张可

关键词：法律援助辩护；依申请酌定；依职权强制；依職权酌定

法条评注是大陆法系国家针对成文法的传统研究方式，近年来在我国颇受关注。随着法律体系的日渐完备，我国部门法学的研究重点已经逐渐从立法论转向解释论，并尤以“法教义学”的蓬勃发展作为突出标志。①法条评注作为实践与推进“法教义学”研究的天然载体，对于促进刑事诉讼法的理论完善与实践应用具有重大意义。本文选取《刑事诉讼法》第35条（法律援助辩护）作为评注对象主要基于如下考虑：其一，法律援助辩护制度系近年来的修法与改革热点，频繁的法律变动与政策调整容易引起法条适用上的困惑；其二，作为一项已经进行30年并将持续推进的立法与司法改革工作，法律援助辩护的条文内容具有较大的解释空间与解释意义。就行文脉络而言，本文意图在对本条条文修改谱系进行梳理，对本条条文在法律体系内的规范定位进行明确的基础上，参照条文结构，顺沿法律援助辩护的三种类型展开评注的具体内容，包括三种法律援助辩护类型共同前置性要件的评注、依申请法律援助辩护的评注、依职权强制法律援助辩护的评注以及依职权酌定法律援助辩护的评注。

一、对条文修改的谱系梳理

第三十五条 犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

我国《刑事诉讼法》自1979 年制定以来，共经历两次修改。对于第27 条而言，分别于1996 年、2012年《刑事诉讼法》修改时做过调整，主要涉及三个方面。

（一）丰富法律援助辩护的适用类型

1979年《刑事诉讼法》第27条规定了两种指定辩护的适用类型，分别为该条第1款规定的依职权酌定指定辩护以及该条第2款规定的依职权强制指定辩护。该条规定是为了落实1954年宪法第77条“被告人有权获得辩护”与1954年《人民法院组织法》第7条第2款“人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人为他辩护”的原则性规定。第27 条虽然体现了法律援助的内在精神，但当时尚无成熟的法律援助理念，实定法抑或官方文件中也并无“法律援助”的措辞用语。直到1993 年，广州市司法局率先在正式文件中明确提出“建立法律援助制度”，并在时任司法部部长肖扬同志的大力推动下，引领了全国性的法律援助探索工作。历经2年试点后，1996年3月7日，第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过了新的《刑事诉讼法》，该法第34条采用了“法律援助”的表述，并将法律援助辩护的类型明确为依职权酌定法律援助辩护与依职权强制法律援助辩护两种。2003年7月21日，国务院发布《中华人民共和国法律援助条例》（以下简称《援助条例》），其中第5条要求“各直辖市、设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构”，同时还明确了法律援助机构“受理、审查法律援助申请，指派或者安排人员提供法律援助”的职能和任务。出于充分保障被追诉人程序参与权与辩护权的考虑，同时兼顾我国经济社会发展的实际状况，2012年《刑事诉讼法》修改吸纳了《援助条例》此方面的内容，正式创设了依申请法律援助辩护的类型，①实现了法律援助辩护从有到优的发展。2018年《刑事诉讼法》对此未作修订。需要说明的是，虽然从形式上看，2012年、2018年《刑事诉讼法》在条文表述中隐去了依职权酌定法律援助辩护的类型，但《援助条例》第12条与2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）依旧保留了此种类型，后又被延续至2021年《法律援助法》与2021年《解释》之中。由此，法律援助辩护的适用类型被明确为依申请法律援助辩护、依职权强制法律援助辩护以及依职权酌定法律援助辩护三种。

（二）拓宽法律援助辩护的适用范围

1979年《刑事诉讼法》第27条规定的指定辩护情形较为宽泛，其中，酌定指定辩护的适用情形并不明确，由人民法院自行裁量；强制指定辩护的适用范围被限定于聋、哑以及未成年人。1996年《刑事诉讼法》修改，法律援助制度正式建立之后，酌定法律援助辩护的适用范围被明确为“经济困难或其他原因”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》在第37条将之细化为：（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（5）具有外国国籍的；（6）案件有重大社会影响的；（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。强制法律援助辩护的适用范围则由原来的两种情形扩充为盲、聋、哑人，未成年人以及可能被判处死刑的人三种。2012年《刑事诉讼法》创设了依申请法律援助辩护的类型，由法律援助机构代替人民法院对“经济困难或者其他原因”的情形进行受理、审查；依职权酌定法律援助辩护转由《解释》进行了规定，适用范围被明确为：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（2）案件具有重大社会影响的；（3）人民检察院抗诉的；（4）被告人行为可能不构成犯罪的；（5）有必要指派律师提供法律辩护的其他情形。依职权强制法律援助辩护的适用范围由三种进一步扩充为五种，②将“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”以及“可能被判处无期徒刑”纳入其中。2018年《刑事诉讼法》增设了“缺席审判程序”作为“特别程序”，并规定缺席审判程序中应当适用依职权强制法律援助辩护，③法律援助辩护的适用情形再次得到拓展。

（三）扩展法律援助辩护的适用阶段

1979年《刑事诉讼法》规定的指定辩护的决定主体以及1996年《刑事诉讼法》规定的法律援助辩护的决定主体均为人民法院，并且适用对象均被限定于被告人。这也就意味着彼时的法律援助辩护仅适用在审判阶段。2012年《刑事诉讼法》修改之后，法律援助辩护的适用阶段被前提至侦查、起诉阶段，犯罪嫌疑人、被告人均可申请法律援助辩护，同时人民法院、人民检察院、公安机关也均有义务对符合法定情形的犯罪嫌疑人、被告人依职权强制提供法律援助辩护。2018年的《刑事诉讼法》延续了2012年的修法规定。

