田 艳 敏

(华东政法大学 经济法学院, 上海 200042; 河南司法警官职业学院 法律系,河南 郑州 450046)

公平竞争审查制度作为我国竞争政策的核心,对于遏制行政垄断、营造公平竞争的营商环境意义重大,是新时代深化改革和贯彻区域协调发展战略的重大举措。该制度自2016年正式实施以来,虽取得一定成效,但实施效果并不理想,尤其是存在基层机构和领导普遍重视不够和落实不力等现象。其中原因除审查方式单一、审查标准不够细化、评估机制不健全等因素外,严格责任追究机制的缺失也是影响该制度发挥作用的关键,本文旨在对这一问题进行探讨。

一、现行公平竞争审查责任制度考察

行政性垄断的羁绊已严重阻碍了我国市场改革深化和资源优化配置,原有《中华人民共和国反垄断法》对此规制能力有限。国务院于2016年6月1日推出《国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见》,国家发改委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办五部门于2017年10月23日又联合发布《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,各地纷纷发布配套实施的地方规章。公平竞争审查责任制度亦随之不断完善。

(一)公平竞争审查责任制度涵义和性质

按照法律责任的一般理论,主体不履行或不适当履行义务就要承担法律责任。循此思路,考察上述我国公平竞争审查两个文件的规定可发现,公平竞争审查中最主要的义务主体是以政府为主体的政策制定机关(即我国行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织),上述政策制定机关不履行或不适当履行上述审查义务而应当承担的责任就是公平竞争审查责任,除此之外,政策制定机关的上级机关、公平竞争审查联席会议、反垄断执法机构等监督主体,参与公平竞争审查的评估机构及其工作人员以及可能与政策机构或监督机构通谋的市场主体等都负有一定义务,他们不履行或不适当履行相应义务而承担的责任也应该属于公平竞争审查责任。因此,公平竞争审查责任是在公平竞争审查活动中负有一定义务的主体不履行或不适当履行义务而应该承担的责任。既包括政策制定机关的责任,也包括其他参与主体的责任。但无疑政策制定机关的责任是公平竞争审查责任制度的核心。结合两个公平竞争审查文件中对政策制定机关义务的规定,可以推出政策制定机关的责任主要包括:未进行公平审查的责任、未按规定标准审查的责任、未按规定程序审查的责任、未及时纠正影响公平竞争政策的责任及未定期评估责任等。

公平竞争审查责任形式上不同于行政垄断责任,但二者联系密切,具有很大程度上的同一性。公平竞争审查制度是从源头上预防行政垄断的制度设计,其审查责任制度重心在于预防行政垄断的产生,并不为专门规制行政垄断而存在。但一旦源头预防不力,产生了行政垄断,政策制定机关就有义务及时予以纠正,此时,公平竞争审查责任与行政垄断责任出现交叉和同一,但并不能据此简单地将其与行政垄断责任混同(1)虽然在当前我国以自我审查模式为主的情形下,两种责任的主体大多数情况是重合的。许多地方政府机关从事行政垄断正是借助于出台各种影响公平竞争的政策实施的,如果没有严格责任追究,他们总是“明知故犯”,不进行公平竞争审查。此时,这两种责任的主体就是同一的,该政府机关既需要承担行政垄断责任,也需要承担公平竞争审查责任。。

从经济法视角出发,“当前我国经济法的任务是以法培育竞争,消除行政垄断,建立一个公平、自由、统一的竞争性市场”[1]。由此,经济法不仅要应对“市场失灵”,还要克服“政府失灵”,法律责任不仅仅规制市场主体,还应作为框定政府干预经济权力边界的工具。公平竞争审查责任制度由此而生。具体而言,在市场经济条件下,政策制定机关作为经济干预主体,为维护市场秩序和公平竞争环境等社会公共经济利益,还负有对市场主体经济活动的监管或调控职能。这种监管或调控不管是直接或是间接的干预,都必须依法进行,以确保其履行“代理人”职责,抑制其寻租动机和机会主义行事的冲动,确保社会公共经济利益的实现。尤其政策制定机关对市场主体经济活动的间接干预,如果不依法进行,不经过科学论证、评估,不遵循市场公平原则,与直接干预相比,对市场公平竞争秩序的损害可能是隐蔽的、更深层次的,会严重抑制市场竞争活力,进而阻碍资源合理配置和经济增长。

