王恩海华东政法大学教授，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会副主任

2022年12月最高人民检察院、公安部发布《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，针对司法实践中常见多发的轻伤害案件存在的问题予以规定。

2022年12月最高人民检察院、公安部发布《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（以下简称《指导意见》），《指导意见》针对司法实践中常见多发的轻伤害案件存在的问题有针对性的予以规定，其中与法律适用有关的涉及三方面的内容：正当防卫与互殴型故意伤害的区分、故意伤害罪与寻衅滋事罪的区分以及共同犯罪的认定。除此之外，《指导意见》第7条就“准确区分罪与非罪”作了如下规定：“对被害人出现伤害后果的，人民检察院、公安机关判断犯罪嫌疑人是否构成故意伤害罪时，应当在全面审查案件事实、证据的基础上，根据双方的主观方面和客观行为准确认定，避免‘唯结果论‘谁受伤谁有理。如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯的，或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。”《指导意见》的这一规定，虽然没有正面界定伤害的概念，但从反面缩小了伤害行为的范围，在一定程度上有助于减少“唯结果论”“谁受伤谁有理”的错误指导理念，对正确处理轻伤害甚至重伤害、死亡案件具有重要指引，应引起理论界和司法实务界的高度关注。

理论界对故意伤害罪的不同观点

理论界对故意伤害罪的法益存在不同观点，一般认为，其侵犯的是生理机能的健全，又因为《人体损伤程度鉴定标准》就此做出了非常详细的规定，这虽然具有为司法机关提供明晰标准的优势，但也带来了“唯结果论”“谁受伤谁有理”这一负面影响，从某种意义上而言，这是这一错误理念的立法根源。另外，刑法学界对“行为”这一重要概念虽然取得部分共识，但“有体性”“有意性”“有害性”难以对本文的主旨提供切实判断，同时，学界对伤害的概念缺乏深入研究，这是这一错误理念的理论根源。因此，要扭转这一错误理念，需要从立法和理论角度切入，本文从后者角度展开。

需要关注的是，此处提及的“轻微推搡、拉扯”等行为从刑法上应如何归类、界定，从而展开定型化研究？笔者认为，该类行为属于刑法规定的“殴打”的组成部分，从某种意义而言，该规定提示司法工作人员应注意区分伤害与殴打的界限，从而避免“唯结果论”“谁受伤谁有理”。

我国刑法分则除规定“伤害”外，还分别在6处规定了“殴打”：第133条之二妨害安全驾驶罪中的“与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全”，第238条非法拘禁罪中的“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”，第248条虐待被监管人罪中的“对被监管人进行殴打或者体罚虐待”，第293条寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”，第309条扰乱法庭秩序罪中的“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”，第315条破坏监管秩序罪中的“殴打监管人员”“殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人”。由此可见，其中与“殴打”并列的行为分别是：“侮辱”“体罚虐待”“体罚”，结合各相关犯罪所保护的法益及这三个概念的基本内涵，可知殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能。

据此，笔者认为，伤害与殴打之间的界限应从客观、主观方面进行辨析。

从客观上看，相比较殴打行为，伤害行为更容易导致更严重的结果，如不加以制止，被害人会遭受更严重的损失，这也是《指导意见》明确轻微推搡、拉扯，甩手、后退等应急、防御行为不是伤害行为的原因。据此，因琐事产生纠纷后，推搡、扇耳光等行为原则上不能评价为伤害行为，只能被评价为殴打行为。尤其是出现被害人死亡的情形，要认定为属于结果加重犯的故意伤害罪（致人死亡），对实施的基本犯罪行为的要求是有导致危害结果的可能性（高度致害的危险性），因此，对暴力的程度要求更高，认定时更应慎重。

从主观上看，殴打故意与伤害故意虽然难以区分，但可以根据案发背景、案发起因、当事人的关系、案发时当事人的行为、伤害手段、部位、后果、当事人事后态度等进行综合判断，予以明晰。需要强调的是，刑法中的故意与日常生活中的故意并不相同，前者是对结果的一种心理态度，后者是对行为的一种心理态度，不能混淆，如果将刑法中的故意视为日常生活中的故意，则刑法中将不存在过失这一主观心态。“殴打的故意是指主观上旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，在没有偶然因素介入的情况下，不会造成轻伤以上的后果，所以一般不会损害生理机能的健全性。伤害的故意是要求行为人认识到自己的行为会发生轻伤以上的伤害结果，并希望放任这种结果的发生。”