二、本条条文的规范定位

（一）规范意旨

本条所涉论题为“法律援助辩护”，系国家专门机关及法律援助机构在被追诉人委托辩护不能或不为情况下，负有提供法律援助辩护之义务。就制度归属，本条构成刑事程序中国家保障被追诉人辩护权的特别制度构造。就体系定位，本条位列《刑事诉讼法》总则“辩护与代理”一章，所涉制度常称为法律援助辩护、指定辩护、国选辩护、公设辩护。就周边规则，第11条规定的“被追诉人有权获得辩护原则”构成本条的指导性依据。第34条与本条分别规定专门机关及法律援助机构委托辩护的告知保障义务与法律援助辩护的提供义务，共同构成被追诉人辩护权保障的国家义务。《刑事诉讼法》第278条“未成年人法律援助辩护”、第293条“缺席审判法律援助辩护”构成对本条适用范围的补充。此外，《中华人民共和国法律援助法》（以下简称《法律援助法》）第24至27条、第48条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第46至51条，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第40、42、43、44条，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第46、47条构成针对本条的专门性规定。

本条共3款，第1款规定了依申请的法律援助辩护提供义务；第2、3款规定了强制性的法律援助辩护提供义务，第2款针对身体主客观存在缺陷的特殊对象，第3款则针对法定刑羁重的特定情形。

本条的核心规范意旨为，被追诉人基本辩护权之保障。本条旨在于以委托辩护为主的私力辩护体系中，嵌入法律援助辩护这一公力辩护制度作为补充，通过赋予国家法律援助辩护的提供义务应对委托辩护缺位的特殊情况，以保障被追诉人最为基本之辩护权，维护刑事诉讼控辩平等之构造，促进程序正义与实体正义之实现。其一，本条系对被追诉人辩护权之保障。其核心要义在于以国家法律援助义务保证被追诉人在经济困难、身心缺陷、涉嫌重罪、控辯失衡等某些不利场景中能够获得专业律师帮助行使辩护权。其二，本条系对被追诉人基本辩护权之保障。即仅保护被追诉人具备辩护人这一基本形式要件，若被追诉人业已委托辩护人，则应认为被追诉人辩护权已得保障，国家机关法律援助辩护提供义务遂被豁免。

（二）规范类型

本条为不完全规范，需要结合其他条文与相关司法解释描述规范效力。其一，从条文完整性上看，本条虽然赋予了专门机关及法律援助机构在特定场景下的法律援助辩护提供义务，但并未对被追诉人拒绝法律援助的法律后果进行规范。其二，从制度完整性上看，本条仅对法律援助辩护模式作出了有限列举，列举内容限于依申请法律援助辩护与依职权强制法律援助辩护两种类型。事实上，《法律援助法》第25条第2款还明确了法律援助的第三种类型，即依职权酌定法律援助辩护。①此外，即使在依职权强制法律援助辩护之中，本条规范的场景类型也并不全面，第278、293条以及《法律援助法》第25条第1款扩充了本条发挥功能的场景类型。

本条为复合性规范。第1款为补充性任意规范，可依据被追诉人之自由意志排除适用。第2、3款为强制性规范，凡存在被追诉人缺失辩护人之情形，法律援助辩护提供之义务必须被履行，此种规范效果不受被追诉人意思自治和专门机关自由裁量之影响。

本条为义务性规范，是《刑事诉讼法》“任务和基本原则”部分第11条“人民法院有义务保证被告人获得辩护”在辩护制度规范上的具体呈现，主要指向专门机关和法律援助机构提供法律援助辩护的特定义务。

三、法律援助辩护前置性要件的注解与评议

犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，即《刑事诉讼法》第34条关于委托辩护的规定不被履行构成本条前置性的程序要件。被追诉一方基于某种原因不能或不愿委托辩护人，是法律援助辩护提供义务被激活的基本前提。此种委托辩护前置于法律援助辩护的程序设计在域外法中也属常见。联合国制定并颁布的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款第（卯）项规定：“到庭受审，及亲自答辩或由其选任辩护人答辩；未经选任辩护人者，应告以有此权利；法院认为审判有此必要时，应为其指定公设辩护人，如被告无资力酬偿，得免付之。”①在日本，被告人聘请国选辩护人时需要遵循“私选辩护人前置原则”②。根据《日本刑事诉讼法》第36条之规定，被告人以外的人已经选任辩护人的，法院则无需依据被告人申请为其选任辩护人，同时，依据上法第37条规定，法院依职权为被告人选任辩护人也需要以被告人没有辩护人为前提。③在德国，犯罪嫌疑人、被告人私选辩护同样优先于指定辩护。《德国刑事诉讼法》第143条特别规定了“指定辩护的撤回机制”，即“如果随后另行选任了辩护人，且该辩护人接受选任，则撤回指定辩护”④。在美国，这种私选辩护人前置体现在著名的米兰达规则中，该规则将无力进行私选辩护作为指定辩护的前提，其内容为：“你有权获得律师帮助，如果你不能承担律师费用，在讯问开始之前会为你指定一名律师。

