张庆立

省级“两院”出于统一裁判尺度等考虑，倾向于制定法律应用类实施细则等文件，以指导基层办案。而根据2012年“两高”《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（以下简称《通知》），地方“两院”不能制定司法解释性质的文件。那么省级“两院”能否就法律应用问题指导基层院？有无法律应用类规范性文件的制定权？

省级“两院”（人民法院和人民检察院）不能制定司法解释及司法解释性质的文件，并不意味着不能制定所有法律应用类规范性文件。

理论上的正当性

赋予省级“两院”法律应用类规范性文件的制定权，具有理论上的正当性。

根据《立法法》第一百零四条的规定，“两高”以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。这一规定的立法目的在于维护国家法制的统一，防止各地随意解释法律，从而确保法律得到正确实施。

然而，法制统一并不意味着形式上的完全一致。根据《立法法》第八十五条的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族政治、经济和文化的特点，制定自治条例、单行条例。自制条例和单行条例可以对法律和行政法规作变通规定。既然民族自治地方的自治条例和单行条例可以制定变通规定，且理论界鲜有人认为危害法制统一，这就说明法制统一并不要求形式上的完全一致，而是更注重法律原则、法律精神是否得到贯彻落实这一实质追求。同时，法制统一并不要求适用中的绝对一致。维护法制统一的根本目的是维护公平正义，而公平正义不等于绝对的均等化。相反，公平正义恰恰要求根据不同的实际情况作出于法有据、于法有度的不同处理。因此，即使法律表述完全一致，但考虑到不同地区、不同经济社会发展水平、不同治安状况等因素，省级“两院”就适用法律作出不同规定，不仅没有背离法制统一，而且维护了公平正义、维护了法制统一。

综上，赋予省级“两院”法律应用类规范性文件的制定权，不存在“破坏法制统一”的问题。

一方面，省级“两院”制定的法律应用类规范性文件，作为一种业务指导文件，不能违反法律规定，且应当遵守法律原则和法治精神，从而维护实质的法制统一。另一方面，省级“两院”面对纷繁复杂的社会现实，结合各地不同的实际情况，制定相应的法律应用类规范性文件，有利于最大限度地维护社会公平正义，从而契合了法制统一的根本追求。

实践上的必要性

赋予省级“两院”法律应用类规范性文件的制定权，具有实践上的必要性。

一是规范基层自由裁量权的需要。司法实践中，一定范围和一定程度上仍然存在“类案不同判”的现象，其折射出的是基层司法人员自由裁量权不规范的问题。随着员额制改革的推进、司法责任制的落地，该问题变得突出，这就需要省级“两院”充分发挥自身研究能力强、业务精通、整体情况把握全面的优势，就法律、司法解释在实践中的具体应用制定有关的实施细则，以弥补司法解释规定不细等问题，从而确保法律正确实施，防止出现“类案不同判”现象。

二是妥善处理新类型、疑难复杂案件的需要。新类型案件之所以新，意味着缺乏法律和司法解释的规定。基层“两院”在处理新类型案件的过程中，由于研究不深、对总体情况把握不全面，可能面临困境。同时，案件疑难复杂，往往也是因为缺乏法律和司法解释的明确规定。基层“两院”在处理疑难复杂案件的过程中意见多、争议大，这都需要省级“两院”及时给予必要的业务指导。

三是完善修订立法的需要。从我国立法修订和完善的实践看，往往要经历基层试点探索、总结试点经验、推进扩大试点、完善试点经验、国家立法确认的过程。省级“两院”在总结试点经验、推进扩大试点、完善试点经验三个环节上都发挥着重要作用。以法律应用为内容的业务指导文件无疑是省级“两院”总结、完善试点经验的重要手段，也是法律和司法解释修订和完善的重要一环。

有明确规范依据

赋予省级“两院”法律应用类规范性文件的制定权，具有明确的规范依据。

根据《立法法》第一百零四条的规定，“两高”以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。根据《通知》第一条的规定，地方“两院”一律不得制定司法解释性质文件。然而，法律应用类规范性文件不仅包括司法解释及司法解释性质文件，还包括业务指导文件等规范性文件。禁止省级“两院”制定司法解释及司法解释性质文件，并不意味着禁止其制定业务指导文件等规范性文件。

业务指导文件事关检察业务和审判业务，自然可以就如何适用法律问题进行总结指导，这一点已为最高人民法院所确认。最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第九条规定，高级人民法院有权通过制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、审理案件、组织培训等形式，对下级审判业务进行指导。最高人民法院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》第八条也规定，高级人民法院有权通过发布办案指导文件、参考性案例等方式总结审判经验、统一裁判标准。其第五条还规定，司法指导性文件对正确适用法律、统一裁判标准、实现裁判法律效果和社会效果统一具有指导和调节作用。最高人民法院《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》第一条规定，高级人民法院应当加强对新类型、疑难复杂案件法律适用问题的研究，及时总结审判经验，通过制定审判业务文件、编发参考性案例等方式进行审判指导。最高人民法院《人民法院审判业务文件、参考性案例备案工作办法》第三条也规定，审判业务文件一般应当符合以下条件：对新类型、疑难复杂案件的法律适用、事实认定、证据审查以及诉讼程序等问题的审判经验总结；对当事人的实体和程序权利义务有实际影响；指导辖区内人民法院审判执行工作，统一法律适用和裁判尺度；供辖区内人民法院在审判执行工作中作为参考。

由此可见，省级“两院”不仅具有业务指导文件的制定权，而且从前述条文的表述看，业务指导文件可以包含法律适用问题。

关于“司法解释”“司法解释性质文件”“业务指导文件”三者的区分，实践中往往认为在于规定内容上的差别，主张只有司法解释才能对具体应用法律问题予以规定。这可能存在偏差。一方面，如果认为只有司法解释才能对应用法律问题予以规定，那么就不应承认“司法解释性质文件”这一概念，而“两高”发布的《通知》恰恰就被定义为“司法解释性质文件”。另一方面，如果认为只有司法解释才能对应用法律问题予以规定，那么脱离了应用法律问题的业务指导文件，其业务指导价值可能降低。

三者之间的区别可能主要在于制定程序和规范效力。就制定程序而言，司法解释应严格按照《最高人民检察院关于司法解释工作的规定》《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，由“两高”制定；司法解释性质文件虽也由“两高”制定，但制定规范相对宽松；业务指导文件的制定主体则不限于“两高”，制定规范最为宽松。就规范效力来说，司法解释属于广义的法律，具有法律约束力，可以在裁判文书中援引，而司法解释性质文件和业务指导文件均不属于法律，没有法律上的约束力，也不可以在裁判文书中援引。司法解释性质文件与业务指导文件相比，约束力较强。前者借助检察机关之間的领导关系或审判机关之间的监督关系，对基层办案产生约束力；后者作为业务指导的重要方式，仅具有参考效力，从而发挥统一法律适用的功能。

（本文作者为上海市松江区人民检察院第六检察部副主任，法学博士，华东政法大学博士后研究人员，上海市青年法学法律人才）

编辑：姚志刚 winter-yao@163.com