公平竞争审查制度是有逻辑结构的一个有机体系,它是由审查主体、审查对象、审查程序、审查标准、评估制度、监督制度、责任制度等一系列“硬件”和审查机制这一“软件”组成,犹如一台精密运转的机器,缺少任何一个组成部分,机器运转机制和效率都会受到极大影响。主体制度、程序制度是制度框架的主体,审查对象、审查标准、评估制度是制度运转的核心,而监督和责任制度是公平竞争审查机制有效运转的保障。其中,责任制度又是监督制度的落脚点,再严密的监督机制如果没有责任制度落实也无法发挥作用。“没有强制的制度是无效的。”[2]32近几年该制度的实践也对此做出了很好的侧证。

当然,从广义上讲,法律责任包括积极责任和消极责任,有学者把公平竞争审查制度中的激励手段和机制视为积极责任进行考察和研究,本文主要从狭义即消极责任进行探讨。

(二)我国现行公平竞争审查责任制度的具体内容及不足

我国公平竞争审查责任制度的规定主要在《国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见》《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》这一行政法规和部门规章中,以及各地方政府关于这两个文件实施的配套地方政府规章中。

2016年出台的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》对公平竞争审查责任制度进行了较为笼统的规定(2)“强化责任追究。对未进行公平竞争审查或违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门,有关部门依法查实后要做出严格处理。对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。”“加强执法监督。对涉嫌违法公平竞争审查标准的政策措施,任何单位和个人有权举报,有关部门要及时予以处理;涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的,反垄断执法机构要依法调查核实,并向有关上级机关提出处理建议。案件情况的处理建议,要向社会公开。”,主要涉及需要承担公平竞争审查责任的行为、主体、追责机构、责任形式、责任强度等。具体要追责的行为主要分为三类:(1)未进行公平竞争审查的行为;(2)违反公平竞争审查标准出台政策措施的行为;(3)不及时纠正相关措施的行为。承担责任的主体包括:(1)从事以上行为的“地方政府和部门”;(2)需要追究失职渎职责任的“有关人员”。追究责任的机构包括:“有关部门”“纪检监察机关”“反垄断执法机构”“上级机关”。承担责任的形式,只强调对失职渎职人员追究“党纪政纪责任”,具体上述三种行为需要承担什么责任并没有规定。责任追究程度上强调要“严格处理”。可以看出,该行政法规对公平竞争审查责任制度的规定比较简单和笼统。

2017年五部门联合发布的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》对公平竞争审查责任追究进行了较为具体的规定(3)第24条规定:“政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的,由上级机关责令改正;拒不改正或者不及时改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。违反《中华人民共和国反垄断法》的,反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。”。具体指出,要追责的行为主要包括两类:(1)未进行公平竞争审查的行为;(2)违反审查标准出台政策措施的行为。责任主体更加明确,为政策制定机关及直接负责的主管人员和其他直接责任人员。责任承担方式是对于政策制定机关为“上级机关责令改正”;对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依据相关法律法规给予“处分”。追责机关仍为“上级机关”和“反垄断执法机构”。追责的依据可进一步依据公务员法、反垄断法、公务员处分条例等法律法规。责任形式也更加明确具体,除“责令改正”“行政处分”外,规定反垄断执法机构可以向政策制定机关或其上级机关“提出停止执行或调整政策措施的建议”。

其他地方政策制定机关出台的配套措施对责任制度的规定也大抵如此。文件末端一笔带过,强调严格追责,普遍笼统抽象,与上级文件基本一致。《北京市人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》规定(4)“严格责任追究,对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的,有关部门依法查实后要做出严肃处理,对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。”,承担公平竞争审查责任的三类行为包括:(1)未进行公平竞争审查,(2)违反公平竞争审查标准出台政策措施,(3)不及时纠正相关政策措施的。对于这些行为,有关部门要严肃处理、严格追责,对于失职渎职的,由纪检检查机关追究党纪政纪责任。《福建省人民政府转发国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度意见的通知》仅规定(5)“要强化责任追究机制,对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门,有关部门依法查实后要做出严肃处理。”：有关地方政府和部门对于未进行公平竞争审查、违反公平竞争审查标准出台政策措施、不及时纠正相关政策措施的,要强化责任追究机制,有关部门查实后要严肃处理等。《上海市人民政府关于贯彻〈国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见〉的实施意见》中几乎没有规定责任追究制度,只是在健全保障措施中提及“完善政务诚信约束和问责机制”。《黑龙江省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的通知》与北京市人民政府的规定基本一样,指出对三类没按规定进行公平竞争审查的行为要严肃处理,对失职渎职人员移交纪检检查机关追究党纪政纪责任(6)“对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的政策制定机关,有关部门依法查实后要做出严肃处理。对失职渎职等需要追究相关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。”。