（一）“犯罪嫌疑人、被告人”之规范解读

犯罪嫌疑人、被告人乃为被追诉人在不同刑事诉讼阶段的规范表达。以提起公诉为起点，侦查和审查起诉阶段的被追诉人被称为犯罪嫌疑人，提起公诉后，审判阶段的被追诉人被称为被告人。在委托辩护中，对被追诉人的不同称谓实际上决定了委托辩护的起始时间。依据《刑事诉讼法》第34条第1款之规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；被告人有权随时委托辩护人。由于第34条不被履行构成本条的前置性程序要件，从法条秩序的统一性出发，本条中被追诉人的称谓也应当被认为决定了法律援助辩护的起始时间。具体而言，可作如下理解：其一，自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，专门机关及法律援助机构才具有法律援助辩护的提供义务。在此之前的法律援助申请或要求，即使具备特定条件，专门机关及法律援助机构不予受理也具有正当性。其二，被告人有权随时获得法律援助。一旦被追诉人获得被告人身份，专门机关及法律援助机构即刻具有法律援助辩护提供义务，对于相应的申请或要求，需要进行处理，不得推诿。其三，不同于委托辩护，法律援助辩护的提供需要具有及时性。委托权基于的是被追诉一方与辩护人之间的合意，没有也不应有相应的时间限制。法律援助基于的是国家对公民权利的保障义务，属于国家机关的履职行为，应当受到及时性的约束。

犯罪嫌疑人、被告人是前置要件中本条明确规定的行为主体，但结合立法目的、条文体系应当对其作扩张解释，涵盖犯罪嫌疑人、被告人本人及其监护人、近亲属。依据本条文义，行为主体当然仅限于犯罪嫌疑人、被告人本人，但单以文义解释，尚难确定法文的真正意义，盖仅以文义解释易拘泥于法文字句，而误解或曲解法文的意义。①在立法过程中，立法者的表述较立法意图要狭窄，或者说，出现了立法者表述比其意愿要少的现象时，基于立法目的的考量，就需要进行扩张解释。②本条的立法目的在于通过国家法律援助辩护义务赋予应对委托辩护失位的特定状况，以保障被追诉人之基本辩护权。如果对本条简单依据文义进行理解，将犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属代为委托辩护人强行归为“委托辩护人失位”这一特定状况，不但有违一般国民的直觉和逻辑，而且势必会引发经费紧张、辩护质量下降等问题，③甚至加剧司法实践中已然饱受诟病的“占坑辩护”现象，其实质是对被追诉人基本辩护权的剥夺和侵害，与立法目的相背离。此外，“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他条文——同一法令或同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了”④。从条文体系上来看，本条位于《刑事诉讼法》“辩护与代理”一章，且位于第34条之后。由于第34条是对“委托辩护”的专门规定，本条关于“委托辩护”的解释应当延续第34条的意涵。第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”因此，本条中的“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人”宜解释为“犯罪嫌疑人、被告人本人及其监护人、近亲属没有委托辩护人”。这一点在《刑事诉讼法》分则第293条的规定中得到了印证。“对于一个文本某一部分的诠释如果为同一文本的其他部分所证实的话，它就是可以接受的。”⑤根据该条规定，缺席审判程序中提供法律援助辩护的前提是“被告人及其近亲属没有委托辩护人”。

（二）“没有委托辩护人”之意涵辨析

没有委托，系指犯罪嫌疑人、被告人没有实施委托行为，既包括犯罪嫌疑人、被告人在法律援助辩护提供之前没有实施委托行为，也包括其在法律援助辩护提供之后没有实施委托行为。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人应当被理解为一种制度适用上的优先级排序，而不能简单理解为一种启动性要件。换言之，无论是提供法律援助辩护之前委托辩护人，抑或提供法律援助辩护之后委托辩护人，均应当被认为是不符合本條的适用条件，继而免除国家的法律援助辩护的提供义务。委托辩护是被追诉人的法定权利，被追诉人在刑事诉讼中的任何阶段均能够主张行使。法律援助辩护的本质是保障被追诉人最基本辩护权的一种司法福利，⑥不能影响被追诉人委托辩护权的正当行使。《法律援助法》第27条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”同时依据该法第48条规定，一旦受援人自行委托律师或其他代理人，法律援助机构即应当终止法律援助的决定。上述法条作为特殊法的规范内容，在一般法中树立了委托辩护相较于法律援助辩护的优先级地位。因此，无论是法律援助辩护实施前，还是法律援助辩护实施后，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人均是法律援助辩护提供义务是否存续的决定性因素。只不过时间节点不同，没有委托辩护人作为本条内容的规范功能存在些许差异。在法律援助辩护提供之前，没有委托辩护人是一种启动性要件，主要功能在于推进启动法律援助辩护程序；而在法律援助辩护提供之后，没有委托辩护人则是一种排除性要件，主要功能在于排除法律援助辩护的适用。此外，根据《解释》第50、51条之规定，对于在法律援助辩护提供之后实施委托辩护行为的，需要以被告人本人意志为准，区分两种状况作出处理：若该委托行为是被告人本人所为，则当然排除法律援助辩护；若该委托行为是被告人的监护人、近亲属所为，则应当听取被告人意见，继续或者停止适用法律援助辩护。需要指出的是，虽然《规则》《规定》并未像《解释》一样，以专门条文对犯罪嫌疑人的监护人、近亲属在其获得法律援助辩护之后再行委托辩护的处理方式作出特别规定，但2014年、2021年最高检出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》两份规范性文件却分别在第3条、第23条对于类似情形作出了有相同的规定，明确犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师的，应当由犯罪嫌疑人确认委托关系。2015年，两高三部共同颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第8条第2款也表明“代为委托”效力需要经由被追诉人确认的态度，该条规定：“在押的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属解除代为委托辩护律师关系的，经犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所应当允许新代为委托的辩护律师会见，由犯罪嫌疑人、被告人确认新的委托关系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辩护律师的委托关系的，看守所应当终止新代为委托的辩护律师会见。”事实上，被追诉人对“代为委托”的追认不但是司法实践中的普遍做法，也是律师执业的基本要求。2017年，全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》第27 条明确规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当征询其是否同意聘请本律师。”况且，上述三类法律规范系出同一上位法，从本质上属于对上位法的解释性规定，因此针对同一或相似问题，《解释》的相关规定具有一定的规范能力。由此，犯罪嫌疑人监护人、近亲属在法律援助辩护提供之后实施委托辩护行为的，一般应当采取与被告人作出类似行为相同的处理方式。这也是在吴谢宇、劳荣枝等诸多案件中，委托辩护被法律援助辩护取代的原因。①有学者对此种处理方式质疑，认为“如果既有监护人、近亲属委托的律师，又有法律援助机构指派的律师，法律援助律师应当退出辩护，由监护人、近亲属委托的律师进行辩护，被告人无须进行选择”②。对此，本文持不同意见，原因在于：第一，“代为委托”与“法律援助辩护”均需要律师在首次会见中取得被追诉人同意。这是对被追诉人程序选择权的尊重。而对当事人意志和人格的尊重是程序公正的前提，③并不存在对委托辩护优于法律援助辩护的悖反；第二，司法实践中对“占坑辩护”的担忧，主要来源于被追诉人由于信息不对称而作出实际之不利益选择，其实质是被追诉人的知情权保障问题，而非委托辩护的优先级问题；第三，即便是要考虑到委托辩护优于法律援助辩护，这种优先地位也应当来源于对被追诉人程序选择权的尊重，而非对辩护质量的外在评价，否则，正如《解释》修订者所述，便会产生对审判程序公正性的质疑。④因此，解决问题的关键应当是通过程序设计切实保障被追诉人监护人、近亲属及其委托律师与在押被追诉人正常的会见、通信权，建立能够打通二者的沟通渠道和机制，使内外部可以核实情况，沟通信息。⑤

