□文/徐莘霞

（浙江农林大学法学院 浙江·杭州）

［提要］ 在集体林地生态保护中构建环境保护地役权制度，对森林资源本身及其生态效益的地位予以明晰，使国家实际控制意义上占有林地，有助于实现森林资源集中管护之目标。本文以浙江省地方实践出发，探讨以往集体林地改革中全然倚赖私法限制手段或纯粹采取公法手段的弊端，引出集体林地生态保护中被忽略的公私法结合向度的特有优势，阐述环境保护地役权制度有效克服传统财产限制工具中个人理性与集体理性相抵牾等弊端的特属适配性，为南方集体林区的公益林和森林公园保护性立法提供浙江视角和经验。

环境保护地役权是公共地役权在生态领域的表现形式，对供役地的过度使用进行限制。一般来说环境保护地役权的保护目标是土地既有的生态效益或者自然景观等，便于代表公众利益的有关部门对森林等有生态、经济双重价值的自然资源进行统一的管护。

一、为什么在集体林生态保护中适用地役权制度

（一）浙江省的林权限制方式选择：集体林租赁模式。浙江省各地公益林和森林公园多以集体林租赁模式为主，以钱江源国家公园早期林权改革为例。钱江源试点区附近林农与保护区内林地等生态资源有着天然的情感联结，加之善良风俗与道德准则的束缚，其生态保护的意识有渐趋增强的意味；且因持续几年来采伐指标分配严苛，林木在市场上价值一度不如往昔，林农渐渐摆脱对砍伐收入的倚赖。有了这些前提，相关部门开始摸索集体林租赁的方式，整合保护区内林地的权属体系，有效化解了集体山林的分散化问题。2007年时，只有核心区进行了集体林租赁试点；2013年前后，租赁已然实现核心区、缓冲区、实验区“三区”统一，直到全浙江的省级以上保护区都接受了集体林租赁制度的推广。

钱江源试点区的管理者决策时，也曾考虑过征收制度，但据具体估算得出的数据，征收成本所带来的财政转移支付约15.25 亿元，对县一级政府而言，着实是一笔不小的负担；若采用集体林租赁补偿机制，只需财政支出约584.76 万元。是故从年度财政转移支付的负担大小和制度实施难易的角度来分析，集体林租赁方式比征收更为合理。然相关查访调研的成果显示，较多林农对集体林租赁方式有所不满，主要是现有的补偿金不尽如人意。

（二）集体林租赁模式具有不稳定性。首先，林农出租林地使用权，与承租方订立租赁协议，基于契约自由精神，对集体林租赁的有关权利义务秉持自治理念。租赁关系中的双方当事人只受私法框束，债权形态下的集体林租赁关系有着相对性，对于不知情的第三方主体，显然不具备对抗效力，不利于林地权属的确定和明晰。其次，固化的租金收益于出租人而言过于微薄，承租人却可以享受收益权，这一定程度上对林农的积极性造成了打击，同时也未能符合公众参与集体林生态保护的理念。最后，租赁过程中的强行缔约现象也层出不穷，对林农生产生活造成诸多恶劣影响，租赁自愿自由的本质也因此畸变。

（三）其他纯粹合意性限制或单一公法限制手段亦弊端明显。除租赁模式以外，存在于现有试点的合意性限制方式，主要包含赎买和置换两种：一是赎买模式。制度产生之初其实是和平有偿地将资产阶级生产资料演变成国有化的政策，如今则更多地被用于对保护区内集体林进行权利流转。《林草局关于进一步放活集体林权的意见》（2018年）提倡有关部门用赎买的手段来深化集体林权改革。二是置换模式。“以地换地”是其主要特征，多表现为以核心区外的林地换核心保护区内的林地，置换需遵循等面积的原则。

