张洋

摘要：算法推荐行为于版权法中的定性是网络服务提供者承担侵权责任的逻辑起点。虽然利用算法推荐技术的网络平台仍属网络服务提供者，但技术发展使其与传统的网络服务提供者有所区别，故在侵权责任的承担上不宜当然适用“ 避风港” 规则。算法推荐提升了网络平台的信息管理能力，为网络平台带来了巨额流量经济;相应地，网络平台应当承担与之相匹配的义务。版权过滤义务作为制度回应技术的具象化举措，能够有效应对算法推荐下的版权保护困境。引入版权过滤义务首要面临且难以回避的问题是其与“避风港”规则如何有效衔接，而限缩版权过滤义务承担主体的范围不失为解决良策。相应地，有必要构建起“内容过滤+必要措施+异议救济”的版权责任体系。

关键词：算法推荐;“避风港”规则;版权过滤义务

中图分类号：DF523.1 文献标志码：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.06

近代的科学技术革命发展史亦为知识产权制度发展史，科学技术的进步不断对知识产权制度提出新的要求。“算法管理”已经成为人们日常工作的一部分，同时也影响着我们生活的许多方面，算法推荐更是被应用于网络环境下的诸多场景并引发了现实争议与学理思考。算法推荐技术的运用凸显了“避风港”规则在网络环境中的滞后，要求网络平台承担版权过滤义务则是知识产权制度回应技术发展的又一次尝试。对算法推荐技术下网络平台是否应当承担版权过滤义务进行研究，既是出于保护版权的考虑，又是营造良好网络生态环境的有益探索。

一、问题的提出

算法推荐技术，是指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。此定义由《互联网信息服务算法推荐管理规定》作出，该规定系由我国国家网信办、工信部、公安部、市场监督管理总局四部门联合发布的第一部聚焦于算法治理的部门规章，在全球范围内首次对算法推荐服务提供行为进行了全面、系统的规范。技术变革在改变作品创作、发行和利用方式的同时，也产生了新的侵权方式。全国首例算法推荐案及首例算法推荐生效判决引发了人们对该技术应用下网络平台是否应当承担版权过滤义务的思考。

在全国首例算法推荐案中，北京市海淀区人民法院明确提出，“字节公司提供的服务不仅包括信息存储空间，而且涵盖信息流推荐，涉案侵权短视频的大范围传播，是用户的侵权行为与上述两种服务结合的结果。与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，其理应负有更高的注意义务”。在全国首例算法推荐判决已生效案件中，江苏省无锡市中级人民法院认为，“某短视频平台公司将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐……短视频平台企业的商业模式主要体现为流量经济……根据权利义务相对等原则，利用流量获取高额经济利益的同时也要对短视频尽到更高的注意义务”。上述法院的说理分析暗含了算法推荐技术下版权侵权责任配置失衡的基本观点。按照现有规定，虽然网络平台利用算法推荐技术推送用户发布的侵权内容构成间接侵权，但是可以通过“避风港”规则免责。然而，需要注意的是，在大数据时代，网络服务提供者早已不是通过内容聚合式门户网站提供服务，而是利用算法推送满足网络用户的个性化需要。在算法推荐技术的加持下，与传统的网络服务提供者相比，网络平台管控发布内容的能力更强、获取的收益更高、造成的侵权损害更大，此时若仍执着于适用“避风港”规则，则有版权责任配置过低之嫌，而版权过滤义务在预防网络版权侵权方面具有明显的效率优势。由此可见，算法推荐技术的大规模运用对“避风港”规则下的版权责任配置模式造成了系统性破坏，但与此同时，算法技术的进步也为版权过滤义务的立法提供了技术基础。

二、算法推荐行为于版权法中的定性剖析

（一）算法推荐行为引发新命题

我们正生活在一个算法社会，算法在公共管理领域正发挥着越来越大的作用。批评人士对使用数字算法持消极态度，指责它们过于复杂、难以理解，并且容易导致偏见。然而，我们评价新兴技术时必须谨慎，应尽可能避免将前技术时代浪漫化。算法已经融入了人类生活的各个方面，但我们似乎没有意识到这一点。算法在司法审判中同樣发挥着重要作用，如美国的“卢米斯诉威斯康星州案”，该案在审判过程中使用了COMPAS 这一算法风险评估工具生成的评估报告，引发了美国社会乃至全球的关注与热议。作为人工智能的基础，算法是用系统的方法描述解决问题的策略机制。如果说在大数据时代到来之前算法已经被广泛应用，那么大数据时代与智能时代的交叠则使得算法的应用更为普遍。大多数关于算法决策的论述，无论其是持赞扬还是警告的态度，都假设算法适用于静态世界，但自动化决策是一个动态过程。算法推荐技术应用于互联网产品的各个场景，如淘宝的商品推荐、今日头条的新闻推荐以及网易云音乐的歌曲推荐等。算法推荐创新了信息分发传播机制，使信息选择、编辑、制作的基础从最初的作品价值转变为如今的用户兴趣。算法推荐根据用户在互联网上的行为轨迹进行个性化推送，在越来越多的场景中发挥着决策或者辅助决策的作用，这引发了对算法推荐行为如何定性的新命题。