综上,可以看出,当下我国公平竞争审查责任制度规定过于简单、笼统和流于形式,虽然列举了需要追究责任的三类行为,但对应责任形式和追责机关的规定并不是很明确和具体。责任形式设置较单一,责任主体也不够具体和明确,责任设置过轻,形不成严格的追责机制,几乎没有震慑力。“目前情况看,在纠正违反公平竞争审查制度的违法违纪行为时,采取的只是责令改正和通报批评的微惩戒,没有牵涉到违法违规者的切身利益,法律效力不足,震慑力量不够……因此,建议国家修改和完善《公平竞争制度实施细则(暂行)》时,对责任追究条目进行细化和强化,进一步明确对相关责任人和主管领导的处理程序和处理类别,让违法违纪者利益受损,让工作人员心有所戒,心有所忌,心有所痛,确保《实施细则》的权威性和威慑力。”[3]

二、严格完备责任制度的理论证成和实践考证

无论从国内外理论研究成果和法律规范理论层面,抑或是从我国具体法律领域实践层面,理论和实践均已证明正式制度的有效运作离不开完备而又严格的责任制度的构建。

(一)理论证成

制度经济学研究成果近年来受到我国法学研究的高度重视,按照制度经济学的观点,制度分为正式制度与非正式制度,正式制度主要指各种成文的法律、法规、规章、政策和契约等,非正式制度主要包括道德、伦理、价值观、文化意识形态等。制度经济学家研究指出,制度尤其是正式制度必须有惩罚,没有强制性惩罚的制度是无效的。其中关于制度强制性的论述被反复强调:“没有惩罚的制度是无用的。”[2]32“制度,要有效能,总是隐含着某种对违规的惩罚。”[2]35“制度,永远包含着惩罚,其作用就在于抑制机会主义。”[2]77“没有强制性惩罚措施的规则是无用的。当惩罚不再适用时,制度也就失效了。”[2]111公平竞争审查制度无论作为我国当前的政策,抑或是由未来法律确认的法律制度,都属于制度经济学所讨论的“正式制度范畴”,因此,从制度经济学研究成果的视角,公平竞争审查制度完善中必须重视责任制度的科学建构。

从法理学研究成果看,无论从法律规范的逻辑结构理论出发,或是从法律责任理论探视,都可以清晰窥见法律规范构成的法律制度中责任制度的重要性。我国公平竞争审查制度中法律规范的基本行为模式是政策制定机关在出台可能影响市场公平竞争的政策措施时,应当进行公平竞争审查。违反这一“行为模式”,其“法律后果”应该包括积极后果和消极后果两个方面,尽管当下我国许多学者主张公平竞争审查中应重视奖励等积极后果,但消极法律后果更是不可或缺。消极法律后果即法律责任,是行为模式按法律预设运转必不可少的要素。从“三因素说”可以更明确地看出,法律规范的逻辑结构中假定、处理和制裁三个要素缺一不可。“从逻辑上看,法律规范必须由假定、处理、制裁三个因素构成,这才能体现法律规范专有的特点。”[4]“法律责任作为法律运行的保障体制,是法治所不可缺少的环节。”[5]“一些有关法律的定义和理论认为,通过制裁可以增进强制力,而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多。其中一些定义和理论几乎把强制性制裁规定视为法律赖以存在和得以有效的基本条件。”[6]阿尓夫·罗斯论断,即就整体而言,强制力乃是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”[6]。

