论我国书证提出命令制度之第三人扩建及配套完善

2023-09-19王琪

荆楚学刊 2023年4期

王琪

摘要：2019年《证据规定》针对我国书证提出命令制度做出了补充和修改，但在大陆法系相关文书提出命令的制度对照下仍有待进一步完善。文章以协同主义及证明责任理论为研究基础，结合司法实践中存在的将书证提出命令适用于第三人的现象，分析我国制度中存在的主体受限、程序保障缺位等不足之处，进而提出扩张主体适用范围、完善相应审查判断程序、为诉讼外第三人提供拒绝权和秘密保护等完善建议，以期推进我国书证提出命令制度在提高当事人证据收集能力，发现案件真实上的进一步发展。

关键词：民事诉讼；书证提出命令；协同主义；第三人；程序保障

中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2023）04-0091-06

2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》（ 1 ））第112条规定真正意义上在我国创设了书证提出命令制度，但在司法实践中由于主体及客体适用范围等规定过于简略而导致可操作性不强（ 2 ）。此后，书证提出命令制度又在2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）中得到进一步丰富和发展，为当事人的证据收集权提供了新内容和新方法［ 1 ］，使得书证提出命令更大程度上实现了其真正的制度目的。

但是，我国现行的书证提出命令制度的适用范围和审查判断标准等内容还存在一定的不足之处，如被申请人的主体范围在法条表述中限于对方当事人、法官不予准许申请的法定情形尚处于形式化标准。而在司法实践中却表现为有的法院准予将书证提出命令适用于无独立请求权的第三人，有的法院准予将书证提出命令适用于诉讼外第三人，同样有法院禁止将书证提出命令适用于除原被告双方当事人以外的第三人，这也导致了实践中司法裁判的矛盾现象，严重影响着我国司法的权威性。

我国学者关于书证提出命令制度主体可以扩张适用于第三人的观点已经初步达成共识，但是更多是集中于探讨书证提出命令如何进行整体制度上的相应完善，而在主体扩张适用于第三人时应当如何完善书证审查、程序保障等相应配套程序方面少有提及。因此，为了发现案件真实，解决“证据偏在”问题，维护司法公正，也为了书证提出命令能够更好的发挥其制度功能，本文专注于第三人主体视角，从我国现行的书证提出命令制度入手进行综合分析，探索在主体应扩张适用的同时如何对配套程序保障进行完善提出相应建议。

一、我国现行书证提出命令制度之局限性

书证提出命令是在书证处于对方当事人控制状态之下时，负有举证责任的当事人向法院申请，责令持有文书的对方当事人向法院提交该文书的命令，是为增强当事人证据收集权利、保障诉讼顺利进行，促进法院发现真实的一种有效制度措施。采用大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区将该制度称为“文书提出命令”，我国也有较多学者采用此称谓。鉴于我国《民诉法解释》《证据规定》的条文均采用“书证”的表述，同时，基于在司法实务中，把作为书证对象的文书本身称为书证是一种习惯性称谓［ 2 ］的考量，笔者认为“文书提出命令”与“书证提出命令”所代表的是不同称谓的同一制度，为尊重我国法律条文表述，本文将以“书证提出命令制度”进行论述。

（一）主体适用范围仅局限于双方当事人

书证提出命令制度的主体范围包括申请人和被申请人，申请人即承担举证证明责任的当事人，此种举证证明责任通常为法律所明文规定。对案件事实承担举证责任的当事人如果不能证明其主张的待证事实为真，其提供的证据无法达到法定证明标准，法官无法产生内心确信时，该当事人会因举证不能而承担诉讼上的不利后果。因此，为了避免此不利后果的发生，当事人均会尽自己最大能力来收集证据。但是在环境污染等现代型诉讼大幅增长的情况下，书证作为最经常被运用、也是通常情况下最具证明力的证据种类，常常掌握在对方当事人或者是第三人手中，往往使当事人无法取得而导致举证不能。因此书证提出命令制度的存在恰好为当事人提供了解决证据偏在问题的有效手段。

根据我国法律规定，书证提出命令的被申请人是对方当事人，与申请人相对，还可以解释为对申请人所主张的待证事实不承担举证证明责任的当事人。广义的当事人还可以解释为包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，在司法实践中也确实存在法院在当事人申请下责令无独立请求权的第三人提交书证以证明本案待证事实的案例（ 3 ）。因此在此處的“对方当事人”即使可以作广义解释处理，却无法解释为可以适用于诉讼外的第三人，但在实践中由第三人占有或者保管相关书证的案例屡见不鲜，这些第三人或通过法律上的密切关系，或通过事实上的管理关系可以由对方当事人对该书证进行事实上的支配，那便肯定存在对方当事人利用法律规定上存在的疏漏而否认该书证为自己所支配，并以其为正当理由阻碍负有举证责任的申请人证明其诉讼请求所依据的事实的存在。因此，是否应当考虑在设定某些适用的前提条件时将主体适用范围扩张至第三人以完善我国的书证提出命令制度。

