张亚军　陈英

〔摘要〕 犯罪附随后果在预防前科人员再犯罪方面具有一定的积极作用，然而由于其性质定位不明、类型化程度低、消极特征明显等内在不足，使得其在效用发挥上左支右绌。尤其在要求恪守责任主义的刑事制裁背景下，犯罪附随后果在适用时极易脱逸比例原则、禁止重复评价原则以及个人责任原则的规制。为规范适用犯罪附随后果，应以科学理念为指导，细化适用条件，构建多元化前科人员救济帮扶机制。

〔关键词〕 责任主义；犯罪附随后果；适用；前科人员

〔中图分类号〕D924.1〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2023）04-0088-04

随着刑事法网的日益严密和犯罪圈的持续扩张，我国犯罪人数居高不下，每年各级法院判处的罪犯高达上百万人。当这些罪犯在刑满释放后以前科人员的身份回归社会时，如何保障其合法权益并实现其再社会化成为法治建设不容忽视的一环，而犯罪附随后果的存在增加了解决该问题的难度。犯罪附随后果是指对有犯罪前科的人员在就业、升学、考试以及享受福利待遇等方面的限制或禁止性规定，这些规定虽非出自刑法条文，但其惩罚力度和负面作用有时并不亚于刑罚。当然，不可否认的是犯罪附随后果在预防前科人员再犯罪方面具有一定的积极作用，但作为刑法核心理念的责任主义原则要求犯罪人所受惩罚应与其罪行相匹配，不得超出责任的轻重科以刑罚。犯罪人在服刑完毕后已经接受了必要的惩罚，付出了应有的代价，再要求其承担过重的犯罪附随后果必然有突破责任主义的风险，因此有必要对犯罪附随后果予以理性反思，并采取科学合理的举措淡化乃至消除其与责任主义之间的抵牾。

一、犯罪附随后果的现状分析

刑事制裁体系的建构和刑罚的适用被严格限制在罪刑法定的框架下，与之不同，犯罪附随后果的制定和适用极具弹性，不同的犯罪附随后果在制定主体、适用范围、严厉程度等方面大相径庭，这使得当前在犯罪附随后果的性质认定上众说纷纭，且在类型划分上容易以偏概全，并使犯罪附随后果呈现出诸多消极特征。

（一）犯罪附随后果性质定位不明

虽然学界普遍承认犯罪附随后果的存在，但關于其本身的性质问题尚未有定论，当前最具代表性的观点有保安处分说、行政责任说和资格刑说。保安处分说认为犯罪附随后果与保安处分具有功能上的一致性，即都是施加在犯罪人身上的一种资格限制或负担，以实现预防再犯、防卫社会之目的。保安处分说看到了犯罪附随后果在实现特殊预防目的中积极的一面，但我国是否存在保安处分本身就存有争议，即使肯定“刑罚—保安处分”的双轨制刑事制裁体系，也应在刑法典中对犯罪附随后果的相关内容予以设置，而事实上所有的犯罪附随后果均非出自刑法典，所以保安处分说不具有合理性。行政责任说认为犯罪附随后果具有行政责任的性质，尤以行政许可居多，除此之外还包括行政确认、行政奖励和行政给付等〔1〕。应当承认在诸多犯罪附随后果中，以行政规范性文件为载体的占绝大多数，其中不乏以行政责任的形式表现出来，但实践中作为民事主体的社会组织制定的招聘和管理文件中同样包含有关犯罪附随后果的规定，可见行政责任说亦有待商榷。资格刑说认为犯罪附随后果或剥夺前科人员担任公职的资格，或剥夺、限制其从事特定职业，与资格刑的功能并无二异，因此将其视为“刑罚体系外资格刑”〔2〕，但资格刑和犯罪附随后果在内涵与外延上存在巨大差异〔3〕。所谓资格刑，顾名思义就是剥夺、限制犯罪人一定资格的刑罚，其本质仍属于刑罚的一种，如果将犯罪附随后果视为资格刑，就意味着承认其刑罚属性，但事实上其又存在于刑罚体系之外，这不仅会造成刑事制裁体系的混乱，而且与罪刑法定原则相悖。

