刘昊烨

纵观人类文明的发展历程，无论是希腊、罗马，还是文艺复兴后的欧洲，几乎都有过将人变为奴隶进而当作物进行交易的时期。这些被打为奴隶的人，在法律上不再被视为人，而是失去独立地位，成为一种财产，变成交易的标的物，作为法律关系的客体而被交易、利用处置。自启蒙运动以降，随着天赋人权理论的提出和平等、自由、博爱等“普世价值”的传播，这种制度的合理性和合法性便一再为人们所质疑和挑战。在近代法学理论体系中，人应当是在法律上具有平等地位的独立的权利主体，而非可供交易的客体。人口买卖和奴隶制度被视为一种野蛮落后的制度。如今，将禁止人口买卖和奴役加以禁止已经成为世界的共识，从1926年的《禁奴公约》、1930年的《强迫劳动公约》到1966年的《公民及政治权利国际公约》、1999年的《关于禁止和立即行动消除最有害的童工形式公约》，无不彰显着世界人民对维护人权的追求，反映出时代发展的趋势。

在清末修律的过程中，对于是否应当废除奴婢制度、如何废除奴婢制度、采取何种新制度均有过讨论。1910年的《大清现行刑律》明文废止了中国几千年来的奴婢制度，主奴名义在法律上绝对成为非法，人口买卖行为被规定为犯罪。这是传统中国法治在人权思想下进步的典型范例。本文研究奴婢制度的废止经过，以及人权思想对清末修律的影响。

奴婢制度在传统中国

传统中国封建王朝在意识形态的构建过程中大多是内儒外法，一方面运用法家学说加强君权，实现集权统治；一方面奉行儒家学说，钳制民众思想，维护社会稳定。统治者为了巩固专制集权，往往会把社会成员依出身、民族、职业、阶级划分为不同等级，并赋予不同的权利义务，以期打造一种尊卑有序的差序格局、维护社会稳定。并通过法律手段人为地划分出士农工商、良民贱民等诸多概念，使他们在法律上互负不对等的权利义务，限制他们改变自身地位的可能性。

同时受限于古代并不发达的社会生产力，普通小农抵抗风险能力较差，一旦遇到灾荒或者战争，生活便往往难以维系，为了生存只能自卖为奴或者出卖妻子为奴。对于何为奴婢，台湾地区学者黄源盛认为，乃指丧失身体自由、行动自由与意识自由，亦即处于他人势力支配之下，受到非人道待遇或从事违反人道的工作，而损害其人格，甚至成为买卖、赠与或其他处分的权利客体者。

实际上，中国历史中始终不乏对奴婢制度的批判。王莽的改革虽然以失败告终，但其也曾试图禁止买卖奴婢，说：“略卖人妻子，逆天心，悖人伦，谬于天地之性，人为贵之义。”（《汉书·王莽传》）并禁止买卖奴婢。东汉光武帝曾下诏：天地之性，人为贵，其杀奴婢，不得减罪。又诏云：敢炙灼奴婢，论如律；免所炙灼者为庶人。（《后汉书·光武帝纪下》）但这些进步观点的出发点往往是为了收买人心，而且没有能够贯彻实施。从秦汉到清代，奴婢制度都客观地存在，在清代甚至更加残酷。晚清权臣亦劻在奏折中即形容：“贫家子女一经卖入人手，虐使等于犬马，苛待甚于罪囚。呼吁无门，束手待毙，惨酷有不忍言者。”连满族上层精英都直言奴婢制度之残酷，人民更是饱受其害。

清代奴婢产生的三种路径

第一种是买卖贱民为奴为婢。徐珂《清稗类钞》“奴婢之解释”条记载：古罪人之子女，从坐而没入官以给役使者，曰奴婢，后则价买而依主人之姓者亦曰奴，若给工值雇用者，则谓之雇工，普通心目中，辄皆视之为奴。至奴婢，则皆出价购之，鬻身以充役。可见当时大户人家确实存在买卖贱民及其所生后代作为自家奴婢的情形。

第二，买卖旗下家奴。在清朝政府满汉分治的政策逻辑下，旗人仍然可以依满族法律蓄养奴婢。入关前满族社会存养奴婢的现象比较普遍，官方也允许旗下存养奴婢，后金官方甚至还对买卖人口的交易进行征税。清军入关后，旗人圈占的近畿田地需要人力耕种，八旗兵丁出征时也需一些跟马的厮卒随侍左右。清廷准许旗人通过战场掳掠和鼓励投充的方式获得奴婢。此外还有许多人迫于生计或者为了获得旗人身份，选择投充入旗为奴。