（二）算法推荐属于网络服务提供行为

2020 年修改后的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权民事纠纷案件规定》）将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，并以此为基础对直接侵权责任与间接侵权责任进行区分，分别对应作品提供行为和网络服务提供行为。剖析算法推荐行为于版权法中的定性是网络服务提供者承担侵权责任的逻辑起点。具言之，直接侵权意义上的作品利用行为必须是传播作品本身的行为⑦，如果网络平台的算法推荐行为被认定为“作品提供行为”，那么该行为构成对信息网络传播权的直接侵权;若算法推荐行为被认定为“网络服务提供行为”，则构成间接侵权。鉴于网络平台与传统的网络服务提供者有所不同，故尚需要进一步探讨能否径直以“避风港”规则限制其间接侵权责任。

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）对信息网络传播权的定义源于《世界知识产权组织版权条约》第8 条“向公众传播的权利”的规定。此条款的议定声明指出：“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”结合《世界知识产权组织版权条约》的出台背景，我国信息网络传播权的规制范围仅限于提供作品的行为，为作品传播提供便利的行为不在此列。由此不难推论出：信息网络传播行为的结果是使作品处于能够为公众所获得的状态，应当以此为准据来断定网络服务提供者实施的行为究竟属于作品提供行为还是网络服务提供行为。《信息网络传播权民事纠纷案件规定》第3 条第2 款将提供作品的行为予以细化，通过“上传”“设置共享”“分享”等方式将作品置于信息网络中，使公众能够获得的行为，才是对作品的“提供”行为。此条文在“上传”“设置共享”“分享”之后使用了“等”字，这是对将作品置于信息网络中的行为作非穷尽式列举，为新情况的出现预留一定的裁量空间，属于“等外等”。那么，能否通过法律解释方法将算法推荐行为纳入作品提供行为呢？ 关于在立法文件中使用“等”字的问题，最高人民法院和最高人民检察院曾作出回复：确实无法完全列举，需要使用“等”字兜底的，应通过前置增列法或后缀增补法，尽可能明确“等”字指代内容的内涵和外延。具体到此条款，其已经通过后缀增补法明确了“等”字指代内容的准确含义，即“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”，包括“上传”“设置共享”“分享”在内的任何行为方式，皆应将作品置于网络中，使公众能够自由获得。质言之，“等”字囊括的行为解决的是“从无到有”的问题，即原本网络中没有此作品，而网络服务提供者通过实施“等”字涵盖的行为，使作品呈现于网络之中。

无论是根据《世界知识产权组织版权条约》中“向公众传播的权利”的定义，还是根据我国《著作权法》中“信息网络传播权”的定义，提供作品的结果均是使作品处于能够为公众所获得的状态。而通过“上传”“设置共享”“分享”等方式将作品“置于”信息网络中，当然使作品处于能够为公众所获得的状态。至于运用算法将该作品推荐给用户，则是在该作品已经能为公众所知后发生的行为。

换而言之，算法推荐行为以作品已经处于能够为公众所获得的状态为前提，该行为本身并不可能使作品处于能够为公众所获得的状态。如果将作品从网络服务器中删除或者解除共享使作品不再存续于网络中，那么此时算法推荐行为显然也无法使作品重新回归于能为公众所获得的状态。在算法推荐之前，作品已经处于公众能够在其选定的时间和地点获得的状态，算法推荐并未参与提供作品的行为，因此，无论采用“服务器标准”还是“用户感知标准”抑或是“法律标准”，皆难以证成算法推荐属于著作权法中的信息网络传播行为。由此可以推断出，作品能够为公众所获得并非取决于算法推荐行为，而是取决于“上传”“设置共享”“分享”等作品提供行为。质言之，算法推荐行为所作用的对象是已经处于能够为公众所获得状态的作品，该行为本身不能使作品处于能够为公众所获得的状态。

既然已经认定算法推荐行为并非“作品提供行为”，因此该行为不构成版权直接侵权，那么是否意味着利用算法推荐技术的网络平台与传统的网络服务提供者相同，在侵权责任的承担上均应适用“避风港”规则？ 本文开篇提及的判决中已经作出回应：信息流推荐行为仅仅起到向用户精准、高效推荐的作用，这虽不属于作品提供行为，但与传统的网络服务提供行为亦有所不同。有鉴于此，在确认网络平台利用算法推荐的行为属于“网络服务提供行为”后，接下来便需要探讨网络平台能否以“避风港”规则免责。如网络平台利用了算法推荐技术仍能以“避风港”规则免责，则版权过滤义务的引入实属冗余且可能破坏网络版权责任配置的体系性;如网络平台不宜再以“避风港”规则免责，则引入版权过滤义务不失为法律的必然选择。

