姜贺冰

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

一、当前司法认定处理存在的问题

谣言类犯罪一直是刑法学上的一个难题，尤其是在网络时代，这一难题更加深化、复杂。从实务中来看，这一问题十分严峻，处理的不统一性也饱受质疑。因此，对于谣言类犯罪作出清晰的界定，划清入罪与出罪、罪名间的认定以及罪数问题十分有必要。

有鉴于此，本文从多个角度出发，力图对谣言类犯罪的各个类型作出明确的划分，对于各种行为做出准确的定性。为此，本文将会引用部分司法实务中的案例以及采取文献调查法、概念分析法、定性分析法对于谣言类犯罪作出清晰的界定，去各大网络平台做一些谣言调查、分析主要参考文献存在的问题并进行仔细研究、寻找实践中的一些经典判例分析其优势与不足。

现如今，我国对于谣言类犯罪的认定还是有很大的问题，综合来看主要有：认定尺度混乱、罪名界限不清、标准过于机械的问题。

（一）尺度不统一，认定混乱

在本文论述的两罪之中的前罪并没有对制造、传播谣言的行为做直接的规定，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）当中将两种行为纳入本罪。这两种情形突出了“社会秩序”“公共秩序”，但是对于什么程度算“情节恶劣”“严重混乱”并没有明确做出规定。在《网络诽谤解释》当中，对于利用信息网络进行诽谤的行为规定了点击、转发次数的标准，勉强可算对情节严重作出了一点规定，然而对于严重混乱并没有更加详尽的规定。

（二）罪名杂乱，彼此间界限不清，容易认定错误

1．谣言类犯罪之间认定错误

如在廖某某、彭某、龙某某等的案件当中，法院在判决中反复指出：“造成网络公共空间秩序的严重混乱”，但是却存在着两个问题：第一，此处网络公共空间秩序的混乱情况似乎更加符合《网络诽谤解释》当中的以寻衅滋事罪定罪处罚的情形，此处认定似乎不太合理；第二，本案当中各个被告人虽然有编造行为之实，但是并没有编造“四情”，法院在此处直接认定似乎违背了该罪名的规定，错误适用了该罪名。

2．特定谣言类犯罪认定错误

除了谣言类犯罪之间的界线不清，特定的谣言类犯罪也会出现认定上的问题。如张某文、张某辉编造、故意传播虚假信息案之中，被告人只是捏造了政府修建压缩站将会导致“所有垃圾车将从某村经过，极不安全”“60%以上农民将无法种植农作物”“影响学生学习”等情形，并以此煽动村民抵制政府的压缩站修建，法院则直接认定“被告人张某辉指使张某文收集垃圾压缩站建立后危害性的虚假信息，去张某文等人创建的微信群煽动、号召村民闹事的行为，该虚假信息属于本罪中的疫情信息”。

这个认定存在着问题：在前述案例当中，散布垃圾压缩站的危害并不是疫情信息，并没有直接说垃圾压缩站会导致疾病蔓延、危害人体健康，法院简单粗暴的认定似乎有失偏颇。

（三）标准过于机械，有时会出现不公正的情况

前文讲过，《网络诽谤解释》当中有标准不清的情形，同样是在该解释当中，也有标准过于机械的问题。如第二条的规定，“……（一）……实际被点击、浏览次数达到5000 次以上，或者被转发次数达到500 次以上的”，这里单纯强调以次数来认定犯罪，但是这样的次数很容易出现过高或者过低的情形。

二、概念界定

当今的时代是一个变化的时代，“诸多前现代、现代与后现代的因素交互混杂并存”［1］。面对各种各样文化因素的冲击，谣言也就很容易滋长。在研究谣言类犯罪之前，必须首先解决的问题是何为“谣言”，并且在此基础之上还要研究清楚“谣言类犯罪”。

（一）谣言的界定

1．司法解释的界定

经多方检索，在最高院的司法解释当中并未发现“谣言”一词的定义。故此，基本可以认定最高人民法院在“谣言”一词上并无专门定义，采用的是通常含义，因此在此不再赘述。

如今，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）当中越来越少采用“谣言”一词（司法解释目前还存在一些提示性规定，如“制造、传播谣言”①摘编自：两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。），司法解释也更加倾向于与法律保持一致，这从总体上看也反映了一种更加精确化的趋势，具体情形将在下文进行论述。