第三，买卖良人为奴。尽管《大清律例》明令禁止买卖良人为奴，但是在面对天灾以及繁重的税负徭役时，很多家庭迫于生计还是会选择出卖妻子或者儿女，以解燃眉之急。同时，拐卖人口的犯罪行为也会使得一些良人被買卖为奴婢。

奴婢制度在清末废除的过程

奴婢制度在清末之废止的导火索是“大闹公堂案”，该案之前已经有许多学者进行过研究，基本案情是：1905年上海公共租界巡捕房接到消息，有两个女子从内地拐了十几个幼女来上海贩卖，是年12月6日捕头木突生在“鄱阳号”上缉拿了嫌犯黎黄氏。12月8日本案由会审公堂开庭审理，庭审结束后中方谳员关纲之与外方的陪审员德为门就嫌疑人究竟该被关押到中方所管理的谳员所还是外方官员所掌控的巡捕房发生了分歧，并因此爆发了武力冲突。

关押地点的争执背后是中方与外方对于司法权的争夺，外方希望借此扩张领事的陪审权，进一步扩大在华影响侵蚀中国司法主权；中方一方面是基于保护同胞的民族情感，另一方面也是为了遏制领事裁判权的进一步扩张，保护中方权力。同时，这也是中西方法律文化的一次碰撞，即中西方对于奴婢制度及其背后的人口买卖制度究竟持何种态度。中方继承千年以来之习惯对此不以为意，而西方在经过启蒙运动及其后的现代化运动之后，早已将人口买卖视为一种严重侵犯人权的野蛮行为。在此等背景之下，黎黄氏是否真的在贩卖人口反而变得次要起来，双方围绕此案的冲突则不断激化，引发了群众示威事件，演变为群众火烧巡捕房而巡捕房又打死打伤数人的惨剧。

时任两江总督周馥当时负责处理此案的善后工作，平息事端后，其向清廷上奏了《禁革买卖人口折》。开篇从儒家天人合一的理论出发，指出蓄养奴婢买卖人口有伤天和，紧接着从历史的角度展开说“中国三代盛时无买卖人口之事，惟罪人乃为奴隶。周室之衰始有鬻身之说，秦汉以后变而加厉”认为在儒家崇尚的上古时期是没有奴婢制度的，该制度发生是世道衰败的表现。并劝谏道“诚以好生之德率土所同，重视民命为天下之公理也”还说统治者倘若能顺应时代废除奴婢制度，那他的功绩可是连废除肉刑的汉文帝和释放宫人的唐太宗都难以企及的。

沈家本紧随其后，先后于1906年和1908年上奏《禁革买卖人口变通旧律议》和《删除奴婢律例议》，1909年宪政编查馆提交《上禁买卖人口条款》请求通行，1910年的《大清现行刑律》正式革除了奴婢制度。

修律废除奴婢制度的原因

清末修律革禁奴婢制度的原因有内外两个方面，一方面是清王朝为收回司法主权而进行预备立宪与西方接轨的需要，另一方面是上层精英接受人权理念并积极实践。

在宏观方面，清廷希望通过修改法律使之与西方世界接轨进而收回司法主权。1902年9月5日，中英双方代表签订中英《续议通商行船条约》。该条约的第十二条规定：中国欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事皆臻妥善，英国即先弃其治外法权。此外，美国和日本等国家在和清政府商谈新的通商协定的谈判中加入了类似条款并签署条约。葡萄牙、德国和意大利也就法律和放弃领事裁判权与清政府展开了谈判且不论列强的许诺是真是假，但这些承诺在很大程度上加强了清政府变法修律的决心。张晋藩认为，以沈家本为首的修订法律馆的官员们，以极大的积极性投入修律工作，其主要动力就是期望通过修律，收回治外法权。

为有序推进法律修改，清政府于1906年9月1日颁发《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，称“而各国之所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长，明定权限，以及筹备财用，经画政务，无不公之与黎庶。”承认了当前国际形势下进行宪政的必要性和宪政制度优越性，拉开了宪政变法的序幕。