三、引入版权过滤义务的客观必然

谈及互联网环境下的版权侵权时，学者们必言及“避风港”规则。关于算法推荐下应固守“避风港”规则还是引入版权过滤义务的议题，其更深层次的价值与意义在于避免因技术变革所引发的新的利益失衡问题。互联网发展带来了与传播相关的新技术革命，这导致新问题层出不穷，“避風港”规则的适用陷入困境。质言之，缘起于Web1. 0 时代的“避风港”规则难以回应Web3. 0 时代算法推荐背景下的版权保护难题，版权过滤义务作为制度回应技术的具象化举措，能够有效应对这一版权保护困境。

（一）算法推荐凸显“避风港”规则的适用困境

1. 算法推荐改变传播方式

“传播”是版权法上的核心概念②，它似一条溪流，贯穿人类历史，使我们的感官渠道不断延伸。网络信息传播过程可以简单地概括为：信源→信道→信宿。“信源”顾名思义，即信息的来源;“信道”即发布信息的平台、通道，具体到网络环境下即为网络服务提供者;“信宿”是信息接收者。从传播方式的角度来讲，Web3. 0 时代与Web1. 0 和Web2. 0 时代最大的区别在于，后两个时代的信息传播均无差别地面向不特定群体，而Web3. 0 时代的信息传播则呈现出传播内容的特定性与传播对象的针对性。如果说Web1. 0 和Web2. 0 时代的网络服务提供者只是将原生态的作品内容单纯地呈现给用户，那么Web3. 0 时代的网络服务提供者则是能够控制用户想要获取的作品内容。互联网的普及在帮助人类高效、便捷获取信息的同时，也带来了严重的“信息过剩”问题，即海量信息增加了信息接收者在信息查找与鉴别方面的负担。当信息接收者不再满足于被动接收，而是倾向于有目标、有针对性地按照自身需求接收信息时，算法推荐技术便满足了此种需求并在潜移默化中改变了传播方式。算法可以识别大数据中的模式、关系和类别，而人类难以做到这一点。Web3. 0 时代“个性、精准与智能”的核心理念②通过算法推荐得以更好地实现，其完成了从单向传播到双向互动再到个性化服务的跨越。然而，此种个性化推介在满足用户需求的同时，也导致“避风港”规则难以回应互联网技术发展所带来的版权侵权新问题。

2. 算法推荐改变“避风港”规则的适用前提

Web1. 0 时代始于1994 年，“避风港”规则源于美国1998 年制定的《数字千年版权法案》，二者出现时间的先后以及间隔很难用“巧合”二字来形容。实际上，顺应Web1. 0 时代网络传播需求所设置的“避风港”规则在互联网产业发展进程中发挥了重要作用，造就了诸如亚马逊、微软、苹果、谷歌等互联网巨头。“技术中立”是“避风港”规则的理论基础之一，“避风港”规则适用的前提就是网络服务提供者须处于“中立”地位。在Web1. 0 和Web2. 0 时代，网络服务提供者是一个技术中立的角色，其在版权人与用户之间以一种“中立”的姿态存在。此处的“中立”不是网络服务提供者自我宣称的“中立”，而恰是技术水平或者现实操作决定的客观上的“中立”。彼时网络服务提供者只是将信源提供的内容原封不动地发布到网络上，其不参与内容的加工制作，不干涉传播的内容、传播的对象及传播的广度。换而言之，网络服务提供者只是赋予信息被广为人知的可能性，对于何人于何时何地获取信息则在所不问。至于发布的内容是否侵权，网络服务提供者在客观条件上“不应当知道”，在客观结果上也确实“不知道”。

在Web3. 0 时代，网络服务提供者虽仍为服务提供者，但其消极中立的第三方地位已然发生偏移。尤其是在算法推荐技术的加持下，网络服务提供者从居中位置偏移至用户一方，对于侵权的发生不再处于“中立”的地位。“推荐”的前提是“了解”“知道”，在此基础上，将相关的人或事向他人做介绍且希望对方接受。根据“推荐”一词的释义不难推断出，仅从算法推荐的字面意思来看，就已经暗含了较强的主观性与倾向性，实质上亦是如此。算法推荐是网络平台基于用户的网络行为，运用算法推断出其个人特质、环境特征等，再以此为据为用户匹配并推送符合其偏好的信息技术。具言之，利用算法推荐技术的网络平台在对信源上传的内容进行发布之前，会根据传播对象的偏好精挑细选。由此可知，网络平台利用算法推荐技术推介内容的前提是了解并至少匹配两个方面的特征：其一，传播对象的特征，即用户特征，包括但不限于用户的兴趣、性别、年龄、职业、文化背景、浏览历史、技術水平等;其二，传播内容的特征，包括内容的主题词、关键词、标签、热度、时效性等。从算法推荐的运行机制不难推论出，网络平台不是单纯地呈现信息，而是在对信息有一定了解的基础上有倾向性地进行推送，至于推送什么、向谁推送、如何匹配、怎样推送，其中的任何一个环节皆融入了网络平台的积极主动行为。

