冯灵姗

南京大学法学院，江苏 南京 210008

一、问题的提出

“亲亲相隐”制度是我国古代法制史一项重要制度，同时也影响了我国近现代立法。其源于周朝，汉唐以后随着法律儒家化的发展成为法定制度，直至今日，“亲亲相隐”的思想仍然在国民心中根深蒂固，司法实践中经常出现近亲属互相窝藏包庇的行为。但是，在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并未规定近亲属实行上述行为可以从宽处罚。那么，在古代为了维护“亲亲尊尊”秩序而存在的“亲亲相隐”制度在当今中国社会是否有存在价值？我国《刑法》和司法实践是否应该吸收“亲亲相隐”的制度理念呢？本文将就此展开探讨。

二、“亲亲相隐”价值的二分

“亲亲相隐”制度的古代价值基础包含了两个部分：第一，维护家族成员间的等级秩序；第二，保证家庭内部的和谐、团结。由于中华法文化是源自于封建帝制时代的上层建筑，其中必然存在不适合现代社会发展的部分，其宣扬的尊卑贵贱、皇权至上应当被摈弃，由这种价值产生的规则，例如“卑幼不得控告尊长”也必须被废除。然而，“亲亲相隐”在维护家庭内部团结和谐的方面，其不存在过多的封建主义色彩。封建时代的人们希望生活在和谐、和睦的家庭，现代社会的我们也喜欢家人之间团结互助，而不是互相告发、以“大义灭亲”为荣。

1968 年发生在日本的“栃木县杀父事件”，对我们理解“亲亲相隐”价值的二分有一定启示。当时《日本刑法典》第二百条规定，杀害尊亲属者需要加等处罚。被告人相泽某某14 岁起遭到亲生父亲强奸长达15 年，29 岁时相泽某某在其父熟睡时将其杀死。依据《日本刑法典》第二百条，她应当判处终身监禁或死刑。而东京最高法院认为，对相泽某某处以严厉刑罚违反《日本宪法》中法律面前人人平等的原则，不适用《日本刑法典》第二百条，转而适用第一百九十九条普通杀人罪，判决相泽某某二年六个月有期徒刑，缓刑三年。1995 年，日本修改《日本刑法典》，将第二百条废除。

“杀害尊亲属者加罚”，是中华法系的一大传统，虽然中华法系已经随着清末的变法修律解体，其影响却是深远和广泛的。“不平等”是诟病古代“家本位”法律制度的重要理由，上述《日本刑法典》第二百条显然是一种对于被告人不平等的体现，本案中对相泽某某加等处罚违背现代社会每一个有良知的人的道德和良心。诸如此类违背人人平等原则的法律规则，必须摈弃。

但是，日本虽然废除了“杀害尊亲属者加等处罚”的规定，却没有一并废除亲属包庇可宽宥的规定，因为“杀害尊亲属者加罚”中含有皇权专制时代宣扬的人与人不平等、君父不可违的旧思想；而近亲属间互相包庇可以宽宥的规定中不平等的因素较弱，其关注点主要是亲人间的和谐，所以可以保留。此外，封建帝制时代“尊长隐匿卑幼”和“卑幼隐匿尊长”的宽宥程度不同，这是不平等的体现，不能出现在现代法律中。综上所述，“亲亲相隐”制度的价值可以二分，剔除不平等的因素后，其在现代有适用的合理性。

三、现代法律吸收“亲亲相隐”的正当性

（一）保护人权的必然要求

以人为本是当代法律的基本要求。法律应当建立在人性的基础之上，亲情是我们每一个人最为原始的天生情感，是人的本性之一。［1］当法律与人的正当情感发生冲突时，做出退让的不应当是人的正当情感，而应当是对法律的修正。亲属之间互相容隐，作为一种根深蒂固的法律文化与法律心理，是被国民普遍接受的心理。彻底摈弃“亲亲相隐”制度，只会造成国法和人情的频繁冲突。人权是人生而为人应当享有的权利，家庭的形成远远早于政治共同体的形成。亲属之爱是基于人性而生的最基本、最原始之爱，是其他一切爱的源泉，是人权的一部分。［2］

