尹 顺

青岛科技大学，山东 青岛 266061

NFT（Non-Fungible Token，指非同质化通证，实质是区块链网络里具有唯一性特点的可信数字权益凭证，是一种可在区块链上记录和处理多维、复杂属性的数据对象。）的出现可以解决当前在互联网时代里艺术家们面临的诸多问题，它赋予数字艺术品唯一的识别代码并公开每一笔记录，确保作品不被篡改和复制，从公益角度上会极大地推动版权行业的发展，从私益角度上能够给创作者带来更多的机会空间和资金支持，可以改善因生活窘迫被迫放弃创作之路的诸多职业艺术家的生活，使职业画家在有生之年获得应有的回报。NFT 艺术品热潮不管炒作也好还是对新兴产业的期待值过高导致的泡沫也好，关键是人们开始认同数字化形式的艺术品，那些对资产的保值增值得心应手的艺术品收藏家们愿意付出高额的价格进行收藏，颠覆了艺术品必须是实物的传统意识，提高了人们对数字艺术品的关注度，激发了虚拟资产的潜藏价值。

一、NFT 艺术品的法律属性

波斯纳等学者认为：法律上的财产必须符合三个方面的条件：一是因稀缺而具有价值；二是能够归属于某一特定主体，该主体能够排除他人的共享和干涉；三是可以一定的价格让渡给他人。［1］NFT 艺术品在虚拟世界里将无法控制的数字“信息”上赋予固有的加密识别编码，排除他人的干涉，并以支付加密货币的方式让渡给他人，完全符合了波斯纳提出的财产特征。与此同时，随着科技发展，民法中的物（商品）呈出现从有体物到无体物的扩张趋势。［2］鉴于信息时代的开启，近几年NFT 艺术品在艺术品交易市场中成为新宠儿。法作为调整人们行为的社会规范，其作用并不是以不符合既定的规范为由否认新型的物或财产，NFT 艺术品的价值已经有目共睹，接下来留给法律人的客体是如何定位NFT 这种财产，从而使人们交易这种财产时权利的归属得以安全和高效。

NFT 艺术品的特点是加密货币和数字艺术作品的结合。数字艺术作品作为一种数字化信息为载体的智力成果的表现，受版权法的保护在当今已有广泛的共识。NFT 的性质类似于“比特币”，是虚拟世界里用以交换虚拟资产的媒介的一种类型。如今大部分国家承认“比特币”是具有经济价值的无形资产，而代币是根据其用途具有认证书、货币、证券、商品属性，如何定性需要个别判断。NFT 艺术品大可分为作品和技术两个部分，显然现有法律无法解决的问题在于后者。NFT 是基于区块链技术和智能合约结合的权益认证方式，NFT 如同汽车的牌照，牌照既可以挂在实物资产上也可以挂在虚拟资产上。NFT 本质上是一种代币，代币按照ERC-20、ERC-721、ERC-1155 标准生成并且同质化代币与非同质化代币之间可以互换，因此代币的数量和价格由区块链开发者事先限制总量，或者在事后根据需求增加的方式控制数量，而这也恰恰是虚拟资产价格不稳定的重要原因之一。后来出现的F-NFT（Fractional NFT）是将NFT 艺术品分解为数个可替代的代币，投资者通过购买可替代的代币来获取该作品的份额，这种份额不仅可以交易，且能够通过智能合同对其所有权和真实性进行验证，因此这种碎片化的F-NFT 的性质就更接近于证券等金融商品。关于智能合约，国际金融学会（IIF）在2016 年发布的《区块链上的智能合约》研究报告中指出，智能合约是基于计算机程序自动执行权益的代码，通过区块链技术实现，智能合约具有改变商业以及金融协议的潜力，可以加速证券清算，创新保险产品，提供更好的合规方案，增加交易透明度。智能合约在NFT 艺术品交易中创作者、平台、转售者之间利益分配起着至关重要的作用。学界对智能合约的有效性以及合法性存在争议，对其态度分为“肯定论”与“否定论”。“肯定论”者主张智能合约即是法律合同，应当适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编进行规制；“否定论”者主张智能合约不属于法律合同，认为其仅仅只有代码外观，不能代表合同双方的真实意思表示，此外，其不能中止及无法事后救济的性质也不符合传统合同的特征。［3］智能合约中合同当事人的行为符合《民法典》中的要约与承诺并且意思表示真实，实质上满足了民事法律行为各项条件，唯一的区别是采用了计算机语言。

