张群

［摘要］所有权保留性质上究竟是一种担保物权还是所有权影响破产取回权的适用与法理构建，应对所有权保留买卖合同中因买受人违约而出卖人享有的固有取回权与破产程序中出卖人破产特殊取回权进行区分，两者分别适用不同的法律效果。应秉持实质担保观，运用担保制度相关规则理解我国法律下的所有权保留制度，构建所有权保留中的出卖人取回权与买受人价款返还規则。以最大程度地实现全体债权人的整体利益为目标，以尚未履行完毕合同的履行以及破产人所享有的担保物权实现方式为参照，构筑破产管理人行使所有权保留买卖合同中取回权的法理。所有权保留买卖合同中出卖人行使破产取回权不同于破产一般取回权，而是法律赋予出卖人的一项提前实现担保物权的权利。

［关键词］所有权保留；尚未履行完毕合同；担保物权

［中图分类号］DF411.92［文献标志码］A［文章编号］2096-1308（2023）03-0073-09

一、问题的提出

破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神，无论是破产清算中债务人及管理人的财产处置行为，还是破产重整中的经营决策都应当以财产的增值及提高最高清偿额为最终目标。［1］为了实现这一目标《破产法》创设了一系列的特殊规则，包括因破产而导致破产债务人违约之责任的免除、破产债权加速到期、赋予破产人尚未履行完毕合同继续履行与否的选择权等。现行《民法典》进一步明确了所有权保留是一种担保性权利的态度［2］，这对破产取回权的法理构建无疑会产生重要影响。尚未履行完毕合同中破产人行使选择权的法律效果以及所有权保留出卖人的破产取回权都以所有权保留的性质为逻辑起点。

破产取回权包括了破产一般取回权和破产特殊取回权。在破产程序中，所有权保留买卖中的取回权属于一般取回权还是特殊取回权存有疑问。如果将该取回权理解为破产一般取回权，那么法理的构建较为容易，但会造成体系上的不协调，例如该理论无法解释破产出卖人行使取回所有权之后对于买受人已经支付的价款部分为什么可以作为共益债务受偿。

从破产一般取回权的法理基础出发，借助所有权保留的性质并以尚未履行完毕合同以及破产人担保物权的实现方式为参照，认识破产程序中的所有权保留取回权是本文的基本思路。在对法理深入进行剖析后，本文又从破产方为买受人、破产方为出卖人两个角度对具体问题进行分析以更具体地贯彻该法理。破产程序中所有权保留取回权的本质为何是本文的研究对象。在具体的探讨路径上，本文主要围绕解决为什么破产出卖人解除合同后买受人已支付的价款部分可以作为共益债务受偿的问题，在此过程中亦对破产人尚未履行完毕合同选择权的自由行使问题进行了必要的探讨。

二、破产一般取回权与所有权保留

破产程序中所有权保留出卖人的取回权不同于破产一般取回权，亦不同于所有权保留买卖中因买受人违约出卖人所享有的固有取回权，因而是一种破产特殊取回权。该特殊取回权规则构造要结合破产一般取回权来认识取回权在破产程序中的特殊性，同样要结合所有权保留买卖中出卖人取回权来认识出卖人取回权的一般性。

（一）破产一般取回权

一般取回权是破产取回权的一种典型。就该一般取回权的性质而言，存在着两种学说：一为异议权说，该说认为破产程序的实质为强制执行程序，破产管理人在企业破产后对占有、管理破产人的财产这一概括占有的制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封、扣押等保全措施，第三人对执行标的有足以排除执行者可以向人民法院提起异议之诉的权利。二为实体权利说，该说认为取回权之性质，并非破产法新设的权利，不能因破产宣告后破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利之原有性质，只因侵害财产之情形发生在破产程序之中，故特称其为取回权。本文认为，异议权说与实体权利说为同一事物的两个面向，两种学说的分歧是从两个角度对取回权进行观察而产生，但就本质而言，取回权应是一种实体性权利，只不过在破产程序中有其特殊称谓，［3］就具体所产生的法律效果而言，两者并没有差异。既然认为一般取回权其本质是一种实体权利的取回权，自然应该适用实体权利取回的相关规定。在破产一般取回权中最为典型的莫过于基于对物的所有权的取回。［4］