（二）符合期待可能性、刑法谦抑性

期待可能性，是指在行为当时的具体状况上，必须能够期待行为人不实施符合构成要件的违法行为，简而言之就是期待一个普通的行为人不实施犯罪。虽然其并没有明确写入《刑法》，但是其精神在司法实践中已有体现。

尽管拒绝窝藏包庇是符合大义的行为，体现了“大义灭亲”“舍孝全忠”的思想，有利于国家利益和公共秩序，但我们不能指望大多数人都能够如此行事。当国家利益和亲属利益发生矛盾、难以协调时，一般人不可能总是能够理解国家大义而牺牲亲情。因此，我们不能将“灭亲”行为作为合法行为强加于众，将为犯罪亲属提供庇护的行为定为犯罪。亲属关系是先天性的、自然形成的，而公民与国家的关系是后天形成的、政治性质的。在家庭小型化的当今，我们可能容隐的范围已经大大减小，但是，在自己的父母或子女犯罪后，大多数人还是会基于对亲人的爱本能对其予以窝藏、包庇，这是我们的自然天性，法律不能强人所难。

（三）利于维护社会稳定

在古代家国一体，家庭稳定意味着皇权稳固。20 世纪初期，延续千年的皇权被推翻，但我们的国家仍然由一个个小家庭构成。“亲亲相隐”制度饱含着人性与温情，利于家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定则意味着社会和谐、国家长治久安。诚然，“亲亲相隐”制度在古代是为了维护封建专制统治的秩序，但在当今，其带来的家庭和睦的结果，可以利于维护我们富强、民主、文明、和谐的社会主义社会。

综上，古代社会“亲亲相隐”规则设立的根本目的虽然是为维护封建统治，但其存在仍有现实价值。“亲亲相隐”蕴含着对人性、人权的关怀，这一部分与宣扬不平等并无关联，可以被现代的法律吸收、改造，这不是封建纲常礼教的复活，而是建立在现代人权保障理念上的立法。民主革命推翻的是封建君主专制，而不是人伦与亲情；推翻的是对于家族成员的不平等对待，而不是亲人之间的血缘纽带。“亲亲相隐”中包含的维护家庭和睦团结的因子不应被打倒，其在当代社会仍有存在的价值。

四、“亲亲相隐”的境外法体现

（一）受中华法系影响的国家、地区

中华法系在清末修律的过程中逐渐解体，受到中华法系深远影响的日本、韩国、我国台湾地区也在二战后陆续转向大陆法系。然而，原本为维护宗法制度而存在的“亲亲相隐”制度并没有被摈弃。日本、韩国和我国台湾地区都规定了配偶之间或者直系血亲相互隐匿或隐灭证据，可以免除或减轻刑罚。这些国家和地区在历史上均属中华法系，有“亲亲相隐”的传统。现在的日本和韩国早已不再是封建专制国家，但生发于专制时期的容隐制度却也保留在了它们的现行法律中，并逐渐实现其由义务本位向权利本位转变、程序与实体相衔接的近代化转型。［3］这一定程度上证明了“亲亲相隐”是存在当代价值的，其中定然蕴含着某种精神，某种人类的共同价值。笔者认为，这种价值就是基本的人性，源于血缘关系的近亲属之间的亲密关系。

（二）大陆法系、英美法系国家的规定

在大陆法系国家，例如德国、法国，都规定了一定范围内近亲属互相包庇、伪证的行为无罪。例如《美国的刑事诉讼程序》规定亲属有权拒证。同时，西方国家普遍规定亲属之间的伤害行为不得容隐，在受亲属伤害或知道自己的近亲属之间有相互伤害事实时，不得隐匿罪行。如果家庭成员之间互相侵害，如实施了家暴，亲属没有容隐的权利，甚至有告发的义务。

从这里可以看出上述国家规定容隐制度的价值取向——保障基本人权，尤其是人身权、平等权。法律尊重亲情，当两者冲突时，法律可以让位于亲情，例如允许包庇一位犯罪的近亲属；但当亲情遇到人权，人权更为优先，因为法律面前每一个人都值得平等保护，例如父亲伤害儿子，儿子或其他知情近亲属应控告其父亲，并不能因为家庭关系的存在而侵害任何一个个体的人权，这也是对平等权的保障。

