程 琳

湖南理工学院，湖南 岳阳 414000

给付行政是国家为保障社会公众生存权及发展权所实施的积极行政。现代社会的快速发展，民众已不满足于生存技能的掌握及进步，更多地追求对现在及未来的掌控，但风险并不因为经济发展而消失，反而因为人类对于世界更多的掌控而增加了风险。“在科技和信息时代，因资源、人口、环境、安全等引发的各类社会冲突和矛盾开始集中爆发，社会生活的高风险性，解构着法的安定性与法秩序的确定性。”［1］这种风险给整个社会带来焦虑，若仍然采取传统的规制行政手段，显然会加重这种焦虑，随之产生的可能是更为严重的冲突。在此种情况下，与规制行政相对的给付行政更能突显国家在应对紧急状况时的优势。即通过国家的力量来缓解这种焦虑及补偿因风险带来的损失，从而维持秩序稳定。

一、给付行政的法理基础

给付原本是基于民事上的债权债务关系而产生的概念，指债务人向债权人履行其作为或不作为的义务。从行政法的角度来看，给付行政不是一种单纯的作为或不作为的义务，而是秩序国家向福利国家转变的一种必然结果。

（一）给付行政的目的是利益给予

从公众的视角来看，给付行政代表着国家给予的福利保障，表现形式是利益的给予，一旦认为自身的权利行使受到限制或有额外的义务负担，即意味着脱离了给付行政的目的。产生这种观念的原因有多方面，首先，在于公众对“给付”的理解，认为给付是一种给予，所有负担及限制均不属于给付；其次，我国给付行政一直以行政给付行为为核心发展，行政给付必然表现为一种具体行政行为，而且在理论上界定为授益行政行为。

不同的分类目的，决定了不同的分类标准，不同的分类标准则会产生不同的分类结果。［2］给付行政与规制行政，授益行政与负担行政是基于不同标准进行的分类，因此给付行政并不等同于授益行政，而规制行政也不代表着只存在纯粹的负担行政。给付行政的性质是从手段上对其进行界定，还是从目的上进行界定，都会产生不同的理解。若从手段进行界定，则给付行政就当限定在单纯的行政给付行为之内，只有对行政相对人授予某种权益才属于给付行政的范畴。但若从目的上界定，则给付行政应当是从最终所实现的目的为给付进行理解，则其内容和手段要更为广泛，无论是授益行政行为，或是负担行政行为，只要其目的是实现对社会公众的给付，都应该属于给付行政的范畴。

（二）给付行政的内容具有多重性

给付行政自产生之初，就源于福利事业、对弱势群体的救助一系列的授益行为，但给付行政作为一种公行政类型，是与规制行政相对的，并非绝对与负担行政对立，虽然在给付行政的实施过程中，所追求的是积极的授益手段，但利益具有复效性，这种复效性又分为两种类型。首先是同一行为的复效性。对直接相对人的授益性，而对相反利益的间接相对人的负担性；其次是目的的复效性。对公共利益的授益性，对个人利益的负担性。将给付行政限制在授益性的角度进行理解，实际是对行政部门积极实施给付行政的一种限制，因为当涉及行政权力对某些相对人的权利的缩减和义务的增加，政府机关自然会将其归之到规制行政，从而暂停或终止给付行政的进一步实施，而将关注点转移到规制行政。同时，这种单一的理解也容易激发政府机关与民众的矛盾，当民众认为政府机关的行政给付行为涉及对自身权利的减少或义务的增加，则认为政府机关并未按法律法规实施行政给付行为，从而将政府部门的行为界定为不作为，通过相关救济途径请求追究政府部门行政不作为的法律责任。从另一个角度来看，若将给付行政的理解突破其授益性，承认其负担性的特征，民众则会以行政目的的实现去评价政府行为，而不是单纯以行政的内容是授益或是负担去评价政府行为。

二、应急状态下给付行政之困境

应急状态下的给付行政都是通过具体的行政给付行为表现出来的，即在突发事件等危急情况下，政府单方面对于民众提供物质等方面的帮助行为。但是实践中，在应急状态下的给付行政缺乏应有的约束和规制。