在林地流转原则制约集体林生态保护的情况下，赎买模式和置换模式也存在难以规避的劣势。一是置换模式，分散了林农的原有林地，不利于林农集约利用林区的森林资源。林农的原有集体土地被置换后，其获取的土地虽等面积但分散且琐碎，林农生产效率降低的同时生产成本还有所增加，故而林农对于集体林地置换等面积林地的方式积极性很弱。二是赎买模式。首先，从攀枝花苏铁国家级自然保护区建设的经验分析，赎买非国有公益林的价格形成尤为复杂，很难协商，价格谈不拢，赎买计划的实施就面临搁浅。其次，有部分林农限于获取信息迟滞、投资素质不高、融资途径匮乏，可能会随意出让林地使用权给规模较大的主体。某些经济主体以相对而言十分廉价的交易成本集中了大量森林资源，赎买制度的负外部性就此衍生，社会矛盾和林业困境也随之演化得更为复杂。此外，像赎买模式一样“一刀切”并不适合集体林生态保护。有22.97%的林农不接受林地被赎买，厚重的乡土情结将他们和世代相依的山林牢牢捆绑。

单一的公法限制手段主要有征收、管制性征收和临时用地制度。虽然征收通过落实国家政策的公法限制方式满足了效率要求，但是其使用范围和使用频次都会受到成本和强度的制约。一方面征收手段强度较高，容易使社会矛盾尖锐化，导致群体性事件频发。由于集体土地（林地）被征收的后果往往是权利的永久性灭失，林农世代将林地当成生产资料甚至是安全感、获得感、幸福感的依托，极易抵触抗拒，引发冲突。另一方面征收只有给予补偿才是合法合规的，一些其他林权限制方式也需要经济补偿作为决策成本，但征收的强度使得征收所需经济补偿的标准异于常法。是故征收不仅对和谐稳定的社会关系造成破坏，还会大大加重横向、纵向的国家转移支付的负担，确非良策。管制性征收制度脱生于征收制度，只是其不改变所有权关系，单纯地对不动产（林地等自然资源）的使用权予以限制，可能会导致原有林业资源使用遭到限制或者是原有使用方式发生变化，最终导致林农的原有使用权近乎丧失。“临时用地”亦即临时性的土地利用。相关临时用地的制度构造，有其优势所在，但其存在的相关制度漏洞，却未尝匹配对应的惩罚机制。例如，临时用地“不临时”，临时用地复垦责任无人承担，临时用地一旦经过有关部门审批，穿上了“合法化”的外衣，非法占用土地违法现象就彻底隐去了真身，难以被审查发现。同时，受制于存在已久的长期性权利瑕疵，临时用地难以恢复到用地前的圆满状态。原权利人对于此类权利减损存在过度的容忍、无偿的牺牲，显失公允。

二、环境保护地役权的制度优势

生态文明是先进的文明，其要求整个法秩序都做出“生态化”的转向，面向无限远的未来。强制性的征收手段以及合意性的租赁、赎买、置换等间接方式都有自己特有的优长之处，然适用范围的特定性以及其他弊端，使得在保护林区内大面积使用变得不太可能。环境保护地役权存续充分依赖供役地，土地流转对环境保护地役权的影响可以说是微乎其微，这使得持续性保护森林生态效益变得简单。由此可见，环境保护地役权不仅因为权属流转不完全而有效控制了成本，而且驱逐了“是-非”型暴力型手段造成的冲突与矛盾，进而成长为了一条互利双赢的法治路径。助成特定人个性化地去认识不动产的功用，从来不是环境保护地役权的目的，增强供役地和需役地作为整体的效益，才是环境保护地役权的目的，这与集体林保护区内国有土地主体化所欲之目标异途同归。环境保护地役权通过限制林木的采伐，以促进发挥保护林地最佳生态效益。

（一）环境保护地役权对传统地役权的优化。我国古代的历史进程从西周后就开始发生了变化，走向大一统，走向专制集权，因而很少有地役权等私法规制亮相的机会。近代出现的现代化城市，最初生发于上海等遭受殖民侵略的地区，它们大多对西方城乡规划的相关制度经验有所移植，地役权制度也颇具基础。远在民国年间，当时本土的民法典就明确了地役权的概念，是当时私法相关的教学课本里“物权性”本质构造的重要组分。1929年后颁布实施的《中华民国民法》对日本的法律制度进行学习，对地役权的概念予以明确，将土地作为为“役”的唯一对象，而人役权由于当时的习惯法中不存在，未被给予任何规定。