（二）所有权保留的性质

1.附条件所有权移转说。传统的主流观点认为，所有权保留的性质属于“附停止条件的所有权转移”［5］。依当事人的约定，在买受人尚未支付约定的价款之前，所有权仍保留于出卖人处并不发生转移，相当于在所有权转移上附了停止条件。所有权转移效力的发生，取决于买受人价款支付义务的履行，如果买受人陷入破产时尚未支付完毕价款，标的物的所有权仍归属于出卖人，此时的出卖人可以主张取回权；当出卖人破产时，买受人则根据价款的支付程度对标的物享有别除权。［6］

如果认为所有权保留本质上是一种附条件的所有权，那么在出卖人破产时，破产管理人将其物取回乃行使破产一般取回权的应有之义。这样的法理构建较为简单明了，但是对于买受人而言却极为不公平，因为其直接丧失了建立在该物上的期待利益。除此之外，就买受人已经支付的价款部分返还而言，如果出卖人对物享有的是所有权，那么其当然的可以取回该物，对于买受人已经支付的价款部分为什么要作为共益债务受偿缺乏合理的解释。本文认为，基于此种理论构建破产程序中的所有权保留取回权存有不妥。

2.担保物权说。晚近的学说倾向于认为所有权保留是一种担保物权，然而基于物权法定原则，法律并未明文规定该权利是一种担保物权，也因此该学说一直遭受诟病。《民法典》出台后，出现了缓和的物权法定趋势，且赋予了所有权保留以登记能力，将所有权保留作为一种担保物权有充足的说服力。［7］且从实质上看，将所有权保留在出卖人手中作为买受人支付全部价款的担保来看，其确为一种担保物权。［8］本文赞同该说，所有权保留实质上是一种担保物权。将所有权保留视作一种担保物权可以对现行破产法相关规则作出更为融贯的解释，同时可以平衡出卖人和买受人双方的利益，理由容下文详细论述。

（三）不同规则下的取回权比较

一般情形下，在所有权保留买卖中出卖人享有一种“固有”的取回权，即在买受人未依约支付价款时，出卖人可以主张取回该物。换言之，该取回权的行使以买受人违约为前提。

在当事人存在破产的情况下，出卖人所有权保留的取回权行使则有所不同。当破产方为出卖人时，其同样享有一种取回权，然而該取回权并不以买受人违约为前提，所以其不同于一般的所有权保留买卖中的出卖人取回权；当破产方为买受人时，作为破产相对方的出卖人并不能像破产一般取回权那样基于对物的所有权而自由地行使取回权，其行使取回权依然要以破产买受人违约为前提，因而破产程序中的所有权保留取回权也不同于破产一般取回权。本文认为破产程序中的所有权保留出卖人取回权为一种破产特殊取回权。

关于一般买卖合同中所有权保留的性质问题，在合同目的上，出卖人选择保留所有权的目的是为了担保价款债权的实现；从所有权保留取回权的行使效果来看，其同样区别一般的所有权取回，因为取回所有权的出卖人并不享有完全的所有权，此时的买受人尚有赎回的权利。在破产程序中，破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提，破产出卖人选择取回标的物的，对于买受人已经支付价款的部分，买受人可主张作为共益债务受偿；破产出卖人行使取回权后，买受人不再有回赎的权利。所以破产程序中的所有权保留取回权既不同于所有权保留买卖中出卖人固有的取回权，也不同于破产一般取回权，而是一种破产特殊取回权。其特殊之处不仅体现在取回权行使的构成要件上，还体现在该取回权行使的法律效果上。对于其法律效果方面的特殊性，则主要体现在买受人已支付价款的返还以及出卖人取回权的终局性。

三、规则参照与比较

就所有权保留而言，因买受人价款支付义务尚未履行完毕，所以从债法的角度看，其为一种尚未履行完毕的合同，破产管理人因而享有继续履行所有权保留买卖合同与否的选择权；从物权法角度看，诚如前文所言，其为一种担保物权，因而在对破产程序中的所有权保留进行理论的构建时应当对此两个面向进行讨论。

（一）破产管理人尚未履行完毕合同的选择权

“尚未履行完毕的合同”是指双方均未履行完毕的合同。如果是非破产方已经履行完毕，那么其债权只能依普通债权受偿规则来处理；如果仅是破产人履行完毕，那么合同的相对方自应按约履行。在双方均未履行完毕的场合，破产管理人享有法定的选择权，其可以选择继续履行合同也可以选择解除合同。