辩护人，是指已经具备合法的委托关系，并且符合辩护人资格条件的人员。具备合法的委托关系，意为犯罪嫌疑人、被告人本人已经与辩护人签订委托协议，或者犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属代为签订的委托协议已经为犯罪嫌疑人、被告人本人同意并签字确认。符合辩护人资格条件，意为符合《刑事诉讼法》第33条所确立的辩护人范围。此处需要特别说明的是，本条中的辩护人并非必须具备律师身份或具有相应的法律水平。根据本条规定，法律援助提供的辩护人必须具有律师身份。不仅如此，《法律援助法》第26条还对可能判处无期徒刑、死刑的人以及死刑复核案件被告人的法律援助律师执业年限进行了特别要求。①因此可以认为，律师辩护是现行法认为应当给予被追诉人的最基本的辩护权保障。并且，在部分强制法律援助的情形中，现行法不但要求辩护人具有律师身份，还要求辩护人有比较丰富的执业经验。那么，如果委托辩护人不具备律师资格且法律水平畸低，是否会影响委托辩护相对法律援助辩护的优先级地位？换言之，如果委托辩护人不具有律师身份，法律素养明显低于法律援助指派的辩护人，是否也应当视为犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人？对此，本文认为，辩护人仅需要满足《刑事诉讼法》第33条及《解释》第40条所确立的形式要件即可，无需对辩护质量进行额外考量。具体可分两种情况进行讨论：其一，就依申请的法律援助而言，由于《解释》第50条尚且允許可能没有任何法律基础的自行辩护拒斥法律援助辩护，②考虑到委托辩护人行使辩护权相比被追诉人自行行使辩护权在人身自由、调查取证、沟通协调等方面具有更大优势，根据权利保障上的举轻明重，委托辩护人无论法律水平如何均可拒斥法律援助辩护律师。其二，就强制法律援助而言，由于被追诉人身份、案件程序存在缺陷或者可能涉及的被追诉人实体权利重大，可以作为参考标准的自行辩护不被准许。但诚如上文所述，委托辩护的优先地位主要来源于对被追诉人程序选择权的尊重。委托辩护中的委托关系基于的是被追诉人的自由意志，体现了被追诉人与委托辩护人之间的信赖关系，不宜以辩护质量为由对本条中的“辩护人”作扩张解释。

四、依申请法律援助辩护的注解与评议

依申请的法律援助辩护，又称申请指派律师援助、③申请指派辩护，④属于本条第1款的规范内容。由于处于本条的头部位置，依申请的法律援助辩护应当属于法律援助辩护的一般情形，适用范围最为广泛，也最能够体现法律援助的制度意义。原则上，法律援助应当依申请启动。本条本款属于任意性规范，需要由法律援助机构酌定是否满足特定实体要件以及程序要件，才能产生规范效力。程序要件不适格则法律援助无法启动，实体要件不具备则法律援助不被批准。

