肖千凯

（贵州师范大学法学院,贵州 贵阳 550000）

2015年山西省太原市迎泽区人民法院裁定的“国内第一起制售抢购软件入刑案件”引起了社会广泛关注。2015—2023年关于抢购软件的案件有5起，抢单软件案件27起，抢票软件21起，秒杀软件24起，外挂软件360起，外挂软件涉及的案件虽然多为游戏外挂软件，少数为本文所论述的抢购外挂软件，但制作软件的原理相同，只是外挂软件在不同领域中的运用而已。

目前的研究主要集中于两方面，一是制售抢购软件是否应当入刑，二是制售抢购软件应当如何定罪。本文比较了目前的针对该行为的几种定罪观点，分析了制售抢购软件行为的构成要件，进而总结该行为构成什么罪名，最后从立法、司法和执法等角度提出制售抢购软件行为的法律规制路径。

1 制售抢购软件行为规制的必要性

根据折中说的观点，犯罪核心是法益侵害，个人利益、国家以及社会利益需要刑法规范的保护[1]。本文从国家安全管理秩序、市场交易秩序以及电子商务参与者合法权益3个方面分析对制售抢购软件行为规制的必要性。

1.1 危害国家网络安全管理秩序

抢购软件作为恶意程序，主要是通过非正常的手段向服务器发送虚拟网络请求，在此基础上完成下单，同时绕开服务器的监测并利用第三方手段来规避图形验证码，或者是利用重新拨号的方式更换IP地址，以绕过淘宝安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。制售抢购软件行为，从造成的结果来看，剥夺了他人的交易机会；从本质来看，导致他人丧失了进行公平竞争的可能性。互联网公平竞争的平台遭到破坏，对互联网管理秩序造成了显而易见的影响，长此以往将造成国家网络安全管理秩序的紊乱。

1.2 破坏稳定的市场交易秩序

在当前网络购物平台上，网络交易的过程主要是通过网络数据交换的方式来完成，商家将商品上架到相关的网络购物平台上，对商品信息进行介绍并对其价格作出标记，同时显示相关的库存信息等方面的内容，成为要约。消费者选择商品并提交订单，也就是形成民法上的承诺。同等的情况下，优先给出承诺的消费者就能够获得合同，在这样的要约情况下，所有消费者所拥有的交易概率是相同的。然而抢购软件却会利用后台程序来对网络数据的具体流通状况造成控制，让使用抢购软件的消费者比普通的消费者提交订单的时间提前，普通消费者就不能够获得合同，使用抢购软件的消费者能够获得竞争中的绝对优势，破坏了市场公平交易的秩序。

此外，使用抢购软件的行为会导致他人所拥有的交易机会遭到剥夺。美国Joseph 教授提出的机会丧失理论表明机会具有财产上的价值[2]。结合这一理论，一些研究人员认为制售抢购软件行为所侵犯的法益为他人的财产，这一观点事实上没有认识到制售抢购软件行为所具有的社会危险性。一般情况下，正常的用户在实施抢购行为的时候，主要是利用电脑或者是手机的客户端来进行常规的提交订单操作，然而通过使用抢购软件的方式则是直接将任务的数据代码向服务器传输，完成抢购行为，使普通用户的交易机会丧失。其行为具有严重的社会危害性，具有规制的必要性。

1.3 损害电子商务参与者的合法权益

1.3.1 侵害了第三方消费者的公平交易权利

抢购软件从技术层面人为地增加了使用者购得商品的概率，同时，挤占交易通道相当于降低了其他消费者购得商品的概率。从另一角度分析，抢购软件从时间上取得了提前于其他消费者的抢购权利，可将其视为一种“优先抢购权”，但是这种方式缺乏法律依据，属于不正当的竞争方式。

1.3.2 侵害了平台的计算机信息系统

抢购软件在制作过程中，未经电商平台授权，便抓取平台客户端与服务器之间传输的数据进行读取和改写，并且自行插入载有制作者设定的抢购步骤的数据代码。抢购软件在运行过程中，模拟平台客户端向服务器发送数据代码，欺骗了平台的计算机信息系统，并且其具有绕开服务器监测、绕过安全防护系统识别验证机制的措施，对电商平台的计算机信息系统安全造成了严重的威胁与侵害。