1.赋予破产管理人选择权的必要性。一般而言，基于意思自治与合同严守原则，对于合同的继续履行或是解除当事人并无选择权。然而，在破产程序中，合同履行与否不仅关系到企业经营的维持而且关系到全体债权人债权的实现。赋予破产管理人以选择权，一定程度上牺牲尚未履行完毕合同相对方的利益不仅对破产方是有利的，而且能够回笼资金进而对全体债权人有利，因而有充足的正当性。

具体言之，在该类合同中赋予破产管理人以选择权是基于两方面的考虑：破产人方面，在破产人破产后其履约能力已经大大下降，强制要求其继续履行往往不合实际，且为了实现破产债权人利益的最大化有必要赋予其解除或是继续履行的选择权；破产相对人方面，由于破产人已经进入破产程序，其履约能力的降低会大大挫败破产相对人做出对待给付的意愿，这时破产相对人往往会行使不安抗辩权以中止履行债务，这就极易造成“胶着”状态［9］，赋予破产方选择权并配以相应的规则可以对合同继续履行与否的不确定状态加以确定，并可以兼顾到非破产方的利益。

2.选择权行使的法律效果。破产人破产后，对于尚未履行完毕的合同破产管理人享有选择权。对合同解除或是继续履行的法律效果，《破产法》看似作出了规定，但是其规范内容并不明确。因为此处“合同所产生的义务”既可能指因解除所产生的恢复原状义务，也可能是继续履行合同而负担的债务，还可能包括在行使选择权之前便已经产生的合同债务。［10］

（1）破产管理人选择解除合同。如果破产管理人选择解除合同，那么依据民法上合同解除的效果，双方产生互负恢复原状的义务：如果返还义务的内容为物的返还，非破产方可以行使破产一般取回权；如果返还义务的内容为价款或是标的物已经毁损灭失或是被处分的，那么在一般情形下非破产方仅能要求返还因此而产生的价款且此价款仅能作为普通债权进行申报。特殊情形下，如果标的物上存在保险或是因物的灭失而产生了保险金、价金、补偿金、赔偿金等，非破产方可以主张代偿取回权。

（2）破产管理人选择继续履行。破产管理人选择继续履行的，由此所产生的债务《破产法》第42条第1项的规定并不明确。因为破产管理人选择继续履行所产生的债务包括了尚未履行部分将要产生的债务和已经履行部分破产人尚未清偿的债务。

首先，没有争议的是：破产管理人如果选择继续履行，那么对于非破产方尚未履行的部分所将要产生的对待给付，非破产方可以要求提供担保，或是将其作为共益债务受偿。

有争议的是对于非破产方基于该合同已经产生的债权部分究竟是否可以作为共益债务受偿？对此存在肯定说与否定说。肯定说认为，基于合同的不可分割原则，破产管理人不能只拒绝合同的一部分而承担合同的另一部分，且为了减少相对人的履行风险，鼓励相对人配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务。［11］否定说认为，已履行部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前，如果对这一部分债权也以共益债务清偿，事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位，对其他债权人而言是不公平的。［12］本文赞同否定说，对于在破产前已经产生的债权部分，基于意思自治与公平原则应当由债权人承担破产人不能按约足额履行的风险，应当将其与其他普通债权人同等对待，没有必要对该债权人有所偏惠。此外，将合同中尚未履行部分的对待给付作为共益债务受偿已经是对非破产方的利益进行了关照，如果将破产前产生的债权作为共益债务受偿对其他普通债权人而言则极为不公平。

综上，在所有权保留买卖合同中，如果出卖人破产且选择解除合同以行使破产取回权，从尚未履行完毕合同的视角看，出卖人对买受人已经支付价款部分所生的返还义务，基于前文的论述，该部分仅能作为普通债务受偿。显然，如果认为此处的破产取回权本质是基于所有权的取回，是破产一般取回权，那么此时的买受人将无法受到任何的保护。而如果认为这是一种担保物权的特别实现方式，是一种破产特殊取回权，便可以从解释上肯定该部分的债务作为共益债务，具体理由容待下文论述。