(二)实践考证

随着经济高速发展,由于正式制度不完善及非正式制度在西方文化和价值观冲击下的断裂、利益的驱使等因素,我国前些年在建设工程领域曾出现了多起触目惊心的“豆腐渣”工程,煤矿生产、交通、食药品、疫苗等多领域安全问题频发,不仅严重侵害了民众的生命健康权,还造成了极其恶劣的社会影响。法治作为社会治理的重要方式,国家通过立法加重违法者的法律责任,实施严格完备的责任制度,对违法者进行震慑和惩处,无疑对遏制这些乱象起到了十分重要的作用。

1999年国务院出台了《关于加强基础设施工程质量管理的通知》,规定了工程质量终身责任制度。2014年10月1日实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,对工程质量终身责任制度进行了更严格和细化的规定,具体包括三大标本兼治的责任制度。第一,书面承诺制度。要求在开工前,承担建筑工程项目的建设项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师五个主要责任人,必须签订责任承诺书,对各自应该履行和承担的责任作出承诺。第二,永久性标牌制度。具体要求项目竣工后,要在项目所建造的建筑物等显著位置载明建设、勘察、设计、施工、监理五方主体及主要负责人的信息,方便加强社会监督,真正落实各方责任。第三,信息档案制度。要求建立信息档案,将五个主要责任人的基本信息、责任承诺书、法定代表人授权书等内容纳入档案进行管理,工程竣工验收合格后移交城建档案部门保存和管理。质量终身责任制实施后,以前存在侥幸心理的人就等于被套上了“紧箍咒”,能督促他们在可能影响建筑质量的各个阶段和环节更注重质量和安全,无疑是建筑质量安全管理制度的一大亮点。新的管理办法还加大了处罚的力度,从原先违规处罚1-3万元,提高到最高处罚工程合同额的2%-4%;甚至限制企业在一定时间内的商事行为能力,更严重的降低他们的资质等级[7]。正是因为以上文件关于建筑质量责任的严格而详细的规定,加上刑法中工程重大安全事故罪的震慑,以及随着我国反腐败力度的不断加强,工程质量问题频出的状况才得到了有效的遏制。

为治理频发的安全生产事故,2014年新修订的《中华人民共和国安全生产法》法律责任篇条文增加到了25条(从第87条到第111条),承担责任主体包括安全生产监督管理部门及其负责人、承担相应职责的中介机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员、生产经营单位的决策机构及主要负责人或个人经营的投资人、生产经营单位的安全生产管理人员、从业人员、有关地方政府及直接负责的主管人员,规定十分全面、细致。责任形式完备和灵便,从行政责任、民事赔偿责任到刑事责任,从财产罚、资格罚到自由罚。发生安全事故的对生产经营单位负责人最高处其上一年收入百分之八十的罚款,对生产经营单位罚款数额最高达到500万。加上刑法中重大责任安全事故罪、重大劳动安全事故罪等规定的震慑,安全生产事故得到较有效遏制。

在道路交通安全领域,通过修订《中华人民共和国道路交通安全法》,法律责任条款从第87条到第118条,详细规定了闯红灯、酒驾、超载营运等违法行为应承担的法律责任,加大处罚力度,运用多样化处罚形式(除财产罚外实施资格罚),责任主体从驾驶人、营运单位到中介机构、交警等执法人员等。尤其是针对酒驾通过修订刑法,将醉驾入刑,加上严格的追究力度,形成了近年来城市井然有序的交通秩序。食品安全领域、疫苗管理领域,也都通过实践经验提炼、理论研究成果吸收等手段设计了精细严格的法律责任制度。虽然实践中的效果有待验证,但毫无疑问,这些领域问题的法律治理,责任制度的构建是最根本的。没有严格、细致责任制度的震慑和保障,其他监管和治理手段都不会取得良好的绩效。刑法多个修正案也从侧面证明了法律责任制度在整个制度逻辑结构中的不可或缺。对违法行为的规制,无论从哪个领域,责任制度都是不可或缺的。

三、经济法政府责任理论研究成果的借鉴

公平竞争审查责任制度的核心责任应该是以政府为主体的政策制定机关承担的审查责任,在性质上属于经济法的干预主体责任。

(一)政府承担经济法责任的归责原则

传统经济法理论借鉴民事等领域归责原则,一般认为,经济法的归责原则有过错责任、无过错责任和公平责任,英美法系中还有严格责任和绝对责任的概念[8]。但对于以政府为主的政策制定机关承担经济法责任的归责原则,不同学者提出了不同观点。