结合司法实践中的常见案例，笔者倾向于将下列行为认定为殴打而非伤害：（1）推搡、拉扯行为；（2）未使用工具的轻微攻击行为；（3）虽然使用工具，但就地取材，攻擊被害人非要害部位的行为。当然，这只是基本原则，需要根据案情予以综合判断，如虽然实施的是推搡行为，但如果被害人为老年人，体弱多病，则该行为有可能被评价为伤害行为。需要注意的是，《指导意见》规定的“应急、防御行为”中的“应急”行为原则上不能被评价为刑法中的危害行为，其不具有行为所需要的“有害性”这一要件。

准确区分殴打与伤害的界限

准确区分殴打与伤害的界限，有助于破除“唯结果论”“谁受伤谁有理”这一理念，这一理念存在的重大问题表现为将一部分殴打行为认定为伤害，由此导致将无罪案件认定为有罪，因此，准确区分伤害和殴打之间的界限具有重要意义。

第一，在结果是轻伤的情况下，如果将行为人实施的行为评价为殴打，则不构成故意伤害罪（在符合其他要件的前提下，有可能构成寻衅滋事罪）。第二，在结果是重伤甚至死亡的情况下，如果将行为人实施的行为评价为殴打，不构成故意伤害罪（重伤）和故意伤害罪（致人死亡），行为人的行为有可能被评价为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者意外事件。

2023年1月，最高人民检察院发布《检察机关依法妥善办理轻伤害案件典型案例》，其中的案例四“敖某故意伤害案”明确指出：“（1）正确认定刑法意义上的伤害行为。故意伤害罪中的伤害行为往往表现为行为人积极、主动实施侵害行为，为追求伤害后果对被害人实施击打。如果行为人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯，一般不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。（2）正确认定刑法意义上的伤害故意。行为人主动攻击行为不明显，在出现被害人伤害后果时，不应简单将结果归咎于行为人，要看行为人是否有伤害故意，可以结合当事人双方的关系、案发起因、是否使用工具、受伤部位、具体场景等判断。”本案以绝对不起诉结案，真正体现了检察机关对伤害和殴打之间的确切认知。

该批典型案例一中，双方发生交通事故后，“焦某先推了李某一把，李某打了焦某胸部一拳，二人撕扯、纠打在一起”。笔者认为，双方实施的行为均系殴打行为，因双方的伤情均为轻伤，不构成故意伤害罪。案例二中，双方因琐事产生争执后，“卢某再次与孙某发生争吵，用拳头打了孙某胸部、头部等部位，并将孙某推倒在路边花坛，致孙某受伤”。笔者认为，该行为系殴打，本案导致轻伤的结果，不构成故意伤害罪。案例三中，被不起诉人王某对被害人王某香产生误会后，“二人发生口角。后互扯头发、抓扯对方并在地上翻滚，其间，王某将王某香压倒在地，用膝盖跪压在王某香上身，造成王某香右侧6根肋骨骨折。王某香也咬了王某右手小指。经鉴定，王某构成轻微伤，王某香构成轻伤一级。”王某实施的“用膝盖跪压在王某香上身”这一行为具有较高的危险性，应评价为伤害行为，该行为构成故意伤害罪。

因琐事产生争执由此引发的轻伤、重伤甚至死亡案件，因双方存在激烈的冲突，和解难度大。据调研，轻伤害申诉案件占刑事申诉案件的比例将近四分之一。 类似案件，主要涉及刑法中的四个法律适用问题：伤害与殴打的界限、故意与过失的认定、因果关系的认定和是否存在违法性阻却事由。本文结合《指导意见》就第一个问题展开讨论，希望有助于司法实践，以切实实现“三个效果”相统一，实现案结事了。

编辑：薛华  icexue0321@163.com