（一）实体要件：经济困难或者其他原因

经济困难，是指犯罪嫌疑人、被告人在客观上无力支付委托辩护的费用。此处涉及的关键性问题是经济困难的衡量标准。由于不同地区经济发展状况与居民收入水平存在差异，根据《法律援助法》第34条的规定，经济困难的标准由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域的经济发展状况和法律援助工作需要确定，并实行动态调整。目前，比较一致性的做法是参照本地区城镇居民的人均可支配收入，最低生活保障或最低工资标准以及低收入家庭的困难认定标准来对犯罪嫌疑人、被告人的经济状况作出评判。如，根据《广东省申请法律援助经济困难公民认定办法》第3条的规定，被认定为经济困难一般需满足本人及其家庭成员没有价值较大财产，且6个月内的可支配收入低于受理申请的法律援助机构所在地地级以上市上一年度城镇居民月人均可支配收入的50%。①又如，根据《北京市法律援助条例》第10条的规定，公民申请法律援助的经济困难条件，按照国家和本市低收入家庭认定标准执行。②再如，根据《上海市人民政府关于调整法律援助对象经济困难标准和扩大法律援助事项的通知》，上海市法律援助对象经济困难标准为本市低收入困难家庭经济情况，具体参照的是《上海市低收入困难家庭申请专项救助经济状况认定标准（试行）》。③虽然各地规范性文件已经对经济困难的认定标准作出较为详细的规定，但尚有问题需要进一步讨论，上述规范性文件普遍将家庭成员的收入纳入经济困难评价体系之中，然而，假若犯罪嫌疑人、被告人本人无经济能力委托辩护，其近亲属虽有经济能力，却坚持不为其委托辩护人，其本人提出法律援助申请应当如何处理？对于此种状况，现行法并无统一规范，相应的规定鲜见于一些地方出台的规范性文件之中，较为粗糙，但总体持否定性意见。也即，除非存在强制法律援助情形，一般不会为出现上述状况的被追诉人提供法律援助。如根据开封市出台的《关于保障律师执业权利的实施办法》第5条第2、3款的规定，犯罪嫌疑人、被告人近亲属拒绝为其委托辩护人的，应当及时告知其另行委托，另行委托确有困难的，办案机关可以依法通知法律援助机构或律师协会为其推荐辩护律师。只有发现犯罪嫌疑人、被告人属于强制法律援助情形的，才会通知法律援助机构为其提供律师辩护。④这种实践做法当然会在一定程度上影响到被追诉人的辩护权行使，一般只能参照《法律援助法》25条第2款在审判阶段通过人民法院依职权酌定提供法律援助辩护进行救济。不过，随着刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的蓬勃推进与发展，当前景况在将来预计会有较大改善。根据《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）第2条的规定，试点地区的强制法律援助辩护适用范围已经扩展到了普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件。依照此种趋势，依申请的法律援助未来将主要适用于被追诉人认罪，案件争议不大的简化程序之中。这将在很大程度上解决因被追诉人家庭内部经济纠纷而带来的法律援助缺位问题。

其他原因，是指不受经济困难条件限制的法律援助辩护申请事由。根据2013年两高两部印发的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第2条第2款之规定，除经济困难外的申请事由还包括4种情形：（1）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人属于一级或者二级智力残疾的；（2）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人的；（3）人民检察院抗诉的；（4）案件具有重大社会影响的。此4种情形可作“其他原因”理解。需要进一步说明的是，《解释》第48条规定的人民法院依职权酌定启动法律援助的情形与上述情形基本一致，但在上述情形外增加了“被告人的行为可能不构成犯罪”的情形，那么，此种情形是否具有参考意义？也即，“被告人的行为可能不构成犯罪”是否能成为法律援助辩护的申请事由？本文认为，对于“被告人的行为可能不构成犯罪”的认定需要综合全案作出考量，要求相应的裁量主体具备充沛的阅卷条件和丰富的法律适用经验。这与人民法院的业务范畴相适配，但显然超出了法律援助机构的能力范围，因此不宜将“被告人的行为可能不构成犯罪”作为“其他原因”进行理解与适用。

（二）程序要件：犯罪嫌疑人、被告人本人及其近亲属向法律援助机构提出申请

犯罪嫌疑人、被告人本人及其近亲属，系法定的有权提出法律援助申请的主体。由于在押犯罪嫌疑人、被告人开具并提交相关证明材料在客观上存在不便，因此本条赋予了犯罪嫌疑人、被告人近亲属代为提交申请的权利。

提出申请，系指犯罪嫌疑人、被告人本人及其近亲属正式递交法律援助申请。就申请形式而言，现行法无具体规定，但由于需要递交相关证明材料，且涉及专门机关的转交问题，因此原则上申请应采取书面形式。就申请递交的对象而言，申请既可以直接递交给法律援助机构，也可以递交给专门机关、监管场所或者值班律师并由其代为转交。《解释》第45条、《规则》第43条、《规定》第47条明确了专门机关及时代为转交申请材料的义务，《法律援助法》第39条明确了监管场所与值班律师及时转交申请材料的义务。转交时间一般被限于24小时以内。需要特别注意的是，本条款中申请的有效提出需要以专门机关及时履行告知义务作为保障。依据《法律援助法》第35条的规定，专门机关在办理案件和相关事务中，应当对当事人及时履行法律援助申请权的告知义务。根据现行法，这种告知义务与委托辩护权的告知义务一并履行。其及时性体现为：其一，依据《规定》43条、《规则》第40条第1款之规定，在侦查阶段，公安机关、检察机关自第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起即应告知犯罪嫌疑人有权申请法律援助；其二，依据《规则》第40条第2款之规定，在审查起诉阶段，检察机关自收到移送起诉案卷材料之日起3日内即应告知犯罪嫌疑人有权申请法律援助；其三，依据《解释》第44条第1款之规定，人民法院自受理案件3日内即应告知被告人有权申请法律援助。

法律援助机构，系法定的受理申请的主体，对被追诉人一方提出的法律援助申请行使审查和批准权。就受理管辖而言，依据《法律援助法》第38条规定，诉讼事项的法律援助申请受理单位为办案机关所在地的法律援助机构。也即，受理申请的法律援助机构应为办理犯罪嫌疑人、被告人案件的专门机关所在地的法律援助机构。就审查批准而言，依据《法律援助法》第41条、43条之规定，法律援助机构依据申请提供的相关材料，联合有关部门对案件的实体要件，即犯罪嫌疑人、被告人是否满足“经济困难及其他原因”进行核查，并需要在7日内作出是否批准之决定。如果申请被批准，法律援助机构则应在3日内指派律师提供法律援助；如果申请不被批准，则应当书面告知申请人，并申明理由。同时，《办理法律援助案件程序规定》第16、19条，《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第23条还赋予了申请人提出异议的权利。申请人提出异议的权利需要由不予法律援助决定书特别载明。申请人存在异议，可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出，由其进行二次审查。