有学者早就指出,经济法责任是一种客观责任,主要应以客观后果作为构成要件,归责原则应重视无过错原则或者严格责任原则,而非民事领域中的过错责任原则。王全兴教授指出,民事、行政、刑事责任,都将主观条件作为责任构成要件之一,但经济法属于社会法范畴,在社会法责任中,不将主观方面作为责任要件,只强调行为的客观方面,所以经济法责任是一种客观责任[9]。虽然这种观点提出过早,显得过于粗线条,但其中无疑已经窥见了经济法责任归责原则和构成要件的一些核心内容。张士元教授指出,在归责原则上,要区分当事人的情况具体对待,对于经济调控主体追责要以过错责任为主,无过错责任和公平责任为辅。对于受调控主体,不管其主观状态,只要存在违法就要承担责任[9]。他已经注意到经济法责任的角色责任性质,只是没有进一步对干预主体进行区分。有学者在张守文教授角色理论基础上,对干预主体进行了更详细的区分,认为在经济法调制主体内部,还应该划分为决策制定主体、决策执行管理主体等不同角色,不同角色的主体承担的经济法责任也应当有所区别。公平竞争审查主体可能既是调制决策主体,同时也是决策执行管理主体,但充任这两种角色时承担责任的归责原则和责任形式等也不能一概论之。他还进一步指出,追究政府工作人员经济法责任时,应采用过错责任原则。

陈婉玲教授指出,由于传统民事责任实现机制中双方地位是对等的,但就经济法责任实现而言,如果仍采用传统的民事责任归责理论,处于弱势一方的经济法主体利益就无法得到充分保护,遭到破坏的市场秩序无法得到恢复,社会整体经济利益也得不到有效维护[8]。 因此,她主张,追究政府经济法责任应当采用结果责任的定性归责原则,主要考虑行为的损害后果,以此作为确定责任的客观标准,而不考虑行为人的主观过错和行为本身是否合法[8]。她还指出,“结果责任作为政府经济法责任的定性归责原则,在本质上属于绝对责任的范畴。有损害即有责任表明政府在代表国家调节经济过程中,如果滥用公权或怠于行使职权,必须承担绝对责任,这有助于在强政府弱社会现实中约束政府经济调节行为,避免以主观因素归责可能发生的政府行为制约失控”[10]。由此,为遏制强势政府的机会主义冲动,维护公平竞争环境,公平竞争审查责任中政府承担责任的归责原则应考虑实施结果责任原则,对于直接责任人员考虑以过错为归责原则。

(二)政府承担经济法责任的构成要件

传统法学理论认为,法律责任的构成要件一般有主观要件、行为违法、损害后果、因果关系四个方面。前文归责原则探讨时已提及,许多学者认为,经济法责任不应拘泥于传统理论,应该结合经济法的任务和实践需要有所超越和创新。经济法不同主体承担的功能不同,权利义务配置差异较大,因此,承担责任的构成要件、归责原则、责任形式都可能存在很大程度的异质性,不能一概论之。对于干预主体责任,应该区分政策制定和政策执行主体的不同责任,对政策制定机关,也应区分政策制定机关和其工作人员承担责任的不同。有学者认为,政策制定机关承担责任无需以过错为要件,但工作人员作为自然人,应考虑其主观状态,以过错为要件;至于行为违法要件,对于行政垄断而言,多数形式上是合法的,所以应以合理性取代,不能把违法作为责任的构成要件;危害后果方面,有学者指出,不一定有实际的危害后果,只要符合对合法权益或公平的竞争环境构成威胁这一客观要件,政策制定机关就应承担责任。更多学者强调,经济法责任是客观责任,尤其是政府的经济法责任,应该不考虑其主观状态,以结果责任,甚至绝对责任归责,以约束强势的政府,将其权力关在制度的笼子里,确保社会公共经济利益和私益不受权力的肆意践踏,以实现经济法维护社会公共经济利益的目标。