（一）合法性被忽视

“在实践中，紧急状态下的应急行政决策往往过多侧重于解决危机的实效性，而对决策的合法性问题则关注不够，甚至存在着为了决策的实效性而抛弃合法性的情况。”［3］之所以存在这种关注点的偏斜，其原因是多方面的，但最重要的原因在于风险的不确定性。给付行政是对风险社会的应对，风险社会的最初风险是可以相对确定的，国家实施给付行政的对象也较为简单明确，即对弱势群体一方施以援手，保证让民众能够得到实质上的平等对待。但随着社会经济的快速发展，社会矛盾和冲突急剧增多，风险越来越不确定，国家在不确定的风险下提供给付义务也易处于失序状态。在应急状态下，风险所带来的紧迫性使常态的法律制度成为虚设。在常规的执法手段中，我们努力追求着依法行政，在无其他因素介入的环境中，执法合法化甚至合理化都朝着良好的状态在发展，但一旦应急风险发生，合法且合理的执法手段却十分无力。

（二）给付行政标准的缺失

自由裁量权是现代行政的核心要素，但自由裁量权的行使也需要遵循合理性原则，即以合目的性入手，要求所采取的手段有助于行政目的实现，且所采取的手段应对公民权益损害最小。在运用合理性原则时，首先要厘清行政目的。但就给付行政而言，政府在紧急状态下实施的行政给付行为，主要是一种利益的给予，是为了保障公民权益及维持社会稳定，这一目的的正当性及内容的授益性，使得在执法及司法审查中大多会在“获得”与“损失”之间对比手段的合理性，而授益手段本身的可选择性及合理性原则中所蕴含的公平公正性并未过多地成为关注的焦点。基于紧急状态的特殊性，民众对规制手段的接受程度显然提高，但质疑的焦点在于行政给付手段的采取随意性较大，缺乏明确标准，所采取的措施和手段不均等，导致了多方矛盾的产生，民众的获得感难以满足。

（三）法定程序被忽略

我国行政程序主要是以规制行政为核心建立起来的，一般认为，规制行政限制了公民的自由权和剥夺了公民的财产，因此不仅需要以“法无授权不可为”的规则进行限制，更是以严格的程序进行约束。相比之下，给付行政的实现为行政相对人带来一定的便利和利益，规则上只需法无明文禁止即可为，只要政府有给付能力和条件，即使没有法律依据，也鼓励给付行政的存在和发展。基于这一要求，行政程序在给付行政面前，则失去了控权的初衷，而是让渡出适用空间。但实际上，给付行政和规制行政并不是截然对立的，一方面给付行政和规制行政的分类是从结果角度来进行划分的，但从其目的上来看，规制行政可以表述为给付民众一个良好的社会秩序，从这一角度来看，规制行政是另一种形式的给付；另一方面，公共资源和行政资源都是有限的，特别是在紧急情况下，给付行政的对象也可能是有数量限制的，这种数量限制必然带来排他性，因此，从行为的复效性来看，给付行政是通过限制部分民众的受益权而实现给付的目的。因此，给付行政的程序并不能省略。

三、应急状态下给付行政困境之突破

“法治国家目标的达成应当是全方位系统性的法治，除了常态下应遵循法治思维与方式外，在紧急状态下，也应依据法律，参照法理，用法治精神给养去治愈社会创伤。”［4］因此，紧急状态不能成为给付行政无法律规制的藉口。

（一）合法性和合理性评价标准之完善

给付行政是一种积极行政，对其法律规制的要求不同于规制行政，不如规制行政严格缜密。风险具有不确定性，但法律具有确定性，国家给付义务要从道德义务上升至法律义务，立法上的保障是最为基础的，这也是给付行政合法性的评价依据。尽管从近几年的应急处理中，立法者和学者们都意识到了常规行政及应急行政的区别，也及时对《中华人民共和国突发事件应对法》等法律予以修改，以解决法律依据不足及法律规定冲突的问题。但这些措施的采取仍然较为局限于传统的规制行政范围，并未将给付行政纳入考虑范围。这就导致给付行政的发展仅仅停留在政策性文件中，与规制行政下的国家义务不同，国家给付义务长久以来更多是一种道德上的义务。应急状态下，我们既要反思常态下的给付行政是否能够持续有效地进行，也要另行构建应急状态下的给付行政法律制度，以作为常态给付行政的补充。一旦触发紧急状态，这套应急处理法律制度能够及时启动和适用。