1.3.3 侵害了商家的信誉

电商平台开展“秒杀”、低价抢购活动本意是想通过让利给消费者，从而达到吸引消费者、增长人气、促销商品的广告宣传效果。但“黄牛”看到商品在二级市场中的可观利润，就通过购买使用抢购软件，囤积抢购到的商品，再以溢价销售的方式赚取利润，损害了普通消费者的利益，从而使促销抢购活动偏离了正常的轨道。普通消费者参与抢购活动几乎无法抢购到商品，信心受损，而抢购软件因具有隐蔽性，消费者难以察觉，只能将矛头指向电商平台和商家，将其界定为虚假促销或者是抢购骗局，在很大程度上损害了商家的信誉，影响其商业利益。

1.3.4 侵害了使用者的信息安全

使用者在手机端或者电脑端下载抢购软件，需要授予其对使用者手机及电脑信息的访问权限。根据《工人日报》的报道，抢购软件的安装缺乏隐私条款的保护，“保护购买者隐私信息”也只是推销者的口头承诺。如果使用者雇佣黄牛代抢商品，需要支付佣金，并且告知账户信息以及收件地址、联系方式等身份信息。这些隐私信息一旦泄露，将会面临各种电话、短信骚扰，甚至被不法分子利用，造成账户盗刷、网络诈骗等问题[3]。

德国的法学者克劳斯·罗克辛认为刑事处罚一方面和罪责有关，另一方面也是为了实现对犯罪的预防[4]。近年来，网络电商得到了迅猛的发展，出现了大量的电商购物平台，开展了一系列促销活动，当前发生在网络环境当中的犯罪行为和传统犯罪行为相比，有着极为明显的差别，在刑事处罚体系当中纳入新型网络犯罪行为也是其发展的一个必然趋势。基于此，有必要通过相关的司法审判活动来让大众认识到新型网络犯罪案件行为，从而在社会当中发挥规范作用与社会价值。

2 制售抢购软件违法性分析

2.1 制售抢购软件行为定罪观点

2.1.1 构成非法经营罪

有学者认为制售抢购软件应当以非法经营罪论处。其认为应当以行为本质来界定法律性质，制作抢购软件通过影响他人计算机系统的方式非法获利，导致市场经济秩序遭到破坏，并且建立在非法经营的目的之上，基于此可以将其界定为非法经营罪[5]。这种观点在实务中得以支撑，但该罪名不能完全涵盖行为人的罪过形式。

2.1.2 构成破坏计算机信息系统罪

有观点认为，制售抢购软件事实上使特定的计算机信息系统当中进行处理或运转的数据遭到侵害，包括违反国家规定实施删除变更行为，导致数据运行异常。抢购软件利用软件程序频繁地、机械地、批量化地模拟普通用户向目标程序发送请求，加重了网站服务器处理信息的负担，对计算机信息系统造成负面影响，使其无法正常运行。抢购软件制作者具有明确的认识，且获取了较大金额的非法利益，应以破坏计算机信息系统罪定罪量刑，售卖者以从犯论处。

2.1.3 构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

周光权教授研究认为，行为人违反国家规定来构建专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序和工具，使他人开发并正常运营的网站受到其操控，如果他人在明知其实施违法犯罪行为，而故意为其提供程序、工具，同时从情节上来看也构成情节严重的，则应当将其界定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪[6]。