（二）破产人的担保物权实现方式

当破产人为享有担保物权的债权人时，破产人的债务人的债务并不会加速到期，即破产人的债务人并不会因为破产人的破产而丧失期限利益。这时破产方担保物权的实现只能等到债权到期或发生当事人约定的实现抵押权的情形时才能主张。依此思路，当破产人为所有权保留买卖中的出卖人时，此时的破产人相当于担保物权人，其在标的物上设立的所有权保留原则上并不能提前主张取回该物，因为此时的买受人在遵守合同约定的情形下依然享有价款支付的期限利益。换言之，只要相对人按约定支付价款，破产出卖人并不能主张取回，但是在破产程序中所有权保留买卖合同又具有尚未履行完毕合同的面向，破产出卖人可以行使选择权以解除合同。破产出卖人通过选择解除合同取回标的物后，在法律效果上，便产生了实现担保物权的效果，而且属于担保物权的提前实现。

在所有权保留中就出卖人行使取回权的性质而言，存在着解除效力说、附法定期限解除契约说与就物求偿说。［13］解除效力说认为，所有权保留买卖是一种契约，如果契约一方当事人迟延给付，另一方当事人可以指定一定的期限催告其履行，如在该期限内未履行的出卖人可以解除契约进而取回该物，即当出卖人行使取回权时导致契约的解除，保留所有权买卖契约亦随之失去效力。附法定期限解除契约说认为，取回权是负有法定期间的解除契约，出卖人取回标的物时契约并不解除，在法定的回赎期间经过后，买受人不回赎时，契约才解除，当然如果在回赎期内买受人请求出卖人出卖该物或是基于特别的情势出卖人可以径行将该标的物出卖，契约也因此解除。契约解除后，双方互负恢复原状的义务。就物求偿说认为，取回权制度应该解释为出卖人就物求偿价金的特别程序，出卖人保留所有权的目的是为了担保清偿之价金的需要，从整个取回制度来看，其内容与强制执行并无二致。［14］解除效力说虽然可以从债法层面解释买受人可以基于合同的约定取回所有权并解除合同，然而在众多的情形中出卖人保留所有权并非是想要取回标的物又或者标的物取回后价值已经严重减损对其并非有利，显然该学说并未涉及所有权保留的本质。附法定期限解除说虽然论述较为全面，但是该说仍是把所有权保留作为一种特殊的权利类型，当标的物上存有物的竞争关系时，例如出卖人的其他债权人在该物上设定了抵押权或是质权的情形，如何安排当事人之间的权利实现顺位以此保护交易安全，该学说并不能做出回答。

本文赞同就物求偿说，所有权保留本质是一种担保物权，出卖人取回权的行使不过是为了担保未支付价金的实现，当标的物上存在竞争关系时，可以直接适用《民法典》第414条担保物权的实现顺位，对于取回后所产生的价款返还、损害赔偿等也可以直接参照适用担保物权实现的相关规则。

在破产程序中由于破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提，所以，相较于一般所有权买卖中的买受人，作为破产相对方的买受人则被置于极为不公平的境地。破产出卖人行使取回权对买受人造成的损失包括了物的期待利益的剥夺和已支付价款的损失。对于买受人物的期待利益的损失是否可以要求赔偿，学术界尚有争议，而对于已支付的价款部分的返还则并无争议，破产出卖人应当予以返还。从担保物权实现的角度来观察，所有权保留所担保的债权仅能是“买受人尚未支付的价款”部分，破产出卖人行使取回权后，由于取回的标的物的价值显然要高于“买受人尚未支付的价款”部分，所以出卖人应该将多受偿部分进行返还。对于超过所担保债权部分的剩余价款，按照抵押权实现的效果且基于公平原则应归于抵押人所有，所以同处于抵押人地位的买受人对此部分价款的主张，应区别于一般的债权而具有物权效力，因而将该部分作为共益债务受偿也是理所应当的。关于返还的价额问题，应当再结合担保物权实现的一般原理，擔保物权人应当返还其多受偿的部分，在破产程序的所有权保留买卖中，该“多受偿部分”便指向了买受人已经支付的价款部分。因而，买受人对于已经支付的价款主张作为共益债务受偿而非普通债权受偿具有正当性。