传统的网络服务提供者在网络侵权责任中处于中间者的地位①，作为版权人与用户之间的重要媒介，其只是为信息传播提供一种可能的方式和手段，至于信息本身是否侵权、提供信息的网络用户是否取得版权人的授权，客观上都与网络服务提供者无关。但是，算法推荐技术的应用改变了传统网络服务提供者的中立地位，其身份从仅提供技术服务的中立者转变为积极参与的帮助者，致使“避风港”规则的理论基础受到冲击②，该规则的适用前提已然丧失。在过去的网络技术条件下，要求网络服务提供者事先对数以百万计的信息予以甄别、审查，既在主观上不合理，亦在客观上不可行。如果向网络服务者课以事先审查义务，就会极大地增加其经营成本，阻碍互联网技术的发展与繁荣。时至今日，如果仍然沿用“避风港”规则来判定网络平台的侵权责任，则有放纵网络平台侵权、帮助其逃避责任之嫌。

（二）版权过滤义务回应算法推荐带来的制度困境

网络平台相较于传统的网络服务提供者具有特殊性，其已从中立者转变为主动者，应当承担更高的注意义务乃至审查义务。如果侵权内容只是出现在传统的网络服务提供情形中，即网络服务提供者不运用算法推荐技术推介侵权内容，不介入侵权内容的传播，只是被动地等待用户搜索，那么侵权内容的传播范围、传播速度取决于用户的行为，用户点击浏览的次数越多，则侵权内容传播范围越广、传播速度越快、版权人利益受损越多。在这种情况下，版权人利益受损的程度由用户行为决定，网络服务提供者单纯呈现侵权内容的行为不会进一步加剧版权人利益受损。但是网络平台如果利用算法推荐技术进行内容推介，则是主动地扩大侵权内容的传播范围，加快其传播速度。

经过算法推荐，侵权内容的点击量、浏览量得以迅速提升，这会吸引更多的用户、带来更多的流量，网络平台也能从中获取更多的流量收益。不论采用算法推荐技术的网络平台主观状态为何，算法推荐技术在客观上为侵权内容在更多平台、更广范围内以更高效率传播提供了必不可少的技术支持。在这一过程中，网络平台利用算法推荐技术推介侵权内容的行为先于版权人利益受损加剧的事实，换言之，如果没有前面的行为，就不会有后面事实的出现，二者之间成立因果关系。据此，网络平台应当对版权人受损利益的加重部分承担相应的责任，但是，由于“避风港”规则免除了网络平台的事先审查义务，网络平台只要履行了“通知-删除”义务就无需承担侵权责任。

网络平台在履行“避风港”规则为其设定的义务之后，仍然不能阻止侵权内容在网络上的大肆传播，或者说网络平台即使履行了义务在客观上也难以避免对版权人利益的侵害，这反映出“避风港”规则下网络平台的义务配置并不合理。追本溯源，在“避风港”规则确立前的诸多情形下，网络服务提供者对于网络版权侵权承担直接侵权责任，即网络服务提供者未事前审查作品内容是否侵权便将作品内容呈现于网络上的行为构成侵权。而“避风港”规则在无形中免除了网络服务提供者的事前审查义务，因此，当“避风港”规则的适用陷于困境时，回到制度的起点恢复事前审查义务可谓恰逢其时。既然网络服务提供者事后被动删除的义务承担方式已然难以应对算法推荐技术下版权人受损加重的难题，那么适时提高网络服务提供者的义务，由事后被动删除转向事前主动审查无疑是突破困境的最优选择。网络版权内容过滤措施已经成为预防网络版权侵权的强有力工具，引入版权过滤义务将有效化解互联网版权侵权难题。从网络时代到人工智能时代再到算法时代，传播技术的变化正在重塑传播样态。随着传播技术的发展，版权侵权责任承担的讨论逐渐转向将网络服务提供者纳入责任主体范畴，由其承担间接侵权责任以分担损失。如果说Web1. 0 时代的网络服务提供者能够因其传播行为“无辜”而驶入“避风港”，那么Web3. 0 时代“算法横行”下的网络服务提供者就难以再启用这一“挡箭牌”。对“避风港”规则进行调整甚至适当突破，要求网络服务提供者承担一定的事前审查义务，已经在各法域之间达成共识。

四、版权过滤义务的确立

算法推荐技术要求引入版权过滤义务折射出的深层次法理为法的滞后性。法的权威性依赖于法的稳定性，故法的滞后性不可避免。法律的“时滞”（time leg）问题表现在法律制度的不同层面。