2.2 制售抢购软件行为构成要件分析

制售抢购软件行为的客体是计算机信息系统安全。抢购软件在制作过程中，未经电商平台授权，便抓取电商客户端与服务器之间传输的数据进行读取和改写，并且自行插入载有制作者设定的抢购步骤的数据代码，对电商平台的计算机信息系统安全造成了严重的威胁与侵害。制售抢购软件行为的客观表现为提供抢购软件，这里的“提供”既包括出售等有偿提供，也包括不具有牟利目的的免费提供；既包括直接提供给他人，也包括放置在网络上供他人下载[6]。制售抢购软件行为，既包括制作，也包括贩卖；制售抢购软件行为的主体是一般主体。制售抢购软件行为的主体可以细分为制作者和售卖者，抢购软件的制作过程极具技术性，因此制作者需要具有计算机专业知识，精通计算机软件运行原理。制售抢购软件以营利为目的，主要方式是推广销售获取利益，售卖者具有营销手段及销售能力。制售抢购软件行为主观方面表现为故意，不存在过失的情况。抢购软件制作者明知抢购软件的制作原理及过程，明知实质上会造成第三方消费者参与交易的机会丧失的危害结果，却仍然制作这种恶意软件，因此主观方面为故意。抢购软件的售卖者对于其以非常规方式进入购物平台获取抢购机会并且会损害他方主体的危害结果有清晰的认识，构成犯罪故意。

2.3 制售抢购软件行为罪名确认

本文认为，制售抢购软件构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。理由有以下几点。

2.3.1 不满足非法经营罪的客观方面和客体的构成要件

我国《刑法》第二百二十五条有关非法经营罪第四款的规定中，用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”表述兜底，但根据罪刑法定原则，制售抢购软件行为难以囊括其中。目前法律法规以及司法解释进行明确规范的非法经营行为仅包括不到20种。结合禁止适用事后法原则，不能对非法经营罪所针对的行为范围进行扩大解释。非法经营罪规制的是未取得许可而实施经营扰乱市场秩序的行为，而制售抢购软件行为当中受到侵害的主要法益为计算机的信息网络安全秩序，其次才是市场秩序，基于此本文不赞同制售抢购软件行为构成非法经营罪的观点。

2.3.2 不满足破坏计算机信息系统罪的客观方面构成要件

行为构成破坏计算机信息系统罪要求破坏计算机信息系统，并造成严重后果，并说明“衡量”严重后果，并非一定是黑客与病毒的情形。抢购软件批量化地模拟用户操作，大量下订单，超过网站服务器承载量，造成网站的瘫痪，“破坏”“干扰”了计算机信息系统的正常运行。促销抢购活动本身是刺激消费者参与的活动，活动的出发点就是让尽可能多的消费者参与其中，且造成网站服务器瘫痪并非必然发生的现象，对于抢购软件行为来说，其使得计算机系统受到的控制与黑客比较而言，并没有相当的影响和破坏性。因此，本文不赞同制售抢购软件行为构成破坏计算机信息系统罪的观点。

2.3.3 满足提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的4个构成要件

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是一个选择性罪名，制售抢购软件属于提供侵入计算机信息系统程序的情形。该罪客体表现为侵害的法益为计算机信息系统安全性，如前述构成要件分析，抢购软件未经电商平台许可，对电商计算机与服务器之间的数据加以提取，侵害了电商平台计算机信息系统的安全，满足客体构成要件。该罪客观方面表现为提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，制售抢购软件的行为，既包括制作，也包括贩卖，均满足该罪的客观方面构成要件。该罪主体表现为一般主体，即所有已满16周岁具备刑事责任能力的自然人和单位都能构成该罪的犯罪主体，无论制售抢购软件的是自然人主体还是法人主体，均满足该罪的主体构成要件。该罪的主观方面表现为故意，如前述构成要件分析，行为人对抢购软件的运行原理有清晰的认识，明知实质上会造成使第三方消费者参与交易的机会丧失的危害结果，仍然制售抢购软件，主观上为故意，不存在过失的情形，满足该罪主观方面构成要件。此外，对于该罪而言，并没有在立法当中明确规定其犯罪动机和目的等方面的内容，同时在司法实践当中也没有将其界定为目的犯[7]，法官在裁定时无须通过法律原则来加以补充，也就是说对于该罪而言，以获取利益为目的并不是其法定构成要件，以获取利益为目的并不影响该罪的成立。