二、NFT 艺术品在国内面临的法律问题

（一）智能合约的效力以及物权变动规则问题

在NFT 艺术品交易中必不可少的智能合约是否属于具有法律效力的书面合同的问题上，大部分学者持肯定的态度。我国《民法典》第四百六十九条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”智能合约是用计算机语言表达合同双方的合意并能够自动执行双方协议的计算机程序，在《民法典》规定中也可以看出智能合约符合书面形式的条件。那么接下来对于实际应用智能合约交易的NFT 艺术品在其物权变动规则上采取交付主义还是登记主义，就会存在一系列的争议。智能合约技术生成的NFT 元数据中包含作品简介、交易信息以及作品超链接，该作品只能通过点击超链接才能确认是否存在于区块链当中。这种非联动性带来的数据安全暂且不谈，智能合约方式进行的虚拟资产交易并不产生实际的交付，该作品数据存储在区块链中某一不变的位置，因此要保护购买者权益应适用不动产的物权变动规则实行登记主义。但并非所有虚拟资产的交付都应适用登记主义，这需要根据交易方式和该作品上采用的技术手段分别对待。不仅如此，同一作品在数次交易当中根据当事人的约定可能出现交叉适用登记主义和交付主义的情况。例如，以原版实物画为基础设置NFT 版虚拟画的情况下，实物画与NFT 虚拟画皆代表唯一性，当事人可以约定两者都是合同履行的主要义务而同时适用登记主义和交付主义；当事人也可以约定交付实物画为主要义务，NFT 画为附随义务，而交叉适用登记主义和交付主义，反之亦然；若一方当事人想要分别处分实物画和NFT 画，智能合约就会出现分流，以两种独立的物权来对待。有关著作财产权的转让和许可，国外很多NFT 作品的著作财产权在合同中约定随物权的转移而让渡给购买者，这种获利性也是NFT 艺术品和角色商品屡屡创出新高价的原因之一。而国内NFT 艺术品交易一般仅限于绘画作品之物权处分带来的展览权的转移，对其他著作财产权的转让和许可交易保持谨慎的态度。

（二）国内对代币严格管控对NFT 艺术品市场的影响

NFT 艺术品除了艺术品本身的价值之外还具有加密货币（代币）投资的价值。在加密货币之间没有形成兑换机制的情况下，NFT 艺术品的智力成果的价值离不开代币价值的影响，可随代币增值而夸大、随代币贬值而低估。著作权为无形的资产，其价值评估本身存在很多不确定性，加上代币的波动性更是雪上加霜。对种类繁多的加密货币如何进行界定是各国目前所面临的棘手问题，一般是根据代币的功能来判断是属于商品的范畴还是金融监管的范畴。面对各国对代币的滥发行为束手无策的局面，于是我国就下了猛药。2017 年9 月4 日，中国人民银行等七部门联合下发的《关于防范代币发行融资风险的公告》指出：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集“比特币”“以太币”等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。同时指出：代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。我国对代币进行严格管控，虽然能有效遏制滥发代币导致的普通购买者的损失以及“黑钱”的流入，但同时无疑存在抹杀NFT 有价值的一面的副作用。目前国内各大NFT 平台的商品都直接用人民币交易，而且为了遏制炒作，阿里、腾讯NFT平台也未提供用户之间互相交易的功能，购买者也不能在其他的二手平台出售所购买的加密艺术品。国内的NFT 艺术品其价值主要在于限量发售所带来的收藏价值，平台发布NFT 商品的主要受益者依然是平台。［4］

