应当承担民事责任,但雇主能够证明自己没有选任、监督上的过失的,不承担民事责任。过错推定的做法相对来说是比较保守的,它允许雇主通过举证证明自己没有过错来获得免责。原因在于:第一,我国仍然是发展中国家,在强调保护受害人利益的同时,必须兼顾雇主的利益。第二,采用过错规定原则,有利于调动雇主对雇员选任、监督的积极性,从而预防损害的发生。第三,雇主与雇员的关系紧密程度以及雇主对雇员的管理程度存在较大差异,如果一概而论,则可能对雇主科加过重的责任。 同时,杨立新教授还指出适用过错推定原则应该以公平原则为补充,公平的在当事人之间适当分担损失,这样就弥补了完全适用过错推定原则的不足。王利明教授对此也持赞同意见。

(二)适用无过错责任原则。

张新宝教授则主张雇主责任应适用无过错责任原则。他认为,雇主承担无过错责任主要是为了保护受侵害人的合法利益,更符合现代民法中保护弱者的思想。在适用无过错原则的情况下,雇主不得以证明自己对受雇人已尽选任和监督义务而免责。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条页并没有规定雇主证明自己对雇员没有选任、监督等过失就可以免责,而是一律由雇主承担损害赔偿的责任。除非在雇员有故意或重大过失的情形下,才由雇主和雇员承担连带责任。大多数学者认为,雇主责任适用无过错责任原则符合现代社会的需要具有一定的科学性和合理性。笔者也认为确立雇主责任的无过错责任原则是雇主责任的发展趋势。

三、雇主责任适用无过错责任原则的合理性

(一)我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定,已经明确表示了我国对雇主责任的立法态度。

其规定雇员在雇佣活动中致害他人,雇主应当承担赔偿责任,并且没有规定雇主抗辩的理由,显然是采用了无过错责任原则。

(二)适用无过错责任原则符合世界发展趋势。

如前所述,雇主责任适用过错推定原则的德国和日本立法,在法律实践中也逐步倾向于无过错责任原则。其他大部分国家,如英国、美国和法国对雇主责任采取无过错责任。比利时、卢森堡等国家也遵循了同样的发展方向。

(三)适用无过错责任符合侵权法的基本功能。

侵权行为法的主要功能及作用就是在于对受害者的赔偿。雇主责任适用无过错责任原则,是以保护受害人的利益为出发点,强化了填补损害和分摊损害的功能,使受害者能够获得及时、完全的补偿,这正是侵权法所追求的最终目的。

(四)适用无过错责任原则符合保护弱者的立法思想。

雇主责任适用无过错原则在平衡各方利益上达到了最大的公平,其以保护受害人也就是侵权损害中的弱者为出发点,最大限度的保护了受害者与受雇者的利益。雇员相对于雇主来讲,无论是从经济地位还是从经济实力上都远远不如雇主的资力雄厚。如果受害人在受到雇员的侵权损害后,向资力缺乏的雇员请求赔偿而并不能获得权利的保障时,适用雇主无过错责任就可以使得受害人获得及时的赔偿,对于受害人及受雇人也就是社会生活的弱者都提供了必要的保护。依据报偿理论,雇主既然以雇员所从事的雇佣活动来获取经济上的利益以及事业范围的扩大,所谓利之所在,损之所归,雇主就应该就雇员在雇佣活动中造成的侵害行为负责。雇主责任适用无过错责任会激励雇主在选任、监督和管理雇员方面的责任心,促使雇主采取各种有效的措施保障其雇佣活动的顺利进行。从长远利益看,有利于经济的发展和社会生活的安定。故笔者认为,雇主责任适用无过错责任原则是较佳的选择。

(作者:吉林大学法学院在读法学博士)

注释:

[古罗马]查士丁尼著.张企泰译.法学总论.商务印书馆1989年版,第204-205页.

王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册).中国政法大学出版社1998年版,第4页.

王泽鉴著.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社,2005年版,第32页.

杨立新主编.类型侵权行为法研究.人民法院出版,社2006年版,第576页.

杨立新.侵权法论(第二版).人民法院出版社,2004年版,第393.