20 世纪50年代，建国之初大多制度学习苏俄法制，因此大部分的地役权制度也遭弃用。1980年之后的改革背景下，现代地役权雏形初步生成，但当时以《民法通则》为代表的法律规范未对地役权概念做出明晰的定义。直到2007年中国物权法的实施，才有了较为详尽的地役权相关制度，是建国后第一次对地役权概念给出认可，这使得用益物权的整个系统较之前更为规范，也是对当时那些初入中国特色社会主义市场的投资者与其他参与者的诉求予以热切回应。

环境保护地役权作为公共地役权，脱胎于传统地役权，二者固然具有本源性的相似处，但其内在的差异却能够体现环境保护地役权对传统地役权的拓展与革新。环境保护地役权有较多不符合英美法传统的关键特性，毕竟环境保护地役权呈现为一项非占有性权益，和大陆法系几乎所有役权都有着不小的殊异：第一，设立目的不同。前者为了化解个体权益与公共利益之间的矛盾；后者是为私主体冲突而生。第二，设立依据不同。前者可以在合意不成后由法定设立；后者只能依协商设立。第三，权利主体不同。前者主体一般是行政机关，作为不特定公众的代表；后者主体明确为特定个体。第四，权利客体不同。前者需役地相对不那么具体明确，甚至不以需役地为设立前提；后者的设立不能缺少供役地和需役地任何一项，是为传统地役权的不可分性与从属性。第五，权利义务内容不同。前者的供役人负有不作为义务以及容忍义务；但后者供役人负担的义务，有时是不作为义务，有时是容忍义务。第六，前者选用登记对抗主义，后者一般选择使用登记生效主义。环境保护地役权是相对永久的保护模式，比较符合集体林长期生态保护的需要。虽然可通过谈判确定环境保护地役权的存续期间，但多种因素决定了环境保护地役权的期限是无限的。由此可知，环境保护地役权是突破普通法限制的新型权益模式，具有其特殊的合法性。

（二）环境保护地役权与集体林生态保护需求的适配性。首先，环境保护地役权作为公共地役权，限制绝对的、恣意的国家所有权，同时也对私法财产权行使进行限制，保障公益不受侵害是其最重要的权能。对私益进行公益限制的传统模式，一般都要求确认所有权，与公共收益及初始成本相对照，后期利用效率低得不成比例。契约行为建立在平等协商基础之上，便于形成公私利益的均衡状态。其次，环境保护地役权具有弱排他性。适用环境保护地役权后，仅将行政管理权等权利转移给行政主体，服务于特定公共利益，其他财产权利由私人保有，很大程度上提供了公私益矛盾的缓冲带。环境保护地役权只对供役地人的使用权进行限制，而且能根据目标的调整和变动及时改换、收缩限制程度，对土地利用效率进行提升的同时有效控制了补偿成本。和赎买制度相对照（成本高且转移所有权），物尽其用的原理被环境保护地役权体现得淋漓尽致。集体林租赁制度流转了全部使用权利，对居民积极利用土地的状态形成了破坏。且地役权制度允许民众二次利用原有土地，也无需土地置换，对置换后土地的分散问题进行前瞻性规避。最后，环境保护地役权的平等协商性，对我国物权法定的框束有所突破。我国幅员辽阔，不同的林地，生态保护目标不尽相同，利用要求迥异，因此，各林地的地役权内容和标准若由法律统一规定，可能会导致诸多现实需求无法被涉及。通过地役权合同来充分明确供役地、需役地双方的权利义务，不仅能顾及到不同集体林地产权人的私益保障，将物权人的权利处分之自由尽数归还，而且可以充分考虑不同的林区的具体状况，让地役权合同的双方当事人对用地方式等内容进行详尽协商，最终得以对林地产权人私人收益和森林生态公益进行兼顾，最大限度克服了物权法定的僵化性。