现代行政的核心目标是维护社会稳定及保障权利，良好的行政是达到两者之间的平衡，若随意进行行政给付则会使天平倾斜，行政资源有限，分配的不公必然会侵害到公共利益。只要存在自由裁量权，就需要有一定的裁量原则和标准予以限制和评价。对于自由裁量权的约束一般都是借助于合理性原则，其中的比例原则更是奉为衡量自由裁量权行使是否适当的绝佳评判标准，而对于应急状态下政府的更为具体的行政给付行为，基于保障处理危机的时效性及政府的积极性，比例原则这一核心标准并不能严格进行评判，只需要符合最低限度的合理性标准，即合目的性及公平公正性。

（二）程序正当性之合理运用

随着程序正义观念的深入人心，程序不再是实体权益的附属品，具有其独立的价值和地位，程序工具主义受到质疑。但在应急状态下，行政相对人更多追求的是对实体权益的获得，若一味强加于程序正义，正义的程序可能成为行政相对人获得实体权益的额外负担。

1．程序的法定性

相对于以往对正当程序原则的运用，我们对于正当程序原则的要求已经发生改变，不再直接运用正当程序原则去审视行政行为的合法性，而是更为理性地认识到正当程序与法定程序的区别。行政行为的程序合法应当是对法律法规所规定的步骤、时间、顺序和方式的遵循，是以法定程序为标准进行评断。而正当程序是在立法较为滞后的情形下一种补充性的评价标准，这也是基本原则的功能之一。给付行政领域，如何强调程序的正当性，不应仅仅在实施行政给付等行为的过程强调正当程序的观念，而更应该从立法中，在确立给付行政实施的条件、范围等实体法律规范的同时，规定各类行政给付行为所应遵循的程序。但无论是哪个阶段的程序规定，也必然要保障到政府与民众之间的信息沟通无障碍，这不仅能保障事前程序中制定的行政决策更适时，民众也能更及时地知晓应急对策及所享有的权益，法定程序无形中发挥了其预防次生风险及维持秩序稳定的作用。

2．程序的变通性

正当程序的引入标志着人的主体性地位提升，但重程序的观念与正当程序常常是违背的。重程序往往表现为程序的严格及繁琐，行政相对人在程序面前更为被动和无奈，为了获得较少的实体权益，而不得不经历繁琐复杂的程序，参与行政及获得实体权益的成本极大增加。在给付行政领域，特别是在紧急状态下，成本的增加不仅仅是时间成本的增加，更多的是救助未能及时获得，给付行政的效果也大打折扣。“在给付行政程序中并列设计一般程序和应急程序即是兼顾公平与效率的显例，因在一些情况下公民得不到行政救助往往会处于生存危机的境地，此时应当简化给付程序，将繁重的调查审批程序放在给付之后进行。”［5］因此，程序的正当性强调的并不是程序的“重”，而应当结合行政的效率性强化程序的适当简化，体现出程序正当的本质特点——公众参与，能够让行政相对人作为行政法律关系中的主体便捷行使自己的参与权，并且能够有一个平台让行政相对人表达自己的内心意愿，这才是对正当程序追求人的尊严实现的真实反映。

综上所述，在应急状态下，政府的给付行为能够使民众在突发事件等危机中所受到的财产损失和精神损害得到一定程度的弥补，但应急状态下，给付行政的法律保障容易被解决突发事件这一目的所隐藏。因此，我们需要从立法上、执法上及程序保障上给予应急状态下的给付行政全面思考，从而强化给付行政的法律保障，促使给付行政真正从道德义务转化为一种法律义务。