五、依职权强制法律援助辩护的注解与评议

依职权强制法律援助辩护，又称强制性指定辩护，①法定指派律师援助，②强制指派辩护，③属于本条第2、3款的规范内容，《刑事诉讼法》第278、293条进行了补充，具体系指一旦出现特定情形，且被追诉人一方未委托辩护人的，则办案机关应当及时通知法律援助机构指派律师提供辩护，其中不存在裁量空间。如果办案机关及法律援助机构未及时履行义务则构成程序违法。具体而言，依职权强制启动法律援助辩护的情形有三种类型：身体缺陷、重刑案件以及程序失衡。

（一）情形一：身体缺陷

所谓身体缺陷，并非简单指客观存在身体残疾，而是以辨认控制能力是否存在缺陷作为评价标准，身体缺陷直接关系到犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中能否有效、顺利地行使辩护权。如果犯罪嫌疑人、被告人身体存在缺陷，那么可以认为其不具备自行辩护能力，而应当受到国家帮助。具体而言，《刑事訴讼法》在强制法律援助制度中涉及的身体缺陷主要可以分为盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及未成年人三种，分别规定于第35条、第278条。其中，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的辨认控制能力具有高度不稳定性，盲、聋、哑人由于身体存在残疾在知情和表达上存在天然障碍，未成年人心理身体发育并不成熟，二者的辨认和控制能力受到较大限制。

本条列举的身体缺陷是指程序中的身体缺陷，而非犯罪时的身体缺陷。强制法律援助辩护的目的在于保障被追诉人的辩护权这一程序性权利，不涉及刑事责任的认定与刑罚的度量，因此专门机关对被追诉人身体是否存在缺陷的判断应当是一种即时性判断，而非回溯性判断。

符合本情形的犯罪嫌疑人、被告人法定代理人的代为行权空间应当受到限制。由于被追诉人身体存在缺陷，相应的辩护权利一般转由其法定代理人代为行使，包括是否委托辩护人、接受或拒绝法律援助等。法定代理人根据法律规定参加刑事诉讼活动，不是基于委托关系，因此，法定代理人在诉讼过程中具有独立的法律地位，在行使代理权时无须经过被代理人的同意或授权。①但如果其法定代理人与犯罪嫌疑人、被告人就上述问题产生实质性意见分歧应当如何处理？又或者，犯罪嫌疑人、被告人法定代理人怠于行使权利或者作出对被代理人不利的诉讼行为，是否仍应承认代理行为的合法性？譬如，尚未完全丧失辨认和控制行为能力的精神病人被告人的法定代理人在以正当理由拒绝法律援助律师后，恶意委托毫无法律素养的自己作为辩护人，拒绝法律援助机构的再次指派，此时是否仍应当按照《解释》第50条进行处理？对此现行法并无规定，但有民法相关理论可作参考。在民事代理中，存在两项基本原则：其一，代理人应以维护被代理人利益为出发点，力争作出最有利于被代理人的代理行为。其中，法定代理的相应判断标准是其代理行为在合法的前提下是否符合被代理人的客观利益，即是否客观上符合本人利益。②其二，行使代理权应当尽到职责所要求的谨慎和勤勉，包括代理人应尽与处理自己事务同样的注意义务、亲自行使代理权、报告与保密义务等。③上述原则也被贯彻于实定法之中。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第8条规定：“法定代理人代理被代理人行使继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权，受遗赠权。明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。”刑事代理的行使关乎被代理人的刑事责任，不但涉及被代理人的财产、名誉，还涉及被代理人的人身自由，甚至生命，其重要程度较民事代理为高。举轻以明重，刑事诉讼中的法定代理人当然也应当恪守上述两项原则。因此，尽管现行法并无规定，但如果分歧涉及利益放弃、损害或者存在法定代理人存在怠于、滥于行使权利行为的，则应当征求被代理人本人意见，允许被代理人更换代理人，在特定情况下，还可以由专门机关指定代理人。

（二）情形二：重刑案件

所谓重刑案件，又称极刑案件、重罪案件，是指涉案的犯罪行为依据《刑法》可能被判处无期徒刑或者死刑的案件。死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，其严厉程度仅次于死刑。由于重刑案件当中，犯罪嫌疑人、被告人一旦败诉，其人身自由和生命即面临永久性、不可逆之剥夺，因此应当保证其在刑事诉讼各个阶段都拥有律师提供专业的法律帮助。并且根据《法律援助法》第26条的规定，重刑案件的法律援助律师还应当经验丰富，至少具有3年的执业经历。