（二）犯罪附随后果类型化程度低

根据具体内容和严厉程度的不同，我国刑法典将刑罚分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑四大类，目前尚无对犯罪附随后果的法定分类，犯罪附随后果的类型化程度严重不足。为改变这一现状，一些学者从理论层面尝试对犯罪附随后果进行了类型划分。如有学者以职业资格类型为标准划分出四类，分别为限制或剥夺担任国家公务人员资格型、禁止从事相关法律职业型、限制担任公司、企业管理人员职务型以及限制剥夺其他职业资格型〔4〕。毫无疑问，职业资格限制和剥夺是犯罪附随后果中较为典型的一类，但除此之外还有相当大的一部分犯罪附随后果与职业资格无涉，如禁止参加职业技能考试、剥夺享受福利待遇的资格等，可见这一分类方式难言全面。还有学者以现有法律、法规和规章为基础，将犯罪附随后果划分为权能型犯罪附随后果、利益型犯罪附随后果和资质型犯罪附随后果，其中权能型犯罪附随后果指国家机关、企事业单位及人民团体等实施的与权利和职能相关的犯罪附随后果；利益型犯罪附随后果指限制、禁止前科人员享受能满足生存和发展需要的各种物质性或精神性事物；资质型犯罪附随后果指因犯罪前科而限制、禁止从事某种工作或活动的资格〔5〕。这一分类方式明显优于第一种，但仍存在两点不足：一是仅以法律、法规、规章为依据而忽略了一些隐性的和不成文的犯罪附随后果，同样缺乏全面性；二是权能型犯罪附随后果和资质型犯罪附随后果都包括限制或禁止从事特定职业的内容，两者界限模糊，难免存在交叉。

实践中犯罪附随后果种类繁多、体系庞杂，虽然学者们已经尝试进行了上述分类，但是难免落入以偏概全的窠臼。相对于高度类型化的刑罚，类型化程度低成为犯罪附随后果的一块硬伤。

（三）犯罪附随后果消极特征明显

作为一种游离于刑法体系之外的制裁手段，犯罪附随后果所受到的约束较少，使其表现出诸多消极特征。首先，犯罪附随后果渊源广泛且制定主体众多，不仅存在于除刑法以外的法律中，在各类行政法规、部门规章、地方性法规乃至企事业单位的招聘简章中亦屡见不鲜，相应的制定主体则涵盖了各级各类政府部门、企事业单位乃至个人，严重削弱了犯罪附随后果的体系性和权威性。其次，惩罚色彩过于浓厚是犯罪附随后果的另一个显著特征。犯罪附随后果应以预防和教育为主要目标，对犯罪报应的要求并没有刑罚那般强烈，但一些犯罪附随后果施加给前科人员的痛苦并不亚于刑罚。例如被剥夺从事特定职业的资格后，前科人员很可能因此丧失经济来源，相较于刑罚，这样的“惩罚”对前科人员正常的工作生活之影响有过之而无不及。再次，犯罪附随后果还有一个典型特征是适用上的自动性。犯罪附随后果出现在刑罚执行完毕之后，因此不受司法程序规制，即使涉及行政责任的承担也无需行政机关通知与宣告而自动生效，加剧了其在适用上的随意性。

二、犯罪附随后果的责任主义反思

无论是性质认定的模糊还是类型化尝试的不尽如人意，抑或是难以摆脱的消极特征，犯罪附随后果的上述现状都可以从其自身发现原因，如普遍缺少上位法依据、前置犯罪类型与附随的后果之间缺乏必然的逻辑关联等，而向更深层次追根溯源，不难发现上述弊病源于对责任主义的忽视，具体表现为以下三个方面：

（一）“一刀切”适用偏离比例原则

比例原则指刑罚的严厉程度应与犯罪人所犯罪行的社会危害性相当，这在恪守罪刑法定原则的刑罚适用中很容易实现，然而在适用犯罪附随后果时比例原则却遭遇瓶颈。在其他犯罪情节相同的情况下，实施轻微犯罪的犯罪人、未遂犯和过失犯相对于实施重大犯罪的犯罪人、既遂犯和故意犯，无论是非难可能性还是预防必要性的程度都比较低，在犯罪附随后果的适用上亦应区别对待以彰显比例原则，但事实上一些犯罪附随后果并不区分罪行轻重、犯罪形态和犯意类型，重罪和轻罪、既遂和未遂、故意与过失的附随后果毫无区别。如《重庆市资产评估机构管理办法》第23条规定，注册评估师违法受到刑事处罚执行期满后， 终身不得从事资产评估业务。此外，作为比例原则的要义之一，必要性原则要求只有在对犯罪人的处罚是必要的时候才能启用刑罚，犯罪附随后果亦应遵循这一原则，但实践中犯罪附随后果的实施者并不关注前科人员的具体情况，即使缺乏必要性亦要求其承担犯罪附随后果，这一做法显然突破了比例原则。

