李心意 周慧婷

1．广东金地律师事务所，广东 深圳 518042；2．惠州市中心医院，广东 惠州 516008

随着大数据时代的到来以及《电子招标投标办法》的颁布，许多招投标代理机构探索开展招投标大数据服务，提供招投标咨询服务。主要服务方式是通过统计、分析、整合采购人和供应商的招投标信息数据，对采购人常见采购项目领域、惯常采购范围，对供应商的采购类型、中标业绩、常中标地区、服务项目领域、常中标金额范围等进行分析统计，形成大数据报告，为采购人、供应商提供付费购买服务。

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）①2017 年12 月27 日主席令第86 号发布《中华人民共和国招标投标法》自2017 年12 月28 日施行。的有关规定，招投标代理机构对招标投标活动中应当保密的情况和资料具有保密责任，如违法泄露相关信息应承担相应的责任。本文将主要针对如何在招投标信息数据分析服务中做好商业秘密保护，如何对避免在开展相关业务中泄露商业秘密进行归纳总结，以期为招投标代理机构开展招投标大数据服务提供参考和借鉴。

一、招投标大数据分析服务所涉数据的商业秘密认定

参考笔者查询到的某招标采购平台与某采购交易平台的服务内容，招投标代理机构大数据分析内容主要包括招标要求分析、中标结果分析。其中，招标要求分析包括对采购人招标公告中的招标数量趋势、招标类型、采购方式分布进行分析；对供应商的中标结果分析时，主要针对中标类别、中标品牌、成交数量、金额占比分布等方面。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）②2020 年8 月24 日由最高人民法院审判委员会第1810 次会议通过《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》自2020 年9 月12 日起施行。对“技术信息”和“经营信息”的规定，如果招投标代理机构利用与经营活动有关的招投标材料统计分析所形成的数据中已包含了客户信息、客户交易习惯，在采购人与投标人未明确该数据为商业秘密的情形下，招投标代理机构即加以利用，那么投标文件与招标文件所涉信息是否属于“技术信息”和“经营信息”，是否为采购人与投标人的商业秘密，目前在实务中仍然存在争议③（2018）最高法民再389 号案件，克拉玛依中院一审认为泄漏投标书行为侵犯商业秘密，新疆高院二审改判认为不侵犯商业秘密，最高院再审改判认为侵犯商业秘密。（2017）粤06 民终7562 号案件，佛山市中级人民法院认为在招投标程序完结后失去保密状态的投标信息不应作为商业秘密。。

参考北京知识产权法院竞争垄断十大典型案例中（2018）京73 民终686 号案的裁判观点，笔者认为，要判断招投标代理机构所使用的招标投标信息是否属于商业秘密范畴，需要判断所使用的信息是否具有秘密性和商业价值性，以及对相关信息是否已采取了保密措施。

（一）秘密性认定

根据《商业秘密司法解释》第三条的规定，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。参考（2021）皖18 民初370 号案件、（2016）鲁民再480 号案件、（2009）粤高法民三终字第27 号案件的裁判观点，如招投标文件内的信息并未对外公开，或其承载的信息之中包含了采购人或投标人的交易习惯等内容，经过招投标代理机构的整合、分析能够使得该信息足以成为与公知信息相区别的、更深层的信息，便可认定为商业秘密。

笔者认为，如果采购人或供应商向招投标代理机构提交的投标材料属于企业的非公开信息，并非主动未向公众公开，仅仅是为了开展采购或投标活动向供应商或招投标代理机构提供，如在采购人、供应商与招投标代理机构所签署的《委托代理协议》中已明确相关信息属于商业秘密的保护范畴，那么该信息毫无疑问可认定具备秘密性这一性质。

（二）商业价值认定

依据《商业秘密司法解释》第十九条及《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》①1998 年12 月03 日国家工商行政管理局令第86 号发布《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》自1998 年12 月03 日起施行。（以下简称《商业秘密若干规定》）第二条规定，能为权利人带来经济利益或竞争优势的，可以认定为具有商业价值。在（2011）浦民三（知）初字第473 号案件的判决书中，法院认为投标文件中所涉及的报价及技术方案，决定着供应商是否具有竞争优势、能否中标。因此，该信息具有重要的商业价值，能给供应商带来经济利益。

如果招投标代理机构对采购人、供应商的成交数量等信息进行整合，并将整合生成的分析报告向采购人、其他供应商进行有偿公开，则该信息是否会影响采购人的采购意向，是否可能会影响公平竞争环境值得深思。笔者认为，较高的中标率、较高的中标金额极有可能显示出该供应商的综合实力，在未获得采购人的授权下对采购人的采购价格、采购种类进行分析，亦有可能反映出采购人交易习惯，这种情形下应可以看作是以另一种方式彰显了高中标率供应商的“竞争优势”。

（三）是否已采取保密措施

《商业秘密司法解释》第五条、第六条规定了“相应保密措施”的判断因素和成立的情形。判断是否构成“相应保密措施”应考虑保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。根据《商业秘密若干规定》，已订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施可以认定商业秘密权利人已采取了保密措施。

在司法实践中，仅有保密协议并不一定完全可以认定采取了保密措施，而需要与另一项保密措施相结合。例如，相应的合同义务、一些抽象的保密规定等。在非法取得商业秘密的情况下，保密性的认定缺少明确的标准，是否符合保密性要求主要依赖于法官的主观判断［1］。