五、“亲亲相隐”规则的现代转化

（一）限缩容隐的范围

部分学者认为，我们可以比照大陆法系国家，将容隐亲属的范围限定为配偶、直系亲属、兄弟姐妹、同居的其他亲属等。［4］但是，笔者认为这种主张对相隐的主体范围的界定过于宽泛。在我国古代，宗族观念非常强，亲属之间的关系极其紧密；但是到了现在，家庭小型化，尤其是随着现代社会生活节奏加快以及生活方式的改变，来往的近亲属的范围越来越小，我们对于“至亲”的概念范围越来越窄。扩大容隐范围不利于打击违法犯罪活动，甚至会导致单纯基于经济目的的隐匿，这显然背离了“亲亲相隐”的初衷。所以，我们还是应当将容隐的范围限缩在父母、子女和配偶这样的至亲之间，否则会造成司法秩序的混乱。

（二）容隐犯罪的种类

1．容隐重罪可宽宥

关于容隐犯罪的种类，学界有多种观点，例如涉嫌无期、死刑的重罪不得容隐，例如危害国家或公共安全的犯罪不得容隐。然而，在当代法律中规定容隐制度的价值基础在于刑法的期待可能性规则。犯罪人所犯的罪行和应承担的刑事责任越是严重，期待亲属检举、揭发、作证的可能性就越小。司法实践中，被窝藏、包庇的大多是身犯重罪的人，如果一个人得知自己的父母或子女可能被判处无期或死刑，我们难以期待这个人“大义灭亲”。若对一些危害性质严重的犯罪就禁止容隐的话，本身就和“亲亲相隐”制度的设立目的相违背。

2．容隐国事犯罪一般可宽宥

有学者提到了国事犯罪不得容隐，例如危害国家安全犯罪，其认为国家安全是国家的根本利益，高于一切利益，亲属之间的伦理情感应该让位于国家安全。［5］但是，笔者认为这直接违背了“亲亲相隐”可宽宥的初衷，甚至带上了古代专制主义的色彩。之所以现代社会需要“亲亲相隐”制度，主要是为了保护人权、体现国家对亲情的关怀。国家权力来源于国民授予，这是人民主权的基本思想，也是现代民主社会的共识，国家的整体利益就是无数个人利益的总和，一切法益都值得被平等保护。

但是，当某种国家利益受到侵害即意味着绝大多数人的利益将受到直接、紧迫、现实的严重侵害，这时亲属容隐的正当性就值得商榷了。例如在战时的间谍行为或其他背叛国家的行为，一旦发生，将会在短期内对所有人的权益造成严重侵害，甚至是毁灭性的打击。之所以这类犯罪不能包庇，不是因为作为抽象实体的国家的利益高于个人利益，而是因为在这种情况下，国家利益的损害意味着绝大多数人利益的严重受损。侵害后果的严重性、直接性、紧迫性和普遍性，是这类犯罪的必需条件。如果某种国事犯罪尚不能达到这个标准，其仍然是可以容隐的。

3．贪污贿赂、渎职犯罪不能容隐

在承认“亲亲相隐”可宽宥的国家中，鲜有国家将贪污渎职类犯罪排除在外。然而，纵观我国古代家族本位的官场形态，若官员之间互为亲家、父子兄弟、姻亲等，他们之间往往共同掌握着地方甚至中央的行政权力，贪污贿赂、徇私枉法将成为常态。如果这类职权犯罪也可以容隐，家族“官场”、官官相护的现象就会在现代社会重新抬头，同时也会滋生腐败。所以，鉴于我国历史和欧美国家存在的不同，贪污贿赂犯罪和渎职类犯罪不能容隐。

六、结语

“亲亲相隐”制度虽然产生于古代封建专制时代，但其蕴含着人性的必需，蕴含着人们生而具有的亲情呼唤，具有显著的当代价值。我们可以鼓励“大义灭亲”，但这对于普通公民却是一种过高的要求。刑法处罚的应当是严重危害社会的恶性行为，容隐自己的至亲尚未达到此种程度。所以，我们有必要重新审视传统法律文化中的“亲亲相隐”制度，对其进行创造性转化与创新性发展，让这项制度在当代社会重新焕发生机。