2．工具书中的界定

在现代汉语词典当中，谣言的定义为“没有相应事实基础，却被捏造出来并通过一定手段推动传播的言论”。从这一定义，我们可以看出在日常生活的语境之下（或者说是公众生活之中）“谣言”一词意味着什么。从概念来看，谣言应该是由以下几部分构成：

没有相应的事实基础。这是“谣”字的含义，揭示了谣言最核心的内容——没有事实基础，即“虚假”。谣言与普通的言论最大的区别就在于其内容为虚假的，并非对客观世界的正确反映与描述。正因为其虚假，才在传播过程之中容易出现误导他人、扰乱社会秩序等情形。

系捏造出来的言论。谣言与一般的误解最大的不同之处就在于谣言系有意识捏造、编造出来的言论，不是无意为之。由这一定义，我们也可以合理推断出在我国《刑法》之中的编造、故意传播虚假信息罪罪状中的“虚假信息”很大程度上也是“谣言”的变体，二者至少在“捏造”这一行为上是存在着相当大的相同之处的。

系通过一定方法推动传播的言论。谣言被制造出来之后，并非仅仅留在制造者的小范围之内，而是在一定的圈子内不断传播，在这一过程当中谣言制造者、部分传播者往往会使用各种合法的非法的方法推波助澜、博取眼球（现实当中在互联网上往往使用“吸引流量”等名词），用以达到或是诋毁抹黑，或是牟取利益的目的。常用的方法有无中生有、张冠李戴、断章取义等，不一而足。

日常生活之中，我们对于谣言的概念大概也就仅止于此，但是从法律角度来看，这一概念也存在着不足：第一，概念还是偏向于模糊，对于各个部分的把握不够精确；第二，将“谣言”与“谣言传播”混为一谈，在谣言的概念之中直接加入传播的部分，如此则混淆了二者的界限。

3．主要学者的界定

根据罗斌、宋素红二位教授的观点，谣言是指“不受法律保护的虚假的事实性信息”。［2］这一概念过于强调法律的保护，而法律该保护什么并没有详细论述，尤其是不受法律保护的虚假信息，这又将引发无穷尽的逻辑问题，令人难以捉摸。能够看出二位教授确实向更加精确的定义迈进了一步，但是这一步远远不够。

根据吉林大学法学院李开霖教授的观点，谣言具有“未经证实”和“非官方”的特性。［3］这是一种从特点角度进行定义的新观点，值得赞扬。然而，这一概念依然存在着不足：非官方是一个很显著的问题。谣言未必都是非官方的——虽然确实是非官方的居多，但是直接定义为“非官方”从法律角度有些限缩。

4．个人意见

综合以上各位学者专家的意见，本文倾向于采用下面这一概念来定义谣言：谣言是指虚假的事实性信息。“虚假的”，可以减少违背客观情况确定的难度；事实性信息，则吸纳了罗斌、宋素红两位教授的观点的合理内核，谣言是对一项事实的描述，不是纯粹发表观点的意见。由此可以避免之前所论述的谣言概念的种种问题，有利于更加精确地认定谣言。

（二）谣言类犯罪的界定

前文我们解释了谣言的含义，在此基础之上，需要对谣言类犯罪也同样做出界定。从我国《刑法》来看，谣言类犯罪的种类并不少见，但是直接使用“谣言”一词的并不多见。因此，本文将更多地从我国《刑法》当中的所谓“虚假信息”来切入，分析其罪名罪状上的问题。但碍于篇幅，本文的论述将会集中于几项犯罪，以点带面，对谣言类犯罪作出论述。

1．寻衅滋事罪

寻衅滋事罪“是一条富有弹性的罪状而有口袋罪之实”［4］。但本文在此处并不对其优劣作出评价，只是客观描述。

在《网络诽谤解释》第五条当中明确规定：“……以寻衅滋事罪定罪处罚。”①本文以下简称《网络诽谤解释》。由这一规定可知，我国实务中是倾向于将在网络传播谣言比照寻衅滋事罪的第二项罪状和第四项罪状来加以适用的。相比于同一解释当中的诽谤罪，最大的区别就在于是否危害社会公共利益。至于社会公共利益的认定，“《网络诽谤解释》没有给出明确的答复。”［5］