三、环境保护地役权的本土化建构与浙江省地方实践

结合普通法的权利束理论视角进行分析，环境保护地役权的设立就是将特定的一些开发利用的权利，从集体林权的权利束中被剥离出来，再把这部分确认给另一个主体，如代表公众利益的行政机关或者其他组织，剩余的部分则继续留存给林农或者集体。在浙江省，国家公园保护区的管理部门运用环境保护地役权，顺利把集体林地纳入整体的监督管理规划，积极以资金等多种形式予以林农补偿，将绿色可持续的农村发展变成可能。

（一）钱江源国家公园的地役权改革经验凸显制度优势。此前，林地权属不清是钱江源国家公园统一管护之规划面临的关键难题。保护区内集体林占比达八成以上，在2016年我国的诸多试点区中排第一位，倘若选用其他强制性限制手段或是合意性流转方式，不但要面对高昂的国有化成本，还会引发大部分林农对“卖林”的排斥以及对迁移的不满。好在2018年国家公园管理部门引入了环境保护地役权，完成地役权改革，得以集中规划近28 万亩集体林地。有关部门分发给林农群体近3，000 本地役权证书（合同证明），这些林农都受环境保护地役权合同的约束，一旦未履行容忍义务或不作为义务，破坏集体林生态环境，就要面对违约金等违约责任的惩罚。因此，多年来，林农违背役权约定的情况从未出现过，环境保护地役权改革将代表公益的行政机关与林农、村集体联结得更紧更密。也许环境保护地役权中的显性补偿对林农的吸引力并不大，但集体林地生态建设带来的隐性收益却十分长远可观。诸如保护区周边生产的农副产品，从生产到销售都接受了国家的技术辅助和品质背书，还有村里绿色旅游产业发展壮大带给林农的获益可能，因这些“地役权改革副产品”而增长的收入，是从前林地收益的几倍有余，刺激林农对订立地役权协议产生积极性，也促进了集体林生态保护意识的增强。

（二）百山祖国家公园龙泉片区顺利颁发集体林地地役权证。浙江省集体林地地役权证首次颁发的是百山祖国家公园（龙泉片区）的集体林地地役权证，由浙江省龙泉市发放给国家公园的相关管理机构。此后龙泉片区的集体林地的地役权将为国家公园相关管理部门持有，而集体林地的所有权权属并不发生改变，仍旧属于集体。有些林农原本经营的几十亩土地都在百山祖国家公园（龙泉片区）的保护范围之中，在订立集体林地地役权合同之后，林农的开荒、利用或流转都将被国家公园相关管理机构限制。针对林农生产方式转型之问题，浙江省首次以地役权补偿为依据向林农贷出款项，国家公园周边官埔垟村的村民可以通过抵押其地役权补偿金相关的收益，获取银行贷款用于经营农家乐等绿色经济产业。

从前山祖国家公园（龙泉片区）内的集体林地并无法帮助林农贷款融资，林农能倚赖的信用贷款模式需要担保人，这增加了信用贷款的难度，因此林农成功融资的情况少之又少。集体林地地役权改革后，在林业相关部门和人民银行支行的支持下，“益林贷”作为新型普惠金融产品，抵押贷款只需现有的补偿金和未来可能的收益作保证，无需其他担保，不少官埔垟村的林农都陆续获取了一定授信额度，这笔“启动资金”对百山祖国家公园（龙泉片区）支持集体林地地役权改革的林农改革后的生产生活有很大帮助。2020年新冠肺炎疫情对村民外出打工造成了不小阻碍，许多村民准备在村里自行创业，官埔垟村的流水品质好，很多村民都准备进行乡村旅游产业建设，例如在自家原本的茶场附近加上游泳池等，“益林贷”对其创业的开展也有很大支持。

（三）由浙江省地方实践得出的启示。从浙江省各保护地的实践经验来看，以地役权制度实现集体林地集约化管护，以保障森林生态效益充分发挥，有其特属制度优势。首先，不同于管制性征收等其他限制方式，环境保护地役权制度不改变集体林地的权属，有利于维持林农支持集体林生态保护的积极性。其次，浙江省各地由环境保护地役权制度衍生的创新补偿机制，“益林贷”等以地役权为基础的普惠金融产品、有关部门为林农产业绿色化转型提供的各项支持以及政府与民间公益组织合作拓展补偿金来源，都在很大程度上对林农的经济损失进行了妥善弥补。