与法律保守倾向有关的问题是法律规范框架中所固有的某种僵化性，柏拉图在其著作中对法律观念表达的消极态度，就根植于规范性安排所具有的这种特征。在技术发展日新月异，修法和立法进程却相当缓慢的当下，盲目地固守形式主义将阻碍产业发展，影响创新社会的建立，破坏人们对法治社会的功能性期待。知识产权制度构建既应当考虑经济全球化背景下技术创新所固有的特点，又应当立足于我国的具体国情。近年来，算法偏见、算法歧视，甚至算法操控、算法共谋的情形时有发生，无时无刻不在提醒我们算法治理已迫在眉睫。我国已经着手算法治理，2021 年被业界称为中国算法治理元年。我国作为互联网产业高速发展的大国和网络版权侵权的常发地，通过立法确立“版权过滤义务”的时机已然成熟。

（一）版权过滤义务的定位

网络普及推动了作品传播，但随之而来的是源源不断的网络版权侵权行为，这不仅体现为数量上的层出不穷，而且表现为方式上的五花八门。虽然立法上对此有所回应，但是法律总体上滞后于科技发展，这意味着对于网络版权侵权仍缺乏全面系统的法律规制，关于网络服务提供者的版权侵权责任规范更是散见于不同的立法规定中。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1194 至1197 条将网络服务提供者置于侵权责任主体的特殊规定中，但其只是较为抽象地规定了网络服务提供者的侵权责任，并明确指出法律另有规定则从其规定。《著作权法》虽然指明了何谓信息网络传播权，但并未进一步规定网络服务提供者的侵权责任，此举并非立法上的疏漏，而是考虑到信息网络传播权的特殊性，欲通过另行规定的方式进行更为细致的规范。《信息网络传播权保护条例》即是另行规定的具体阐释，其比较具体地规定了网络服务提供者的侵权责任，它的出台意味着我国网络信息传播进入规范化发展轨道。《信息网络传播权民事纠纷案件规定》回应了案件审理过程中所涉及的如何界定侵害信息网络传播权行为等问题，尤其是如何确定网络服务提供者的法律责任等实践难题。

时至今日，网络技术水平已经远超当年，这不仅代表着技术能力的增强，还意味着侵权能力的提升及损害结果的扩大。针对网络中频频出现的版权侵权行为，我国相继颁布并完善了一系列规范网络行为、保护网络版权的法律法规。但是，目前我国的法律文件中尚无“版权过滤义务”的用语，司法实践中亦是如此，仅出现了“较高的注意义务”“更高的注意义务”等表述。在版权过滤义务与注意义务的关系上，学者的观点大致可以概括为两类：其一，版权过滤义务是注意义务的一部分，依循此种思路，可将版权过滤义务纳入注意义务体系;其二，版权过滤义务应采用“监控义务”或者“审查义务”等表达且与“注意义务”不同：事后的注意义务并非事先的监控义务，此种理解符合立法本意且得到主流学术观点认同，实质审查义务也远超注意义务合理范围，且审查义务要求在注意义务之上。这就需要进一步思考：注意义务或者更高注意义务的制度设计能否妥善解决算法推薦带来的问题？ 是否需要引入“版权过滤义务”？ 注意义务具有当为性，这意味着义务的不履行必然导致侵权责任的承担。而“版权过滤义务”的设置，至少在目前看来，不宜以强制的姿态出现，中国不妨暂时不在法律中引入强制性过滤机制。因为，无论网络技术如何迭代升级，其都不会偏离促进信息交流与传播的基本目标和价值趋向，有鉴于此，不论是传统的网络服务提供者还是利用算法推荐技术的网络平台，皆不宜承担主动监控网络上海量信息是否侵害版权的义务。若以提高网络平台注意义务的方式回应算法推荐引发的侵权责任配置失衡问题，则意味着网络平台应当主动审查网络上的海量信息，否则便要承担侵权责任。但从版权保护的历史来看，传播技术一般会领先于版权保护。互联网技术的发展必然不断演化出新的传播方式，若将版权过滤义务纳入注意义务体系则意味着不加区分地让网络服务提供者承担严苛的版权审核义务，这势必会阻碍信息的传递，妨碍互联网的健康发展。除此之外，无论是“较高的注意义务”还是“更高的注意义务”，其中的“较高”“更高”皆为主观性词汇，将直接导致二者内涵模糊不清，外延边界不明。具言之，网络平台履行版权过滤义务是否达到了注意义务“较高”或者“更高”的标准，履行版权过滤义务是为此项注意义务的上限还是下限等，这些问题都将引发更多的争论与思考，势必影响到版权过滤义务的引入。据此，笔者认为版权过滤义务应当脱离注意义务体系，以独立的义务形态存在。同时，在版权过滤义务引入之初，其不宜作为面向不特定主体的绝对义务，而应是仅仅对应特定主体的相对义务。