（二）以犯罪行为为适用依据有重复评价之嫌

禁止重复评价原则在两方面使责任主义得以实现：一是定罪时考虑过的犯罪情节不能再作为量刑情节出现；二是根据并合主义量刑原理，作为确定责任刑的情节不能再作为裁量预防刑的因素。就其本质而言，禁止重复评价原则要求对一个犯罪行为只能予以一次性的刑法评价，犯罪人不能因自己的一个行为受到两次惩罚。前科人员在接受了必要的刑罚后，如果不再具有人身危险性便没有了特殊预防的必要，公权力机关和社会组织应积极帮助其回归社会，而不是继续施以惩罚。可见，犯罪附随后果的存在虽然以犯罪行为为前提，但是否予以适用则应以前科人员预防必要性的有无为依据。然而在实践中，犯罪附随后果的实施者大多并不关注预防必要性的有无，而是一概要求前科人员承担相应的犯罪附随后果，实质上是将犯罪行为作为了犯罪附随后果的适用依据，犯罪附随后果由此异化为刑事处罚的延伸和强化措施，前科人员实际上因一个犯罪行为接受了两次惩罚，禁止重复评价原则所应发挥的人权保障效果因犯罪附随后果的不当适用而大打折扣，不利于对责任主义的坚守。

（三）适用对象扩张削弱个人责任原则

在以责任主义为根本原则的近代刑法中，责任通常被理解为行为责任、主观责任以及个人责任，其中个人责任指个人仅对其所实施的犯罪负责，不因他人的犯罪行为受罚。以“无责任则无刑罚”为核心的个人责任原则得到各个国家的普遍承认与遵守〔6〕，然而部分犯罪附随后果的存在却打破了“自己行为自己负责”的刑法固有立场，削弱了个人责任原则的权威〔7〕。这类犯罪附随后果的前置犯罪行为并非由犯罪附随后果的承受者本人实施，典型表现形式是将公民在就业、升学、入伍等方面的资格考察与直系亲属的犯罪行为挂钩，若直系亲属正在服刑或曾有过犯罪经历，本人极易丧失相应的资格。如《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》第9条规定，考察对象的家庭成员因特定犯罪行为受到刑事处罚的，其本人不得确定为拟录用人选。这一规定实际上将近亲属犯罪行为产生的附随后果强加于子女身上，隐含了团体责任主义的倾向，如果把握不好适用标准，则极易侵害当事人的合法权益。

三、犯罪附随后果的规范适用建议

（一）以科学理念指导犯罪附随后果的规范适用

由于犯罪附随后果整体游离于刑事司法程序之外，难以受到有效的制度约束，这就需要树立科学理念以指导犯罪附随后果的规范实施。首先，要坚持责任主义原则。责任主义原则是刑法的基本原则，上文提及的比例原则、禁止重复评价原则以及个人责任原则都是责任主义原则的衍生原则，这些原则不仅是刑罚的适用依据，在规范犯罪附随后果适用时亦能发挥积极作用。其次，要坚持谦抑性原则。刑法的谦抑性意味着只有在其他制裁手段失效时才能启用刑罚，将其贯彻到犯罪附随后果的适用中，則要求只有在刑罚预防再犯的目的没有完全实现的情况下，犯罪附随后果才能作为刑罚手段的补充发挥作用，以实现对越轨行为人的补充惩戒〔8〕。再次，要坚持人权保障理念。在刑事司法中坚持实体法上的罪刑法定原则并严格遵守司法程序，可以最大程度保障犯罪人的合法权益，而犯罪附随后果既不受罪刑法定原则的束缚，又不在司法程序规制的范围内，且在前科人员的合法权益受到犯罪附随后果的不当贬损尚不严重的情况下，法律多秉持“不理会琐碎之事”或“不告不理”的态度，司法救济难以发挥其应有的权益保障功能。将人权保障理念推广到犯罪附随后果的适用中以加强对前科人员正当权益的保护力度，则可以最大程度地化解因制度缺位所带来的权益受损风险。