本条中“可能被判处无期徒刑、死刑”原则上应理解为法定刑，而不应理解为宣告刑。以刑罚作为程序适用的限制性条件在《刑事诉讼法》中并不罕见。例如《刑事诉讼法》第81条第3款将“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”作为径行逮捕适用的限制性条件。又如，第222条将“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”作为速裁程序适用的限制性条件。与之相似的还有第21条、第208条、第216条、第220条等诸多条款。对于第35条所限定的刑罚条件是否适格应当在个案中遵循何种标准？如何认定？现行法并无明确规定。本文认为，原则上应当以案件中涉嫌罪名法定刑的最高刑期是否达到限定范围作为判断标准，而不宜以个案中宣告刑是否可能满足刑罚条件作为衡量依据。法定刑客观明确，由《刑法》明确规定列举。宣告刑主观模糊，只能由专门机关综合个案情况对可能的裁判结果进行预判，属专门机关自由裁量权的范畴。因此，若以宣告刑作为判断标准，专门机关的权力会被强化，继而侧面压缩被追诉人获得救济、程序选择等行权空间。例如，若对第35条中的刑罚条件作宣告刑理解，则依职权强制启动的法律援助会异化为依职权酌定启动的法律援助。这无疑是对被追诉人辩护权的不当限制，也与法律援助制度“坚持以人民为中心”“尊重与保障人权”的理念相悖。此外，上述条款以刑罚作为限定条件是为了实现程序的区别化对待，这种区别化对待是理想与现实相互“妥协”的结果，其背后蕴藏着“天平倒向弱者”程序法精神。给予刑事程序中的每一位没有委托辩护人的被追诉人法律援助当然是一种理想状态，但现实情况却是，受迫于司法资源的有限性，必须优先考虑那些获得律师帮助需求更为迫切的被追诉人。这种原本就不完美的权利分配机制更需要统一的评判标准作为基础，才能被认为符合程序公正与程序平等的基本要求。法定刑是立法机关综合考虑刑罚的特殊预防功能和一般预防功能对特定犯罪规定的刑种和幅度，兼顾科学性与统一性。一般而言，一旦犯罪事实性质确定，对于刑事诉讼中被追诉人法定刑的判断不会因为诉讼阶段、判断主体的变化而呈现不稳定状态。然而，宣告刑的判断还需要全盘考虑被追诉人的人身危险性以及与量刑有关的情节，同时受到证据充裕程度以及证明力等方面的影响，因此，不同诉讼阶段、不同专门机关对于宣告刑的判断可能意见并不一致，也并不准确。这会导致程序法的适用产生内部紊乱。例如，若侦查人员认为某案量刑不至达到无期徒刑，没有通知法律援助机构提供法律援助辩护，最终法官认为达到了无期徒刑的标准并依法作出了相应的判决。那么侦查机关在侦查阶段未提供法律援助的行为即涉嫌程序违法。

本条款的程序适用范围不仅包括死刑案件的侦查、起诉和一、二审程序，还包括死刑复核程序。《解释》第47条第2款赋予了高级人民法院在死刑复核程序中依职权强制提供法律援助辩护的义务，高级人民法院死刑复核的案件为死刑缓期两年执行的案件，最高人民法院复核的为死刑立即执行的案件。依照举轻以明重的解释惯例，最高人民法院在复核死刑立即执行的案件中当然也具有依职权强制提供法律援助辩护的义务。由此，死刑复核程序属于依职权强制法律援助辩护的适用情形似乎并无疑问。然而令人困惑的是，《法律援助法》第25条第1款第5项却将被告人提出法律援助申请规定为提供法律援助辩护的前提条件，与《解释》产生了冲突和矛盾。依据上位法优于下位法，新法優于旧法的原则，有观点认为应当将死刑复核程序的法律援助辩护纳入依申请酌定法律援助辩护的情形之中，将《法律援助法》中第25条第1款第5项作为依申请酌定法律援助中的“其他原因”理解。①此种观点虽有一定合理性，但实际上会架空《解释》规定，缩小被告人权利保障范围，增加法院告知、确认义务的潜在负担，与立法精神和实践需求相悖。①事实上，仔细考量《法律援助法》第25条的规定即会发现，虽同有“申请”字样，但死刑复核程序中的申请无论是受理机关还是审查对象均与依申请法律援助辩护存在较大区别。死刑复核程序的受理机关是人民法院，且审核对象仅为“是否提出申请”这一形式要件，相较法律援助机构基本不具有裁量空间，因此依旧应当承认其提供法律援助的强制性或法定性。此一点在最高法、司法部联合发布的《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定 （试行）》中也可以得到印证。该规范性文件第1条即规定，死刑复核案件中的被告人一旦提出法律援助申请，最高人民法院即应当通知司法部法律援助中心指派律师为其提供辩护，其间不涉及任何其他实质性要件的审查。因此应当认为，死刑复核程序中的法律援助是死刑案件法律援助的自然延伸，属于依职权强制法律援助辩护的范畴。至于《法律援助法》第25条第1款第5项的规定则可视为最低限度的要求。②

（三）情形三：程序失衡

所谓程序失衡，大意为刑事审判程序在设计上存在诉讼化结构失衡的状况，具体是指刑事诉讼中的缺席审判程序。为了运用法治思维和法治方式推进国家反腐工作，同时基于对程序安定性的追求，③考虑到反腐追逃实践中很多国家都要求将请求引渡的目的国终审判决作为引渡条件，④我国《刑事诉讼法》在2018年引入了刑事缺席审判制度。由于被告无法到庭，控辩平等对抗的对席审判格局被打破，刑事缺席审判程序存在天然缺陷。⑤给予缺席审判程序中被告人强制性的法律援助属于对被告人辩护权的补强，对于预防和化解程序失衡带来的权利侵害风险尤为必要。因此，《刑事诉讼法》第293条对于缺席审判程序中人民法院依职权强制提供法律援助辩护进行了明确，是对第35条的补充性规范。关于本条有如下几点需要特别注意：其一，本条中具有法律援助制度提供义务的主体仅有人民法院，并不包括公安机关和人民检察院。从自身属性上来看，缺席审判程序原属一审程序，只有由于与普通程序具有较大差异，在条文体系上被调整至“特别程序”一章进行专门规定。⑥因此，即使侦查阶段、审查起诉阶段被追诉人未能到案，也不构成依职权强制启动法律援助的法定事由。其二，由于被告人处于空置状态，其近亲属代为委托、更换辩护人客观上常常无法取得其授权或同意，考虑到被告人到案后还拥有异议权等救济渠道，可以适当放宽对于近亲属代为行权的限制。即，在与被告人无法联络或者被告人无法作出意思表示的情况下，其近亲属代为委托的辩护人不必再次取得被告人授权或同意即可延续辩护人资格，同时，应当允许其近亲属依据《解释》第50条代为更换法律援助律师。