（二）引入版权过滤义务的现实可能

网络服务提供者信息管领能力的提升为版权过滤义务的引入提供了现实可能。《中华人民共和国网络安全法》明确规定，网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理。《信息网络传播权民事纠纷案件规定》亦提出，将网络服务提供者应当具备的管理信息的能力作为认定其是否构成“应知”的综合考量因素之一。与传统的网络服务提供者不同，利用算法推荐技术的网络平台对信息的控制管领能力更强，更有可能对内容进行审查。传统的网络服务提供者更多是以容器的形态出现，其将作品内容不做任何改动地客观呈现给公众，至于公众是否需要、是否偏好在所不问，公众自己在海量信息中搜寻想要的内容。利用算法推荐技术的网络平台虽然同样发挥着上述功能，但其独特之处在于对呈现给公众的内容进行了有目的、有针对性地引导、推介，所有的算法都遵循人类设定的规则，而这些规则是由人类将自己的偏见和假设引入算法形成。算法推荐是在精准分析传播对象与传播内容的前提下对信息进行分发传播，在为用户匹配内容的过程中，网络平台首先需要对掌握的信息进行分类整理，梳理出用户感兴趣的内容后再推送给用户。网络平台从提供存储、搜索和链接服务被动等待公众点击转为依据公众喜好主动分发内容，这不仅意味着其管领控制信息能力增强，对内容是否构成侵权的识别能力更强，也意味着其控制风险的能力有所提高。这为网络平台义务配置的提升及版权过滤义务的履行提供了现实可能，正是算法提升了平台的信息管领能力，引入版权过滤机制正当其时。网络平台应当从被动地等待通知转向主动地过滤审查，进而将版权过滤内化为一种制度自觉和行为自觉。

（三）引入版权过滤义务的制度镜鉴

自2006 年“避风港”规则引入我国《信息网络传播权保护条例》以来，它一直贯穿于网络相关立法之中。但在适用“避风港”规则的同时，立法也在不断加重网络服务提供者的侵权责任。比如《民法典》第1197 条相较于《中华人民共和国侵权责任法》（已废止）第36 条，将网络服务提供者承担连带责任的主观要件从“知道”提升为“知道或者应当知道”，有效防止网络服务提供者以“不知”为由拒绝承担连带责任。除此之外，《民法典》第1195 条将《信息网络传播权保护条例》第14 条中网络服务提供者免于承担侵权责任的“通知+移除”规则修改为“通知+必要措施”，而必要措施包括但不限于“移除”，这同样体现了加重网络服务提供者侵权责任的立法宗旨。有鉴于此，对网络服务提供者课以版权过滤义务不仅可以有效防止“避风港”规则的滥用，而且顺应了当下不断加重网络服务提供者责任的立法趋势。侵权责任具有预防、惩罚和补偿功能，版权领域的侵权责任设置目的已从最初的惩罚转向预防，故版权侵权责任配置不应当仅着眼于事后惩戒功能，而更应当发挥事前警示及利益平衡功能。

如果说国内立法只是单纯加重了网络服务提供者的侵权责任，其仍不足以佐证引入版权过滤义务的正当性，那么在实务操作中，国家版权局连续两年发布的通知则显示出对版权过滤义务的接纳态度。《关于规范网盘服务版权秩序的通知》对作为网络服务提供者的网盘服务商提出了明确要求。网盘服务商应当运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品。《关于加强网络文学作品版权管理的通知》再次强调，提供信息存储空间服务的网盘服务商应当主动屏蔽、删除侵权文学作品，防止用户上传、存储并分享侵权文学作品。上述通知对网盘服务商的要求显然不属于事后被动的“通知+移除”，而恰恰是将义务前置，要求网盘服务商事前主动作为，这预示着版权过滤开始成为网络服务提供者的责任规则。

国外立法同样对版权过滤义务有所涉及，具有代表性且最具有争议性的即为《欧盟单一数字市场版权指令》（以下简称《版权指令》）第17 条的规定。“避风港”规则顺应网络技术发展而产生，并逐步发展成为网络版权侵权责任配置的范本。如果说《美国数字千年版权法案》中的“避风港”规则是网络服务提供者免责的不移至理，那么欧盟《版权指令》可谓版权法回应互联网技术发展的重大突破，其建构了事先的版权审查和过滤义务规则。欧盟成员国对《版权指令》中强制过滤义务的转化对中国未来改进网络服务提供者侵权责任规则具有启示作用。《版权指令》第15 条“链接税”（link tax）条款和第17 条“上传过滤器”（upload filter）条款是欧盟此次版权法改革的核心。《版权指令》第17 条要求在线内容分享服务提供者设置过滤器，提前审查用户上传的内容，阻止其上传受版权保护的内容，否则其不得再以“避风港”规则抗辩，而应对用户的上传行为承担侵权责任。此条款虽源于音乐产业主导的“价值差”（value gap）游说活动，但其适用范围并未局限于音乐产业，而是整个互联网行业。《版权指令》在作出在線内容分享服务提供者立法定义的同时，明确将其行为定性为“传播”行为，亦即认定其行为不再是单纯地提供技术措施的宿主行为，而是已经从技术提供转向内容提供，这其实表明在线内容分享服务提供者的行为可能构成直接侵权，“避风港”规则适用的前提条件不复存在。由此不难推断出《版权指令》中设置版权过滤义务的逻辑是：特定的网络服务提供者（在线内容分享服务提供者）实施了特定的行为（“传播”或者“提供”），据此应承担版权过滤义务。需要特别注意的是，在线内容分享服务提供者的行为本质上仍属于提供网络服务的行为，《版权指令》之所以径直将其定性为“传播”行为，是为了以立法形式消弭认知上的分歧，避免行为性质认定的争论成为引入版权过滤义务的障碍。