(三)政府承担经济法责任的形式、强度和实现机制

责任形式方面,有研究者指出,研究经济法责任制度,要针对不同主体和角色的特殊性进行分别研究,注意对一些具体责任形态进行类型化研究[10]。具体到公平竞争审查责任主体,其中政策制定机关、评估机构、监督机构甚至市场主体等责任主体承担的责任形式差别较大,从行政责任、民事责任乃至刑事责任,从资格罚、财产罚乃至自由罚都可能涉及。法律责任各种形式的综合运用是经济法、社会法等现代法律部门法律责任体系发展的趋势[11]。因此,公平竞争审查设置责任形式时,应不拘泥于传统民事、行政和刑事责任的清晰界分,应以制度功能实现为着力点。经济法责任理论研究中,应根据要解决具体问题的性质和特点,发挥经济法与其他法律部门机制和功能上的不同组合,以产生协同和系统效应[11]。经济法部门已结合实践,发展了一些具有特色的责任形式,如超额赔偿、资格减免、颁发禁令等[11]。但确定公平竞争审查各类主体责任形式时,仍不能拘泥于所谓的经济法责任,应根据责任主体性质和要实现的维护公平竞争秩序的目的设置。对于政策制定和监督机关,为增强约束效果,根据我国国家治理实际,考虑强调由监察机关追究主要负责人或直接责任人员的政治责任。政治责任或道义责任,一旦被法律化,也就成了法律责任[10]。

责任严格程度方面,许多学者认为,因为经济法主体的违法行为,不仅影响到自己和相关第三人的利益,通常还会损害社会公共利益,因此,对经济法主体责任追究的程度,比起民事责任和行政责任,应该更加严格[12]。此外,经济法责任还存在着对政府不用、错用甚至滥用权力的限制,而政府一旦滥用权力,造成的损害相比民事违法行为,范围一般更广,强度也会更大,甚至对一些地区乃至全国都会造成损失。这就要求追究政府的经济法责任时,应该采用更加严厉的追责模式。甚至考虑追究刑事责任,刑事责任运用方面,也有学者强调,由于经济法维护的是社会整体利益,要保障市场经济健康发展,因此需要采取比一般刑事责任更为严厉和广泛的制裁手段[12]。的确,政府作为经济调节主体,有对国家经济进行调节的权力,而其承担的权力与义务不对称的特点,使得政府行使权力时更容易对社会整体利益造成损害。因此,对政府的经济法责任,必须采用更为严格的结果责任定性原则,以促使其正确行使权力[8]。

责任实现机制方面,行政公益诉讼已成为追究政策制定机关公平竞争审查责任的一种现实机制。有学者指出,对于行政公益诉讼案件的管辖,为尽可能排除各种干扰,应规定行政诉讼公益案件的一审管辖机关为中级以上人民法院[13]。这里提到的公益诉讼案件就包括由行政行为导致的严重侵害市场秩序的市场割据、不正当竞争等案件,公平竞争审查案件当然也可纳入其中。还有学者指出,在反垄断行政诉讼案件中,可以考虑将案件置于被诉行政机关的上一级法院进行审理,不仅是为了保障司法审判的独立性,还可以照顾到反垄断案件的复杂性、专业性特点,能够更专业地对垄断案件进行审理[14]。

四、我国公平竞争审查责任制度的重构

鉴于我国公平竞争审查责任规定过轻和内容不完备,以及理论和实践层面严格完备责任必要性考证,通过借鉴理论和实践层面责任理论成果,应以严格和完备为目标,对我国公平竞争审查责任制度进行重构。

(一)责任形式应该增多,责任程度应该加重,甚至考虑在刑法修正案中增加对行政垄断刑事追责

通过以上法律责任理论或实践问题的考察,不难发现,在当今社会生活尤其是经济生活的许多领域,靠单一类型的一种或两种责任形式很难对复杂的社会关系进行有效的调整、规制和震慑。因此,针对我国改革的坚冰和暗礁——行政垄断的消融,必须运用多种责任形式,不仅运用行政责任、民事责任,甚至要设置刑事责任作为开路炮震慑政策制定机关及相关人员的机会主义冲动。当下,我国公平竞争审查责任制度规定的责任形态过于单一粗陋,主要规定了政策制定机关及其相关责任人员的行政责任。应在此基础上,通过梳理应承担责任的主体(政策制定机关、监督机关、评估机构及人员、特定的市场主体等),考虑主体不同,考虑行为可能对市场竞争秩序侵害程度的不同,确定不同的责任形式。“可以说,法律责任形式的综合运用已成为现代法律部门法律责任体系发展的一种趋势。”[11]公平竞争审查制度也不例外,应通过不同责任形态的有机结合,构建协同一致的责任系统,恰当地将其嵌入公平竞争审查这一大的制度体系,以保障其有效运作。