1907年宪政编查馆编写《钦定宪法大纲》，共23条，由君上大权14条和臣民权利义务9条两部分组成。对于废除奴婢制度而言《钦定宪法大纲》有很大进步意义。从《钦定宪法大纲》的文本来看，尽管皇帝与臣民之间的不平等依旧强烈，但是臣民之间是相对平等的，臣民的各项权利不会因为民族、性别、信仰等因素有所不同，这对于有着几千年不平等历史的中国而言无疑具有重要进步意义，为废除奴婢制度提供了制度上的可能性。

以沈家本为代表的修律大臣在学习西方法律后受到其中人权思想的启发，并进行积极实践。不同于此前周馥等人单纯从传统儒学的角度出发，沈家本作为一名学贯中西且在刑部工作多年的法学家，在主持修律的过程中他敏锐地将中国传统文化与西方的人权宪政等理念相结合，极大地推动了对奴婢制度的废除。

在以往的封建专制制度之下，奴婢人格低下，被当作财产的一种。官员即使是故意殴杀奴婢，其所受的处罚也仅仅是被罚俸禄；作为特权阶级的旗人故意杀死奴婢的，也仅仅需要被处以枷号刑，但依据法律，即使是非法杀死牛马所应被判处的刑罚也在此之上。沈家本因此批判这种规定“殊非重视人命之义”，本着人格平等的立场认为，即使奴婢也是人，而不容他人肆意践踏其人格尊严，其生命权理应得到保障。

同时他积极研究西方的人权制度和理念，并在朝堂之中声言：“泰西欧美各国，近年来治化益上进，深知从前竞相崇尚蓄奴，为野蛮之陋习。英格兰糜数千万金币，赎全国之奴。美利坚则以释奴之令，兵事累岁，卒尽释放，义声所播，各国风从。”指出了废除奴婢制度与改革法制强盛国家之间的关系，认为废除奴婢制度乃是现代文明开化国家的必然要求，明确了废除奴婢制度乃是清廷进行法制改革实施宪政的需要。也体现出其受西方天赋人权理论的影响，认为人有基于其出生而为人所应拥有的基本的权利和保障，人与人之间是相对平等的。

清末修律废除奴婢制度的成果与不足

对于如何废除奴婢制度，具体做法有其不断丰富演变的过程。周馥认为需要从根源上禁止任何人口买卖行为，对于已经存在的奴婢均应视之为较为平等的雇工关系，对于贫穷人家的孩子为谋生计的也允许其成为雇工，而不至于需要卖身求活。

沈家本则更进一步，从人权视角出发，主张乘着修律，在法制层面更加彻底地废除奴婢制度。提出在法律上要否定人口买卖的合法性，适当修改买卖人口犯罪和奴婢相关犯罪，肯定人的人格平等。对于现存的奴婢，他主张要开始将满汉军民旗下的所有奴婢原有的具有较强人身依附性和不平等性的主仆关系变为雇工关系。在刑罚制度上取消过去的发配为奴刑罚，即使是罪人也不应当遭到人格上的贬损。同时应当进一步废除中国千年来的良贱之别的规定，承认良贱通婚，进一步破除人格不平等的存在。

1910年的《大清现行刑律》基本接受了周沈二人的建议，尽管该法律并未能最终生效，但是其对于废除奴婢制度、维护人的平等发挥了极大作用，并对民国的司法实践产生着影响。《中华民国临时约法》第5条规定：“中华民国人民一律平等，无种族阶级宗教之区别。”进一步巩固了前人在维护人格平等方面斗争的成果。

奴婢制度的存在，顯然有违人格平等，而人格平等乃是近代西方法律制度孕育出的理性法律的必然要求，也是人权保护的重要环节。因此，传统中国要想进行现代化转型特别是法治现代化，必须要在法制层面确定人格平等，进而构建起基于宪政制度的人身自由平等等诸多基本人权。黄源盛评价晚清革除奴婢制度时，大环境给予晚清改造法制的机会，有心人也趁机掌握了时代的脉动，面对尊重世界人权思潮的趋势，有儒家传统“人道思想”的底蕴，加上勇于接受西方的先进“人权思想”，同时致力于继承西方近代法制，无疑为人权理念在近代中国的发扬与传播创造了机会，也是人权观念在中国法律制度上得以实践的宝贵机会。

作者简介：

刘昊烨，男，汉族，上海市人，武汉大学法学院硕士研究生在读，研究方向：中国法律史。