（二）细化犯罪附随后果的适用条件

责任主义要求根据前科人员责任大小和责任类型的不同，区别适用犯罪附随后果，在具体操作中需要对犯罪附随后果的适用标准进行合理的细化。相较于故意犯，过失犯责任程度低，且服刑完毕后更易回归社会，因此仅仅剥夺其与实施特定犯罪相关的资格就可以达到预防和教育效果，而不宜过度采取其他类别的制裁措施。随着我国犯罪圈的扩张，涉轻微罪的犯罪人数与日俱增，这类人员人身危险性较小，从帮助其实现社会复归的目的出发，对其施加的犯罪附随后果应有别于重罪，尤其要慎用终身性的资格限制和禁止规定。另外，加强犯罪附随后果的内容与前置犯罪行为之间的逻辑关联是合理适用犯罪附随后果的题中应有之义。在创制和适用犯罪附随后果时，应以预防前科人员再犯相同和类似之罪为目的，强化附随后果的针对性，如禁止涉财产类犯罪前科人员从事会计职业等。除此之外，还应考虑其他与责任有关的犯罪情节要素，如是否属于防卫过当或避险过当、是否属于未成年人犯罪、是否存在犯罪中止以及在共犯中的地位作用等。只有明确前科人员的具体责任，才能确定是否要求其承担以及承担何种犯罪附随后果。

（三）构建多元化救济帮扶机制

犯罪附随后果的严厉性隐含着侵犯前科人员合法权益的潜在风险，而侵权救济机制的缺位则使这一隐性风险趋向显性化，单纯依靠细化犯罪附随后果的适用条件并不能完全杜绝侵权情况的出现，构建针对前科人员的犯罪附随后果侵权救济和常态帮扶机制势在必行。

现实中绝大多数前科人员法律素养不高，且极易因“犯罪人”这一特殊身份而产生自卑感，因此在合法权益受到侵犯时往往选择忍气吞声，即使寻求救济也难以找到有效渠道。另外，考虑到犯罪附随后果普遍缺乏司法监督，因此可以将侵犯前科人员劳动权、受教育权等基本权利的案件纳入检察机关的公益诉讼业务中，拓宽前科人员合法权益的司法救济渠道。从犯罪学角度分析，“犯罪人”这一身份本身已经给前科人员的正常生活造成了诸多负面影响，产生犯罪标签效应，而犯罪附随后果则进一步强化了这一效应，加剧了前科人员与社会之间的紧张关系〔9〕。为消除犯罪附随后果对犯罪标签效应的强化效果，司法行政机关等政府部门应主动作为，联合社会组织建立常态化的前科人员安置帮教体系，内容包括前期衔接监狱司法、中期指导职业规划和后期对接社会救济，尤其要注重前科人员的心理疏导，引导其正视犯罪附随后果产生的合理约束。此外，还可以借鉴未成年人犯罪记录封存制度，综合前科人员的犯罪类型、教育改造效果及人身危险性等因素，将不具有社会危害性和预防必要性的前科人员的犯罪记录予以封存处理，不再要求其承担任何犯罪附随后果，从而激发前科人员融入社會的积极性。

〔参 考 文 献〕

〔1〕徐安住.犯罪行为的附随法律责任初探〔J〕.求索，2008（01）：109-111.

〔2〕李 荣.我国刑罚体系外资格刑的整合〔J〕.法学论坛，2007（02）：66-70.

〔3〕王瑞君.我国刑罚附随后果制度的完善〔J〕.政治与法律，2018（08）：92-106.

〔4〕徐久生，师晓东.犯罪化背景下犯罪附随后果的重构〔J〕.中南大学学报（社会科学版），2019（06）：65-75.

〔5〕彭文华.我国犯罪附随后果制度规范化研究〔J〕.法学研究，2022（06）：171-188.

〔6〕马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2002：390.

〔7〕徐 立，成 功.轻罪时代前科制度的内在诟病及其应对〔J〕.河北法学，2023（05）：20-42.

〔8〕王瑞君.“刑罚附随性制裁”的功能与边界〔J〕.法学，2021（04）：44-60.

〔9〕付 强，符洪雪.优化我国犯罪附随后果制度的几点建议〔J〕.人民检察，2015（20）：76-77.

责任编辑 梁华林