（二）被申请人的权利保障措施之规定的缺位

我国书证提出命令制度仅对于被申请人无正当理由拒绝提出被申请书证的情形规定了认定该书证内容为真的后果，并对于被申请人以妨碍为目的故意毁灭或者致其不能使用的情形，规定了认定以该书证试图证明的事实为真实的法律后果，并且可以参照妨碍诉讼的规定对其处以罚款、拘留。由此可见，被申请人在实施了妨碍法院发现真实的故意行为时，将承担诉讼上的不利后果，但是却未搜寻到对于被申请人的文书利益、秘密利益给予保护的规定。即使是在事案阐明义务的适用下，也并不意味着书证提出命令制度有权对于被申请人的正当利益予以侵害，尤其是在该制度于司法实践中逐步渗入第三人领域时，更应当在其不具备当事人的诉讼地位时赋予其相应的程序权利保障。

（三）责令被申请人提交书证的期间要求有待规范

目前《证据规定》仅规定了在当事人申请理由成立时，法院应当作出责令对方当事人提交书证的裁定，却没有针对此明确一个合理的提交期间，因此在期间要求的模糊规定下，存在被申请人故意拖延诉讼程序的可能性。这既不利于保障承担证明责任的申请人的诉讼利益，也不利于诉讼效率的提高和诉讼资源的节约。因此，提交书证期间的合理规定有待明确。

二、我国书证提出命令制度扩建适用至第三人领域的理论基础

（一）以协同主义诉讼观念为根植土壤［ 3 ］

书证提出命令是申请方当事人收集证据的方法和证明待证事实的举证行为，是大陆法系国家或地区一方当事人向对方当事人或诉讼外第三人收集证据的最主要手段［ 4 ］。在诉讼中，当事人若想使其主张的事实得到法院的认定支持，应当积极履行其举证责任，但因能够证明其待证事实的书证往往处于对方当事人控制状态下，使其无法完成举证责任而将承担诉讼上的不利后果，同时还会阻碍法院发现案件真实，影响司法公正。

在传统的辩论主义模式下，一方当事人没有义务去配合对方进行事实的调查，即秉承着“不得将剑送到对方阵营”的理念。但随着现代社会日益发展，当事人收集取证的难度随之增大，常常面临重要证据处于对方当事人控制之下时会难以取得的情形，因此，协同主义诉讼观念应运而生。德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼在其著书《社会的民事诉讼——社会法治国家中的民事诉讼理论与实践》中提出了以协同主义替代辩论主义的观点：“民事诉讼应当是所有诉讼参与者协同进行”将是民事诉讼今后的发展方向［ 5 ］，协同主义诉讼模式能够促进案件真实的发现，缩小当事人之间诉讼能力上存在的不平等。有学者指出，在协同主义诉讼模式下，将对方当事人以及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查的义务称为证据调查协力义务。证据调查协力义务是不负举证责任的当事人及第三人为协助法院进行证据调查所应尽的公法上义务，设立此义务的目的在于担保裁判公正与真实发现［ 6 ］。因此书证提出义务作为证据调查协力义务的一种，在性质上属于公法上的义务。

（二）与证明责任理论相辅相成

书证提出命令制度是法院责令不承担举证证明责任的当事人提交帮助对方当事人完成举证证明责任的书证，从某种角度上来看，确实可能存在非举证责任承担者在诉讼中履行举证义务的矛盾。但实际上二者并不矛盾，证明责任制度与书证提出命令制度是相辅相成的关系，证明责任是通过诉讼上的不利后果使得当事人积极履行举证义务的内在机制，而书证提出命令则是督促当事人服从法院安排的外在机制，消除当事人之间的“武器不平等”现象［ 7 ］。