三、各国对NFT 的管制

（一）美国

针对虚拟资产的监管问题上，美国的做法是延伸和运用已有的制度。美国证监会（SEC）根据《1933 年证券法》和《1934 年证券交易法》认定虚拟资产的性质，并要求履行公示等证券上市和交易相关的义务。有关NFT 是否具有证券性质，美国根据豪威测试（Howey Test），满足金钱投资（Investment of Money）、共同事业（Common Enterprise）、利益期待（Reasonable expectation of profits from investment）、第三方的付出（solely from efforts of others）四个要件即可判断为证券。美国证监会运用以上方法对不同案件进行个案判断，从而在监管上会花费不少时间和费用。

（二）欧洲

欧盟是从立法的角度开展虚拟资产的综合管制。2020 年9 月，欧盟作为数字金融战略（Digital Finance Strategy for the EU）的一环，发表了非证券型虚拟资产的限制法案《MiCA》（Markets in Crypto-assets Regulation）。《MiCA》的性质不是方针（Directive）而是法规（Regulation），不管成员国是否另行立法都适用于成员国和投资者。《MiCA》第三条将虚拟资产定义为“使用分布式账本技术或类似技术，以电子形式转让和储存的价值或权利的数字标识”。将虚拟货币具体分为如同稳定币（stable coin）根据资产价值发行的资产基准虚拟资产（asset reference token）、用作交换手段的电子货币型虚拟资产（electronic money token）、以服务及商品为对象的使用权型虚拟资产（utility token）三种资产进行管制。证券型虚拟资产不适用《MiCA》，应适用《MiFID》（Markets in Financial Instruments Directive）以及各国的证券相关法的限制。

（三）日本

日本针对虚拟资产和NFT 的管制最大的特点是自律规制。自律规制在虚拟资产市场和NFT 市场上存在一点差异。虚拟资产市场是按照法律的限制规定进行自律管控，而NFT 市场并没有法律的规制，只是民间层面的自律监管。例如，日本加密资产商业协会（JCBA）制定NFT 相关自律管制指南，提出NFT、虚拟资产、证券的区别方法，促使NFT 开发者建立防止恶意利用的对策及风险管理对策并向购买者说明NFT 交易风险等等。日本并无针对NFT 的特别法，而是根据已有的《资金结算法》以及《金融商品法》，若该NFT 属于虚拟资产或者电子记录移转权利则按照“同案同判”的原则受到相应的管制。

四、结束语

我国对NFT 底层技术的态度非常积极，但对代币发行和交易上进行严格限制，貌似构成矛盾。NFT 市场大部分是个人之间交易的去中心化市场，相比已成制度化的证券市场几乎没有上市标准、公示制度等保护投资者权益的措施，且NFT艺术品通过以社区为中心的口碑迅速成长，在市场上脱颖而出，但容易成为恶意利用、价格炒作的土壤。有鉴于此，我国虽然对NFT 底层技术非常支持，但与严格控制恶意抬高价格的政策并不矛盾。NFT 本身是区块链补偿机制的一种，没有补偿机制的区块链只不过是一个效率低、耗能高的程序，还不如使用中央分布式系统。NFT 艺术品以及NFT头像与传统商品相区别的价值在于商业运用所带来的增值利益，而并非仅仅以观赏、收藏、炫耀的目的。它的价值更在于所有者对NFT 作品添加自己独创性要素进行再创造，个人可以在补偿机制的推动下发挥自己的能力创造更多有价值的东西。因此，在目前情况下我国需要对NFT 的相关概念进行全面分析，按照其功能和特征分类管理，NFT 艺术品才能够在公正、有序的环境下发展。