参考（2020）京73 民终1959 号、（2022）京73 民终1195 号的裁判观点，如在委托时签订了包含保密条款的协议，明确了对商业秘密的保护范围以及具体内容，可以认定为对相关信息已采取了一定的保密措施。此外，参考（2018）最高法民再389 号的裁判观点，类似标书的文件，因对标书进行了封存，即可认定为对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准。

如采购人在与招投标代理机构的委托代理合同中明确了相关的保密义务，如供应商相关的投标材料已做好封存，笔者认为可以认定采购人、供应商对其提供的招投标材料采取了“相应保密措施”。

二、招投标大数据分析服务商业秘密侵权模式

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》②2011 年12 月16 日最高人民法院法发〔2011〕18 号发布，《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，2011 年12 月16 日起施行。规定，如商业秘密权利人提供了证明秘密性的优势证据，或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，即可以认定秘密性成立。如采购人与供应商所提供的招投标材料已具备商业秘密之特性，那么如何构成招投标大数据分析服务中商业秘密的侵权模式呢？

侵犯商业秘密的行为表现形式主要在《反不正当竞争法》第九条中得以体现，主要包括不正当获取商业秘密的行为与不正当披露商业秘密的行为。该条规定，在商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人即需要证明其不存在侵犯商业秘密的行为：第一，涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；第二，商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；第三，商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

如采购人、供应商能证明其提供之招投标信息具有私密性、商业价值且已作相应保密措施，而招投标代理机构作为招标与投标的中介平台，采购人与供应商向代理机构提交招投标材料或报名表等材料，招投标代理机构能够满足“证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密”之条件，且招投标代理机构在未经同意采购人、供应商的授权下，擅自向他人有偿出售涉及“商业秘密”信息整合生成的报告，即存在“披露、使用”的行为，进而构成商业秘密侵权的行为模式。

三、招投标大数据分析服务商业秘密侵权风险规避

（一）使用“无差别公开数据”：优先使用公开数据

《商业秘密司法解释》第九条对商业秘密的私密性认定主要为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。“普遍知悉”“不容易获得”之间使用的衔接词是“和”，从侵权角度只要出现普遍知悉且属于不容易获得的任一种情况［2］，即可规避商业秘密侵权之风险。对于公开数据来说，企业很难对其再主张排他性的财产权，因此使用公开的数据风险较小。

但需注意，在使用公开数据的方式上，许多企业会使用“爬虫”进行数据收集，“爬虫”作为一种获取信息的方法和工具本身并不违法，但在爬取信息时，可能会涉及用户公开的第三方数据，用户主动授权公开的数据，因此需谨慎使用“爬虫”功能。

（二）合理使用“差别数据”：明确数据使用授权

参考国家市场监督管理总局2020 年09 月发布的《关于〈商业秘密保护规定（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》第十五条规定的“限制性使用商业秘密条款”，未经授权予以披露或使用他人商业秘密，构成侵犯他人商业秘密。此条规定除明确了商业秘密侵权的行为模式，事实上亦为合规地开展大数据服务提供了方向，即“获得授权”。

采购人选择招投标代理机构委托其办理招标事宜。应当按照《招标投标法》的规定与被委托的招投标代理机构签订书面委托合同，招投标代理机构应当在采购人委托范围内办理招标事宜。因此，针对采购人的信息披露，可以首先在委托协议中明确数据使用授权的范围、期限。在供应商投标过程中，对供应商通过弹窗等方式签署数据使用与公开授权书，获得数据使用授权，但亦需注意根据《中华人民共和国民法典》①2020 年5 月28 日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》，自2021 年1 月1 日起施行。的相关规定，为避免授权书因为格式条款构成无效的情形，需采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明，同时，亦要保留供应商或者采购人即使拒绝了该弹窗，仍能继续使用相应招投标服务的可能。

（三）谨慎保护“非公开数据”：数据安全治理

《中华人民共和国数据安全法》②2021 年6 月10 日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国数据安全法》，自2021 年9 月1 日起施行。明确规定了开展数据处理活动，未履行数据安全保护义务将承担法律责任。招投标代理机构如需开展大数据服务，必须要针对数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等各个环节进行数据安全风险的监测、评估和防护等，做好数据分类分级保护工作，制定重要数据目录，完善数据安全建设。招投标代理机构平台需先制定数据分级分类的标准，在收集招投标数据后，使用人工梳理或机器智能筛选，进行数据梳理依照分级分类之标准。在实现分级分类后，制定各个等级数据的处理策略，对涉及商业秘密以及个人信息部分谨慎进行保护、加密以及模糊化处理，以保证数据能够合法地被收集、安全地被存储、合规地被使用。

四、结语

根据中国政府采购网公布的“政府采购代理机构名单”，仅广东省已有2800 余家采购代理机构。招投标代理机构日益泛滥，要想从众多代理机构中突围，应注重专业化的差异发展，而招投标大数据分析服务便是可以帮助其突出重围的新型业务。但目前，不少代理机构还停留在采购程序的合规性代理上，低水平的同质化恶性竞争较为突出。因此，招投标代理机构做好数据控制与数据交易的平衡，促使企业数据能够充分利用将是未来招投标代理机构的重要业务发展方向。招投标代理机构除需把握好所利用的数据是否合法合规、获得授权外，还需提升数据安全治理的能力，做好商业秘密的保护。在避免涉及商业秘密侵权纠纷的同时，充分激发数字经济的活力。