四、规则结合与法理融合

尽管现行《破产法》赋予了破产方尚未履行完毕合同的解除权，但破产方能否自由地行使解除权是存有疑问的，因为这直接打破了合同严守原则，损害了破产相对方期待合同能够继续履行的利益，选择权的自由行使也极易导致破产方权利的滥用。除此之外，尚未履行完毕合同中对于已经履行的部分，在法律未作出特别规定的情况下，破产相对方因合同解除所产生的债权只能作为普通债权受偿。在所有权保留买卖中，这样的结果显然是让人难以接受的，故此法律规定将买受人已经支付的价款部分可以作为共益债务受偿。在所有权保留中要对买受人给予如此保护的背后法理支撑是什么？对此问题下文从出卖人与买受人两个角度对当事人之间的利益状态进行分析。

（一）选择权行使与买受人已支付价款的返还

对于尚未履行完毕的合同，破产管理人是否可以自由行使合同解除权存有争议，有学者主张要对破产管理人的选择权进行限制，具体到所有权保留买卖中是否要对破产管理人的选择权进行限制取决于对所有权保留买卖合同的定性。［15］

1.破产方为出卖人。破产出卖人享有继续履行合同与解除合同的选择权，如果出卖人选择继续履行，那么于买受人而言该决定对其并无影响，其依然要按约履行支付价款的义务。如果出卖人选择解除合同，那么买受人将会面临两方面的不利：一方面为其将会丧失物的继续使用的利益；另一方面为对于已经支付的价款部分可能存在不能完全得到返还的风险。

对于选择权行使问题，有学者主张应当对破产管理人的选择权进行限缩，否则会对破产相对方造成极大的不利。本文认为，可以对破产人的选择权进行限缩，但应该严格其限缩的要件，除非破产管理人解除权的行使会对社会公共利益造成损害或严重违背诚实信用原则。如果仅是对个别的破产相对人造成了一般的损害，那么应该由其自担合同相对人的破产风险。除此之外，在买受人已经支付的价款超过总价款75%的情形下，出卖人的选择权要受到限制，而对于支付的价款不足75%的，出卖人可以自由地行使选择权。因为赋予破产人选择权的目的是为了全部债权人的利益，如果过分关注个别债权人的利益则会对其他债权人不公，且从买受人的角度看，其选择以所有权保留这样的方式实现融资，应该承担出卖人因破产而取回该标的物的风险。因而以现行法的已支付价款的75%作为界限可以实现多方价值的兼顾。

对于已支付价款的返还问题，该部分的价款实际上是破产法中尚未履行完毕合同中已经履行的部分。在法律无特别规定的情形下，按照一般的逻辑，如果破产的出卖人选择解除合同，那么该价款部分只能作为普通债权受偿。实际上，在破产管理人解除合同后，买受人已经支付的价款应作为普通债权还是共益债权来受偿存在着不同的立法例。虽然我国法律规定该部分的价款可以作为共益债务受偿具有实质正当性，但仅仅通过法律的规定直接得出最终的结论往往难以让人信服。因而本文从理论的角度探究了其内部的逻辑，通过上文的分析：出卖人取回权实际上可以理解为破产法赋予破产管理人在破产这一特别的程序中享有的提前实现担保物权的权利，是一种破产特殊取回权。基于破产出卖人尚未履行完毕合同解除权的行使，破产出卖人可以提前实现担保物权。所有权保留买卖合同中，出卖人的担保物权以取回标的物的方式实现，而区别于一般担保物权的折价、拍卖、变卖等实现方式。又由于担保权的实现必须以其所担保的债权额为限，所以买受人应当返还多出的价额部分，在所有权保留买卖中该部分的价额便指向了买受人已经支付的价款部分，所以将该部分的债务作为共益债务应为当然之理。