2．编造、故意传播虚假信息罪

本罪名是很有特点的罪名，也是本文论述的重中之重。

值得注意的是，本罪在罪名之中并没有提及传播的渠道和途径，但是事实上本罪要求必须是在信息网络上传播，仅仅是口耳相传并不能构成本罪。同时，本罪并没有兜底性条款，也就意味着本罪所指的虚假信息严格限缩为这四种信息。在我国《刑法》当中，这种没有任何兜底条款的规定是很少见的，这也足以为我们所重点关注。

三、司法认定改进意见

前文探讨了实务当中对于谣言类犯罪司法认定上存在的问题，下文将针对这些问题提出一些解决方法，以期使得谣言类犯罪有更加公正合理的司法认定。总体上来看，改进意见是针对“罪名体系不完善、入刑门槛不明确、刑罚设置不合理”［6］来提出的。

（一）对于各项情节作出明确规定

前文论及，在实务当中，由于缺乏统一的标准，导致很多案件同案不同判、同案不同罚，引发了许许多多的问题。有鉴于此，对各种“严重”“恶劣”做出规定十分必要。

1．情节恶劣的细化

对于“情节恶劣”，可以展开解释为造成公众恐慌、造成群体性事件、引发市场经济秩序混乱（可以进一步细化为导致大量抢购商品、导致物价飞涨等）。

2．严重混乱的细化

“严重混乱”，可以细化为有多少人的混乱、造成了多少财产的损失。从人数上看，可以参考聚众类犯罪加以确定，但是标准应当更高，因为如果按照聚众类犯罪“三人成罪”的标准未免有过于严苛的嫌疑；从财产损失上看，可以参照故意毁坏财物罪或者交通肇事罪加以确定，并且可以加入财产的件数标准，不必只限于财产价值。

除前述两种情形外，也要分清主观故意，对于“为蹭热点编造疫情信息吸引眼球和以攻击某地政府防控措施不力制造对立情绪为主要目标的谣言，主观故意不同，定罪和量刑均应结合具体案情予以差异化对待”［7］。

（二）对谣言类犯罪作出汇总性质的规定

前一部分提到，我国谣言类犯罪的罪名杂乱无章，实务当中司法人员经常出现顾此失彼的情况。因此，有必要在《刑法》当中做出一类汇总性质的规定，如“谣言类犯罪”作为第六章的一节，把相关的犯罪在此统一做出规定，有利于统一认定，避免出现司法工作人员只认定某一类犯罪，对于其他的犯罪缺乏关注，引发如前文所述的认定错误的情形。

具体的汇总方法，本文认为可以将虚假信息犯罪作为主体，并将寻衅滋事罪中传播谣言的部分移入该节的规定，从而使得谣言类犯罪自成一体，避免寄于“寻衅滋事罪”的篱下，也使得寻衅滋事罪免于成为“万能的大染缸”，让各个罪名都有更加清晰的界限。至于罪名之间的排列组合，依照现有的客体分类法即可，按照客体排序，既符合我国长期的立法司法习惯，也可以增强章节内部的体系感。

（三）对谣言类犯罪的罪状作出修订

编造、故意传播虚假信息罪作为《中华人民共和国刑法修正案（九）》的重要修改内容之一，对于谣言的认定和打击应当扮演更加积极有为的角色。考虑到实务当中有部分谣言是在非信息网络上传播的，因此将本罪适用范围适当地扩大也未尝不可，建议将其扩展到所有的虚假信息传播，以堵上实务处罚当中的漏洞，甚至可以推出新的非刑罚处罚方法，如剥夺从业资格［8］（职业禁止），从量刑的角度完善一下罪状。

综上所述，采取前述行为，对于谣言类犯罪做出更加合理的归纳汇总整理，一定可以使我国的谣言类犯罪认定上更加科学合理。