作为申请人的当事人是承担着本案的举证证明责任的，即使法院准许其申请，责令对方当事人提交书证，也并不意味着该书证必然导致被申请人承担诉讼上的不利后果。书证提出命令制度是一方当事人被法律所赋予的向法院申请协助调查取证的权利，凭借法院对于诉讼程序的依法控制权力和对案件真实的调查取证权力来获取处于对方当事人控制之下的书证。举证证明责任并未因为书证提出命令而转移，向法院提交的该书证依然要经过当事人的质证以及法官的审理与裁判，申请人依然可能因其举证不能而承担不利后果。除此之外，法律依然赋予被申请人以辩论和陈述意见的权利，给予被申请人以诉讼权利保障，除非控制书证的当事人无正当理由拒不提交该书证，法院才会依法认定该书证的内容为真实，若其实施故意妨害诉讼的行为，才会导致申请人所主张的以该书证证明的事实为真实，这也是基于保障诉讼顺利进行的角度所作的处理方式。

在理論界还存在一个争议：当持有书证的人不履行书证提出义务，究竟是认定申请人主张事实为真实还是实行证明责任的转换更为妥当［ 8 ］？笔者认为，在申请人的申请已通过法院的审查而使法院向持有书证的当事人作出书证提出命令的前提下，就说明了法院认同该书证与本案待证事实和裁判结果之间的关联程度以及提交该书证的必要性。在被申请人无正当理由拒不提交的情形下，若实行证明责任的转换，就意味着与该书证有关的待证事实的真伪由持有人承担证明责任以及举证不能时的不利后果，也意味着再次赋予了被申请人是否提交该书证的选择权。若采用直接认定该书证的内容为真实，甚至认定申请人欲以该书证所证明的事实为真实反而可以更大程度上对无正当理由拒不提交书证的持有人产生威慑作用，迫使其向法院提交可能对其自身不利的书证以助法院发现真实，提高诉讼效率。

三、现存制度无法弥补主体适用受限的不足

民事调查令是当事人及其诉讼代理人在诉讼中因客观原因无法自行取得证据时，申请法院签发的向有关单位和个人收集所需证据的制度。民事调查令与书证提出命令作为当事人证据收集权的保障，都在不同程度上弥补了当事人调查收集证据能力的不足之处。曾有学者提出可以以民事调查令作为弥补书证提出命令无法适用至第三人的补充措施，但笔者认为民事调查令无法满足承担证明责任的当事人对持有书证的对方当事人或第三人利用书证提出命令所能达到的威慑力的现实需求。

民事调查令和书证提出命令虽均为当事人调查取证的有效手段，二者因均为解决证据偏在情形中当事人的证明困境、实现当事人之间的武器平等而并行不悖［ 9 ］，但应根据其急迫程度与取证难度的差异而各有侧重的为不同需求的当事人主体服务。在市场经济高速发展的今天，经常会发生书证控制于诉讼外第三人手中的情况，但我国的书证命令提出制度的主体适用范围仅限于当事人，即使扩大解释为广义上的当事人，也无法将与本案无利害关系的案外人纳入当事人范畴并适用该制度。而民事调查令制度因其限制较多，程序保障性相对较弱，公法介入程度较低，很多情况下诉讼外第三人不予配合便无法满足当事人对于书证的急迫性。相比之下，书证提出命令的公法介入程度更深，程序保障程度也更高，同时也限定了客体适用的范围，而民事调查令终究无法达到书证提出命令的法律后果对被申请人履行事案阐明义务的威慑力度，因此对于书证提出命令的主体范围便有了进一步的扩张需求。

四、我国书证提出命令制度的主体扩建及相应完善

（一）主体范围应当扩张至第三人

在适用于案外第三人之前，应当考虑是否会因书证提出命令而损害其所有权、秘密利益的私权保护，但是，此时的法益衡量应当是处于人民法院发现真实和司法公正的社会公共利益与个体的权利私益之间，利益衡量放在具体的社会环境中应以人民大众的利益和需要来判断，正义和理性要求法律条文应当更广泛的合乎人情和适应现代生活的现实和要求［ 10 ］。同时我国《民事诉讼法》第70条也规定有关单位和个人不得拒绝人民法院的调查取证，因此不难推断出我国的公法法益高于个人私益，将主体范围扩张适用于第三人并不违背该制度设计的初衷，同时还提高了当事人的收集证据能力，符合人民法院追求司法公正的价值取向。与此同时，我们为使诉讼外第三人的私权利因书证提出命令受到最小损害，应当赋予诉讼外第三人完善的程序权利保障的配套制度：