六、依职权酌定法律援助辩护的注解与评议

依职权酌定法律援助辩护，又称任意性指定辩护，⑦系指对于被追诉人一方未委托辩护人，也未提出法律援助申请或法律援助申请未被批准，同时也不属依职权强制法律援助情形的，可由办案机关自行酌定是否给予法律援助。对于此种法律援助类型，第35条并未有相关规范内容，相应的法律依据分别规定于《法律援助法》第25条第2款以及《解释》48条之中。《法律援助法》第25条第2款采用“可以通知”的条文表述规定了人民法院依照职权酌定提供法律援助辩护的权力，并将适用范围限定于普通程序审理的刑事案件。而根据《解释》第48条的规定，对于如下五种情形，人民法院“可以通知”法律援助机构指派律师提供辩护：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（2）案件具有重大社会影响的；（3）人民检察院抗诉的；（4）被告人行为可能不构成犯罪的；（5）有必要指派律师提供法律辩护的其他情形。由此观之，现行法实际上是在第35条之外创设了一种新的法律援助辩护模式，目的或许是通过这种酌定的法律援助授权进一步强化对庭上被告人的辩护权保障，同时有效对接、过渡刑事案件律师全覆盖的试点工作。因此对依职权酌定法律援助辩护的理解与适用应当以被追诉人辩护权保障为原则，以积极衔接刑事案件律师全覆盖制度的要求与发展为导向。

（一）义务主体：由人民法院到人民法院、人民检察院

无论是《法律援助法》第25条第2款，还是《解释》第48条，均将有权通知法律援助机构指派律师辩护的主体限定为人民法院。这也意味着侦查阶段、审查起诉阶段均不存在依职权酌定法律援助辩护，公安机关、检察机关不具有酌定提供法律援助辩护的权限和义务。但从发展趋势上来看，根据两高两部联合发布的《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）第6条之规定，继2018年进行刑事审判阶段律师全覆盖的探索之后，审查起訴阶段的律师全覆盖的试点即成为下一步推向全国的重点工作。《试点意见》要求指定2至3个地市开展试点工作。那么，在上述地区之外的其他地区，由人民检察院“依职权酌定法律援助辩护”到人民检察院“依职权强制法律援助”的渐进式改革或可成为开展试点工作的最为合适的路径。因此，可以依据《试点意见》所确立的立法倾向，考虑将相应的酌定义务主体拓展为人民法院、人民检察院。

（二）酌定限度：由“可以”到“一般应当”

《法律援助法》第25条第2款及《解释》第48条均采取“可以通知”的条文表述来规范人民法院提供法律援助的酌定权限。当然，从基本文义出发，所谓“可以通知”应当被理解为“既可以通知，也可以不通知”。但事实上，《试点办法》第2条已经明确了适用普通程序审理的一审、二审及审判监督案件中人民法院“应当通知”的义务。由此看来，对于“可以通知”做简单的文义解释并不妥当。事实上，“可以”在法律规范中也常常可以被解释为一种授权，即“可以”意味着“有权”。这种解释常见于对被追诉人权利的授予，体现了对被追诉人自由意志的尊重。如《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人“可以”委托1至2人作为辩护人。公权部门的赋权条款与之有些许不同，由于公共权力对应国家义务，因此部分赋权条款虽然采取“可以”的表述，但其含义偏向于“有权且一般应当”，例如《法律援助法》第14条规定，法律援助机构“可以”在人民法院、人民检察院和看守所内派驻值班律师，似乎给予了法律援助机构一定的自由裁量权。但由于《刑事诉讼法》36条第2款规定了公安机关、司法机关对于有权约见值班律师的普遍告知义务，实际上值班律师的派驻已经成为一种必然要求。所以此处的“可以”实质是“有权且一般应当”。同样，本条中的“可以通知”可以被理解为一种授权性规定，附带推进刑事案件律师全覆盖的国家义务，其酌定限度应当适当限缩为“一般应当”。

（三）构成要件：由统一要件到阶段要件

《法律援助法》第25条第2款实际上明确了依职权酌定法律援助的程序构成要件，即适用普通程序审理的案件。《解释》第48条列举了五种酌定情形可以作为实体构成要件。二者存在阶层关系，即案件必须首先满足适用普通程序审理的程序要件，其次满足五种酌定情形的实体构成要件，才能依职权酌定启动法律援助辩护。但随着《试点意见》的出台以及刑事案件律师全覆盖向审查起诉阶段的延伸。原本统一于审判阶段的构成要件适用于审查起诉阶段显失合理，有必要根据不同诉讼阶段构建不同的构成要件体系。就审查起诉阶段而言，《试点意见》第7条给出了三种情形作为参考：可能判处三年以上有期徒刑，本人或其共同犯罪嫌疑人拒不认罪，案情重大复杂、可能造成重大社会影响。同时，申明各地可以结合本地实际进一步扩大辩护案件范围。就审判阶段而言，参照《试点意见》开放式的立法逻辑，或许在简易程序中引入法律援助会成为进一步之方向。