(二)责任主体种类应该系统、全面,才能搭建起有效的制度框架,形成有机的制度体系

前面已考察的安全生产问题、道路交通安全、食品药品安全领域问题的解决,在法律责任设置方面都离不开多元化的主体承担多样化的责任,以周详的制度安排规制问题所涉及的复杂社会关系。社会生活日益复杂,社会主体日益多样,尤其在社会公共经济利益受到侵害的情形下,必然有诸多公私主体涉及其中,每一类主体都可能承担义务,从而引起责任。因此,梳理公平竞争审查制度体系中参与其中且承担一定义务的主体,针对其造成行政垄断可能性和程度的轻重,为其行为套上责任,抑制其作为政府代理人或其他市场主体的机会主义倾向,对于实现公平竞争审查制度的目标极为重要。现行竞争审查责任制度中,除政策制定机关及其相关责任人员(也可细分为起草处室和审查处室人员、主管领导、部门正职等)需要承担责任外,反垄断执法机构、市场监管机构、其他市场主体(可能与政策制定机构通谋,向政府机构寻租等)、评估机构及其工作人员等社会中介机构等都应该纳入公平竞争审查责任制度的主体范围,对其设置不同的责任类型即不同的责任承担方式,才能构建多维度、有机的责任制度体系。完善的主体制度是公平竞争审查责任制度的骨架,对责任制度体系起重要的支持作用。

(三)责任构成要件、归责原则制度紧扣公平竞争环境的维护进行适度创新,不拘泥于传统法律责任构成要件制度的规定

行政垄断是我国主要垄断的类型,破坏性极大,在我国改革进入攻坚阶段背景下,其对市场化的实质推进构成严重阻碍。它与经济垄断在形成和本质上有根本区别,属于我国特定历史背景下形成的特殊问题,与很难推进的行政体制改革休戚相关,很难运用西方移植而来的制度理论解决该问题。因此,通过对现实问题的分析,以制度目标的实现为方向,创新责任形式,超越传统责任构成要件理论非常必要。具体而言,针对不同的责任主体和不同的规制目标,设置不同的责任构成要件组合,最终有效解决行政垄断问题。通过以上对经济法责任理论研究的考察可以发现,不同学者对此观点不一。但更多学者指出,针对政策制定机关,应主要考虑其客观要件,即不以过错作为主要要件,只要有损害结果甚至只要对市场公平竞争构成威胁就应该承担责任,而不管其过错与否,唯有如此,才能有效遏制其不当干预竞争的冲动,维护社会经济利益。但对于其工作人员,作为自然人应考虑其主观过错设置责任及程度。对于与政策制定机构通谋搞垄断的市场主体也应加重其责任,不以过错为要件,实行有学者主张的“绝对责任”,归责原则相应也应该超越传统的过错责任原则,采用更为严格的无过错责任原则(严格责任原则),或运用改造过的更加严格的绝对责任原则。只有从经济法视角,超越传统民商事领域的责任理论制度,才能适应对社会公共利益维护的需要,也才能逐步消融行政垄断——我国这一市场化改革的坚冰。

(四)责任追究机制上重视监察机关监督和公益诉讼机制运用

当下我国公平竞争审查监督机制设置相对也比较丰富,不仅有反垄断机构和上级机关监督,还有国家发改委和市场监管机构等联席会议的督促检查,文件中还特别强调社会公众、市场主体和中介机构的监督。但这些监督制度并未形成十分有效的监督机制,因为反垄断监督机构只有建议权,社会监督又缺乏可操作性和精细严密的制度衔接,最主要是没有严格的责任制度体制的震慑和保障。在责任追究机制的完善中,一方面是设置严格的责任制度体系;另一方面要明确公平竞争审查需要追责的最主要主体是政府及其工作人员,因此,应重视我国政治领域对政策制定机构及其工作人员政治责任的追究制度,实行党政同责制,重视监察机构的作用。除此之外,还应通过修法,不断完善行政公益诉讼制度,把抽象行政行为纳入法治轨道,科学设置法院管辖级别,通过全方位制度协同,把权力关进制度的笼子,为市场配置资源腾出空间。