1.申请形式及适用条件：

承担举证证明责任的当事人应与现行法律规定相同，首先要书面申请人民法院责令第三人提交，申请书应当载明所申请提交书证的名称或者内容，此种载明应当要求使第三人能够明确其所指向的文书，因在实践中，多数当事人无法掌握对方持有书证的准确名称，故除载明书证名称外，申请人也可以在不知道准确名称时描述该书证的主要内容，使该书证以特定化，避免被申请人逃避书证提出义务。其次，须在申请书中明确该书证与其主张事实的关联性和该待证事实对本案审理结果的重要性，此种事项属于法院自由裁量的范围，以供法院作出有利于申请人取证的裁定。最后，作为申请人的当事人在书证提出命令中需要对该书证处于第三人控制状态之下承担举证证明责任，与此相对的，被申请人在称该书证已丢失、转移等非控制状态下时，也要对该状态承担举证责任。当事人向法院申请持有书证的第三人提交书证时，法院应当综合审查判断该书证与其主张事实的关联性及其程度，以及该事实对于本案审理结果的重要性。

2.对第三人的文书利益予以保障：

鉴于第三人并不具备本案中原被告双方当事人的诉讼地位，为保障第三人依法应当享有的文书保护利益，法院应当赋予第三人以陈述意见和辩论的权利，保障其对于个人私益的维护，在符合正当理由的情形下也应尊重该第三人的拒绝权。具体内容将于下面第（二）部分详述。

3.第三人无正当理由拒不提出的法律后果：

在对方当事人无正当理由拒不提供时，甚至故意毁损以妨碍申请人举证和诉讼程序的情形下是采取推定书证内容真实或其依书证主张的事实为真实，但此后果对于与本案无利害关系的案外第三人而言并不能产生法律本身所期待的威慑后果。同时，因第三人与本案无利害关系，采取推定真实的后果对于对方当事人来说并不公平，因该书证的提供与否并不处于对方当事人的控制范围内。因此，为使诉讼外第三人配合向法院提交书证以推进诉讼程序，可以参考日本和我国台湾地区的罚款制度，在经过对第三人的非公开审理程序后［ 11 ］，依情节和该书证对待证事实和审理结果的重要性，由法院裁量以妨害诉讼适用罚款或强制其提交书证的措施，此时所产生的损失由该第三人自行承担，并赋予其抗告的权利［ 12-13 ］。但是在其配合提交的情形下，所产生的费用和损失应由申请人承担。

（二）完善主体扩张适用下的审查判断和秘密保护

首先，法院对于当事人的申请应当着重审查申请的形式要件、是否具备正当性和理由三个方面［ 14 ］。我国书证命令提出制度要求当事人应当遵守书面申请的形式，載明法律规定的相关内容，使其完整明确。同时，法院应当重点对申请书中的该书证对于待证事实的重要性，以及该待证事实对于法院审理裁判结果的重要性进行审查，判断是否有提交该书证进行审理的必要。法院还应当结合个案事实对于被申请人的拒绝理由进行审查，判断其是否负有提出该书证的义务。

其次，为了使法院更好的判断被申请人是否负有提出义务，法院可以要求被申请人提交该书证至法院进行实际查阅以作必要性的判断，尤其在仅凭申请书的内容无法准确裁量时。同时还要尊重被申请人对于书证本身所享有的秘密保护利益。法院应当在要求被申请人提交书证进行实际查阅时，参照日本的秘密调查程序设立小范围的保密性审查［ 15 ］，对于参与审查的人员范围进行限制处理，可以在征询双方当事人意见的基础上协商确定参与实际查阅的人员范围，杜绝多余人员参与查阅的可能性，必要时还可以请在相关领域具备专门知识的人员进行参与审查、提供意见。同时，对于除司法工作人员外的参与人员，可以要求其签署保密协议，明确违约责任，防止被申请人的秘密利益受到更大损害。

最后，对于被申请人拒绝提交书证的正当理由以及法院对该理由的判断标准应当尽量予以统一，避免司法裁判之间的矛盾。正当理由应当包括书证已脱离被申请人的控制状态之下、被申请人没有提出义务或者非因过失而不能提出等情形［ 16 ］，理由的正当与否因其主观化特征的本质，实际上也是司法自由裁量的范围，但这并不意味着可以全部取决于法官个人职业道德素质等进行判断，依然要对其有最基本的统一标准，规范其操作程序，防止法院借由自由裁量权的滥用损害当事人利益。法官在对正当理由进行审查判断时，通过对该书证进行实际查阅后，也应当考虑其与其他权利义务的关系，避免影响其他法律关系的运行或权利行使，如被申请人享有的某种值得保护的利益足以与要求提出书证的权利相抗衡时，通过比较衡量的办法并结合公共利益的考量，规范法院判断被申请人理由是否正当的标准［ 17 ］。