3 制售抢购软件的法律规制路径

3.1 完善司法解释

在司法实践中，认定计算机程序的非法性，以及是否触犯法律规范，成为在处理相关案件时首要解决的问题，法官需结合鉴定机构所给出的意见行使自由裁量权来加以裁量。目前对制售抢购软件的行为界定存在争议，系缺乏明确法律概念。制售抢购软件已经呈现出“黄牛”产业链的趋势，严重影响电子商务发展，亟须完善立法解释，将制售抢购软件行为在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪司法解释中进行规制，对制售抢购软件的罪状、犯罪情节以及定罪量刑作出相关规定，提高司法效率，统一司法实践中的裁判规则。

3.2 完善电子证据取证制度

制售抢购软件作为新型的网络犯罪，区别于普通犯罪具有时空、特质交换的痕迹特征，这类犯罪的证据主要体现为电子数据。囿于其特殊性、取证技术的局限性以及现有法律规定的笼统性，电子证据难以确定和获取。电子证据还易被破坏，如被人为删除或篡改，或因非人为因素如在传输过程中系统崩溃造成数据丢失，而且难以修复与还原。构建标准化电子证据取证制度，搜证及扣押等过程受严格法律规定的约束。对原始存储介质及时扣押、封存，及时勘察、发现、提取并固定其中与犯罪相关的信息。具体而言，在办案时，对能够提取的电子证据如存储于手机、计算机等有形介质中的电子数据要及时提存，对无法及时提存的电子证据，如境外电子数据，应及时通过网络在线固定。随后对有用信息进行备份，防止数据在传递过程中毁损灭失。在取证对象上，限定电子证据存储介质扣押范围。还应确定程序性制裁后果，保障电子证据发挥效用和价值，避免取证程序流于形式。通过加强公私合作以提高电子证据取证技术，并且推动有关立法工作进一步完善电子证据取证制度，对电子证据进行取证应当严格按照法定程序，从而使电子证据在实践中出现的问题可以得到有效的解决[8]。

3.3 建立打击制售抢购软件的综合执法机制

绍兴市越城区人民检察院、绍兴市公安局越城区分局和阿里巴巴集团安全部，曾通过战略合作框架协议构建网络生态治理中心，建立专家辅助办案机制。在侦办重特大、新型网络犯罪案件时，阿里巴巴集团的专家提供专门意见，对专业技术问题、电子数据提取解读等提供咨询和支持，使得电子证据在取证和排除非法证据时的问题得到解决[9]。公检企三方联合，综合执法，有力打击了网络犯罪行为。针对制售抢购软件这种网络犯罪行为，同样可以构建综合执法机制，联合不同执法主体以及私人企业，为绿色网络空间提供保障。

制售抢购软件具有网络犯罪的复杂性，治理不仅需要联合公私主体进行联合执法，还需联合不同执法机关做好犯罪预防工作。一方面，联合登记备案机关进行治理。加强犯罪预防从而尽可能地避免出现犯罪行为[10]。建立重要领域软件开发登记备案制度，加强在使用领域的准入规则，加强网络监管力度。通过审查判断软件的运行机制，是否存在非法利用计算机服务器数据，软件的使用目的是否增加自身利益的同时损害他人利益从而引起不正当竞争。对于符合规定的软件进行登记备案，对未登记备案的软件或者审查不合格的软件，禁止其流通使用。另一方面，对制售抢购软件治理过程不能单一地效仿传统的公力治理模式，应当联合检察院、公安、企业共同合作来加以治理。目前，从实践状况能够了解到采取公私合作这一模式，无论是在立法还是在现实执法，都存在着一定的基础和可行性[11]。通过建立综合执法机制，对制售抢购软件网络犯罪进行有效打击。

4 结语

完备的法律体系是促进行业健康发展的基石，优良的制度是促进行业稳定前进的保障。本文从四要件理论出发，结合法院裁判结果与学界的观点，认为制售抢购软件行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。在立法方面提出，将制售抢购软件纳入提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪司法解释规制的范围，在司法方面构建公私合作以及不同执法部门之间合作的综合执法机制，在执法方面，通过立法或者司法解释完善对电子证据取证的明确制度安排，使电子证据取证更具合法性和规范性。