五、引入版权过滤义务的制度构建

知识产权制度的发展史清晰地显示出其跟随科学技术发展的脚步不断变化，这是由知识产权制度的调整对象决定的。知识产权制度与技术密切相关，每一次技术变革都会带来生产方式的变化，这必然会对知识产权制度提出新的需求，与技术发展关系最为密切的版权法尤为如此。具言之，印刷技术的出现使得版权法的出现既必要又可能，从某种程度上来讲，最初的版权法就是为了调整作品复制传播过程中出现的利益分化而制定的。印刷技术使复制传播更为便捷，既为作品传播提供了技术基础，又为作品盗版提供了便利条件。网络技术的发达，尤其是算法推荐技术的运用使得信息传播更为便捷，这在增加版权人权项的同时也催生出新的侵权方式，相应地引发了侵权责任承担的新问题，亟待构建新的制度予以回应。

（一）版权过滤义务与“避风港”规则的衔接

算法推荐下固守“避风港”规则，认定利用算法推荐技术的网络平台不负有事前审查义务且对损害结果的扩大不承担责任，这相当于让网络平台享受巨额商业利益，却最终将侵权所导致的不利后果完全由版权人承担。网络版权侵权纠纷的频发凸显出“避风港”规则的不足，版权过滤义务能够从源头上抑制侵权态势，及时补足“避风港”规则事前预防之缺位。但是，版权过滤义务的无差别适用容易带来新的问题。欧盟《版权指令》在版权过滤义务的设置上同样采取审慎的态度。据此，版权过滤义务的引入并非当然排除“避风港”规则的适用，其与“避风港”规则之间的衔接是其引入时首先需要面临的问题。总体而言，二者构成原则与例外的关系。在具体适用中，“避风港”规则在最大限度内给网络服务提供者提供“庇护”，使其能够在最大范围内免于承担侵权责任。而版权过滤义务则是对此原则的突破，虽然网络服务提供者依照“避风港”规则可免责，但在一定条件下，特定的网络服务提供者应当承担版权过滤义务，依此义务产生的侵权责任则不能再援引“避风港”规则免责。此时，版权过滤义务是“避风港”规则的合理延伸与必要补充。通常情况下，法律赋予网络服务提供者自主选择的权利，其可以根据自身的技术水平与负担能力进行权衡，选择是事先进行版权内容过滤还是待事后出现损害再进行赔偿。只有在特定情况下，网络服务提供者才需承担版权过滤义务。因此，合理限缩版权过滤义务的适用范围是实现二者顺畅衔接的有益尝试。

《版权指令》在立法层面开创了以事先治理为导向的版权责任体系，这一版权领域的开创性立法能够为我国版权过滤义务适用范围的合理限缩提供参考。《版权指令》中版权过滤义务的承担主体是在线内容分享服务提供者，此处未采用网络服务提供者的术语表达显然是为了区分二者，在线内容分享服务提供者与网络服务提供者之间是隶属关系。此处界分的用意在于避免版权过滤义务承担主体的范围无限扩大从而阻滞互联网产业的整体发展。我国引入版权过滤义务不宜完全参照《版权指令》，但是可以借鉴其中的有益做法，将承担版权过滤义务的主体限定为某类或者某些网络服务提供者。鉴于网络技术发展现状以及我国司法实践，如将版权过滤义务作为所有网络服务提供者的普遍义务有失偏颇，故应将主体限定于利用算法推荐技术的网络平台。

（二）版權过滤义务的具体构架

“避风港”的“通知-删除”规则经过多年的实践发展在各国日趋完善，我国逐步形成了较为完整的“通知-删除-反通知-恢复”的操作流程。相应地，版权过滤义务的引入亦应当考虑构建完整的“内容过滤+必要措施+异议救济”版权责任体系。