（三）为当事人及诉讼外第三人增设程序权利保障

书证提出命令对于承担举证证明责任的当事人以及持有书证的被申请人而言均存在重要意义，不仅关系到承担举证责任的当事人的诉讼利益，还关系到被申请人的文书保护权益，尤其是在被申请人为诉讼外第三人的情形下，诉讼外第三人由于未参与本案诉讼过程而被裁定负有书证提出命令这种公法上的义务时，应当享有相应的程序保障权利。

因此，可以为被申请人增设对于书证提出命令的裁定不服时的复议程序，被申请人可以请求撤销原裁定。比如在法官未遵守程序规定赋予被申请人陈述意见的机会时，在法院作出裁定后一周内，给予被申请人向作出该裁定的法院申请复议的权利。申请复议之后，法院经过审理可以作出维持或撤销原裁定的裁定，该裁定不得再行申请复议，并自送达之日起生效。

（四）明确被申请人提交书证的合理期间

为了提高诉讼效率，此处可以参照举证期限的规定。根据《民诉法解释》第99条的规定，对于被申请人提交该书证的日期由申请人与被申请人进行协商并经由法院准许，或者也可以根据本案对于该书证的急迫性由人民法院直接在裁定中予以明确，避免被申请人无故拖延，影响诉讼效率。

结语

在我国不断推进以审判为中心的诉讼改革，全面贯彻证据裁判规则的司法环境下，扩张书证提出命令适用的主体范围至诉讼外第三人可以促进司法权的适当行使，维护公共利益，最大限度的保障当事人的诉讼权利；完善与之配套的审查判断程序可以极大程度上促进司法统一的推进，保障司法公信力的权威性；而赋予当事人对于裁定的异议权利等保障也可以促使对于司法裁判工作的纠正与监督，实现诉讼平等；明确书证提交的合理期间又可以避免诉讼拖延，提高纠纷解决的效率。综上所述，笔者认为，书证提出命令制度的完善就是一个多种法益不断平衡与协调的过程，只有在法律中结合司法实践的发展不断予以更新丰富，才能将制度本身的设立目的及功能发挥到最大限度。

黑格尔曾经说过：“在性质上，法律绝非一成不变的，相反的，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”［ 18 ］自2015年《民诉法解释》创设了书证提出命令制度以来，随着司法实践和《证据规定》的不断丰富，确实为当事人证据收集权提供了更大的程序制度保障，丰富了当事人调查收集证据的手段和途径。与此同时，书证提出命令制度应当在其理论和实践的不断扩展和完善下，朝着完善我国民事诉讼证明规则、促使法院向“事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”的审判工作目标而前进。

注释：

（1）因2022年修订的《民诉法解释》关于书证提出命令制度的规定并未作出实质修改，故后文所称的“《民诉法解释》”均为2022年修订版。

（2）参见最高人民法院发布的指导案例49号——石鸿林诉泰州华仁电子咨询有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案：原告由于存在客观上的举证困难，无法提供由被告掌握的被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同，同时被告无正当理由拒绝提供相应证据，导致原告无法完全履行自己的举证责任。本案在书证提出命令并未适用于电子数据的情形下，最终是以公平和诚实信用原则出发，合理把握原告提供的现有证据能否达到高度盖然性优势的证明标准进行综合判断而做出判决。

（3）参见四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初1704号民事判决书。

参考文献：

［1］江必新.关于理解和适用新民事证据规定的若干问题［J］.法律适用，2020（13）：38-42.

［2］高桥宏志.重点讲义民事诉讼法［M］.北京：法律出版社，2007：102-103.

［3］吴如巧，郭成，谢锦添.论中国文书提出命令制度适用范围的扩展——以第三人文书提出义务为视角［J］.重庆大学学报（社会科学版），2017，23（1）：94-100.

［4］熊跃敏.日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示［J］.诉讼法论丛，2002（00）：452-468.

［5］唐力.辩论主义的嬗变与协同主义的兴起［J］.现代法学，2005（6）：80-87.

［6］占善刚.证据协力义务之比较法分析［J］.法学研究，2008，30（5）：86-96.

［7］曹建军.论书证提出命令的制度扩张与要件重构［J］.当代法学，2021，35（1）：128-139.

［8］张卫平.当事人文书提出义务的制度建构［J］.法学家，2017（3）：31-44，176.

［9］曹建军.论民事调查令的实践基础与规范理性［J］.法学家，2019（03）：29-42，191.

［10］梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论［J］.法学研究，2002（1）：52-65.