首先，在版权过滤义务的配置上应选择“依请求”模式。具言之，上文中限定的网络平台承担的是非强制性审查义务，其不负主动收集并进行审查的义务，即其既没有事先对用户上传的内容主动进行版权审查的义务，也不承担主动搜寻可能被侵权作品并尽最大努力向版权人寻求授权的义务。网络平台只有在版权人提供了相关且必要的作品和版权来源证明材料时，方承担过滤之责。如果版权人未能向网络平台提供上述证明材料，则网络平台无过滤义务，至于网络平台的侵权责任认定与承担则适用“避风港”规则即可。质言之，作者向网络平台提供作品和版权来源证明材料的行为即提出版权过滤的请求，网络平台应当依照此请求将该作品纳入过滤系统，由过滤系统识别、比对，筛选出侵权内容并采取删除、屏蔽等措施。之所以采取“依请求”的模式而不要求网络平台承担强制过滤义务，是基于平衡表达自由、版权保护与行业发展三者间关系的考量。

其次，网络平台如不履行版权过滤义务则应承担侵权责任。如果版权人已经向网络平台提供了相关且必要的作品和版权来源证明材料，那么网络平台应当根据较高的行业标准，尽最大努力以保护该作品不被侵权使用。此时，版权过滤义务已经不再是侵权责任法上的一般注意义务，而是一项法定义务，网络平台如不履行此义务则应承担侵权责任。具言之，“避风港”规则确立前，版权法倾向于对网络服务提供者课以严格责任，但是“避风港”规则开创了网络服务提供者不对发布内容承担事前版权审查义务的先河，使其免于承担直接侵权责任，而是以第三方的身份承担间接侵权责任，这为互联网产业提供了适宜的制度土壤。然而，“避风港”规则的确立逐渐形成了不利于版权人的利益格局，即网络服务提供者作为发布内容的主要受益人只承担低成本的事后被动义务，而版权人作为次要受益人却要负担沉重的主动保护义务。既然将版权过滤义务作为网络平台的一项独立义务引入，网络平台即负有主动屏蔽的义务，网络平台的不履行必然导致侵权责任的承担。

再次，网络平台在侵权发生后应当采取必要措施。尽管网络平台已根据较高的行业标准尽最大努力来确保作品不被侵权使用，但是侵权的发生仍在所难免。此时，如版权人向网络平台发出包含版权人主体身份、权利依据、侵权信息位置和侵权成立证据等在内的充分实质性通知，则网络平台应当立即采取合理措施，包括但不限于及时在其网站上切断涉及相关作品的链接、移除该作品等，并尽最大努力防止此类情况再次出现。如网络平台怠于采取合理措施，则其应承担相应的侵权责任。当然，“较高的行业标准”应当结合互联网技术发展水平确定，并且在实践中根据个案分析，以避免标准设置过高损害表达自由，或者标准设置过低无法实现版权保护的目的。

最后，网络平台在错误过滤后应当启动救济机制。引入版权过滤义务可能造成错误过滤的后果，进而不合理地限制表达自由，这也是反对引入版权过滤义务的原因之一。鉴于任何一款版权过滤系统皆有一定的误差率，故为了防止“误判”，在引入版权过滤义务的同时应当设立错误过滤的救济机制。具体而言，其一，网络平台应当向用户声明该平台引入了版权过滤技术，并告知用户版权过滤系统的运行机理、内容过滤的结果以及后续的异议流程等，使用户对版权过滤技术给自己通过该网络平台上传信息带来的影响形成充分认知，从而决定是否上传相关内容。其二，网络平台应当设置畅通的异议渠道，即应当设立网络平台“过滤义务”的异议程序。④ 正如网络平台接到版权人的删除通知之后应迅速采取合理措施一样，网络平台对于用户的异议诉求同样应当及时启动人工审查作出回应，防止“一过滤了之”。其三，网络平台就错误过滤不承担责任。客观上讲，引入版权过滤义务即为加重网络平台责任之举，如再将错误过滤的责任加诸网络平台，未免失之过重。只要网络平台已经尽到合理注意义务，即便过滤中出现错误导致阻滞正常内容上传的情况，其也无需担责。

六、结语

“避风港”规则赋予网络服务提供者第三方身份，不仅为其摆脱繁重的版权审查任务、免于承担连带责任提供制度依据，还为互联网行业的发展营造了宽松的制度环境，进而实现了促进互联网行业繁荣的立法初衷。但是，技术迭代尤其是算法推荐技术的应用日益映衬出“避风港”规则在网络版权侵权规制中的“捉襟见肘”，其从互联网发展的“守护者”转变为互联网生态恶化的“推手”，引发了关于网络平台版权责任配置过轻的反思与热议。合理限缩适用主体范围的“依请求”版权过滤义务配置模式，既能够兼顾权利保护与行业发展，又能够有效纠偏版权人、网络平台与社会公众之间的权益失衡，从而推动互联网行业的良性竞争与持续发展。

本文责任编辑：黄 汇