2.破产方为买受人。破产的买受人如果选择解除合同，那么出卖人可以取回标的物，对于买受人已经支付的价款部分，现行司法解释规定出卖人应予返还。顯然这样的规定是值得商榷的。如若认为所有权保留是一种所有权，那么合同解除后双方互负返还义务，买受人已经支付的价款部分出卖人应当予以返还。然而正如前文所述，担保物权实际上是一种担保物权，破产买受人选择解除合同实际上促使了出卖人担保物权的提前实现，又因为担保的债权仅能是买受人尚未支付的价款部分，这样的解除效果并不会涉及买受人已经支付的价款部分，因而出卖人对此部分的价款无须返还。如果标的物的现存价值大于尚未清偿的部分，基于担保物权实现的一般原理，出卖人应当将多余的部分返还。尚有一种标的物价值显著减少的情况：从担保物权视角来看，出卖人因破产买受人解除合同而致使其担保物权提前实现，标的物的价值显著下降本质为担保物的交换价值显著下降，因为尚未履行完毕合同的解除权属于法律赋予破产人的解除权，该权利的行使不属于可归责于抵押人（破产买受人）的事由，因而即使是抵押物价值明显下降而对出卖人造成损害也仅能作为普通债权受偿。换言之，对于出卖人债权不能实现的部分出卖人不能主张将其作为共益债务受偿。基于以上理由，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正）第37条与第38条因破产买受人解除合同而对出卖人造成损失作为共益债务受偿，以及出卖人应当返还买受人已经支付的价款这样的规定，实际上是有缺憾的。这样的解释同样可以解决破产买受人因标的物价值显著下降而恶意解除合同的问题，使得破产买受人没有动力去行使解除权。因为如果认为所有权保留为担保物权，在出卖人取回所有权以实现担保物权时标的物的现存价值首先应当清偿买受人尚未支付的价款部分，仅在标的物的现存价值大于尚未支付的价款部分时，对于多余的部分破产买受人才可主张返还。而此多余部分的返还同样与买受人已支付的价款部分无涉，如果标的物的价值本就不足以清偿其未支付的价款部分，那么破产买受人便不会选择解除合同。

如果标的物对买受人而言具有较大的使用价值或是标的物已经增值而买受人选择继续履行的，从尚未履行完毕合同的视角看，买受人继续履行所产生的债务，出卖人可以主张作为共益债务受偿，其背后的法理较为明了：因为该部分所产生的债务无疑是尚未履行完毕合同中尚未履行部分将要产生的债权，所以不管是基于何种学说，对该部分债权出卖人均可主张作为共益债务受偿。因买受人破产，出卖人对该部分的债权同其他债权一样加速到期，因而出卖人可以要求买受人提前进行清偿或者提供相应的担保。

（二）非破产方主张取回权

实践中尚存疑问的是在破产程序中，作为非破产方的出卖人能否在破产管理人未作出选择权的情形下主张取回权？这一问题涉及对所有权保留的定性问题。一般情况下，破产一般取回权的行使主体是所有权人，而在所有权保留买卖中，出卖人并非简单的所有权人而是担保物权人，所以在破产买受人不存在违约的情形下其并不能直接主张行使取回权。实践中，在破产管理人未作出选择权的情形下，也不乏有当事人主张将标的物取回的情形。本文认为，出卖人并不能径行将所有权取回，因为所有权保留买卖合同实际上为担保物权合同，出卖人保留所有权不过是为了担保债权如期实现，出卖人主张取回的可以解释为其主张行使别除权，进而起到行使别除权的效果。

五、结论

破产人之债权人的债权究竟作为普通债权还是共益债权对破产各方当事人都具有重要的影响。所有权保留买卖合同不同于一般的买卖合同，其间涉及众多的权利义务关系，因而其内部法理构建存有困难，置于破产程序中则难度更甚。只有抓住所有权保留是一种担保物权这一本质，才能对破产中的所有权保留进行充分的理解，才能中肯地对现行法的相关规则作出肯定或否定的评价。

所有权保留买卖合同属于尚未履行完毕的合同，破产管理人享有继续履行与否的选择权，由此将会产生众多的权利义务关系。对于各种权利义务关系的处理，要以为实现全体债权人整体利益为目标，同时关注相当于担保物权人地位的所有权保留出卖人的利益，以担保物权的实现规则为参照，实现破产程序中所有权保留取回权法理的构建与法规的解释。所有权保留买卖合同中的出卖人取回权在破产程序中是一种破产特殊取回权而区别于破产一般取回权。

对于取回权行使问题，在破产程序中，作为非破产方出卖人并不当然地具有取回权，其行使取回权的前提是破产买受人未依约履行合同义务或是解除合同。对于已支付价款的返还问题，如果破产出卖人选择解除合同的，对于买受人已经支付的价款部分，基于担保物权实现的一般原理，担保的债权仅能是买受人尚未支付的价款部分，对于超过所担保债权的部分，买受人有权主张作为共益债务受偿。当破产方为买受人时，即使其选择解除合同对于已经支付的价款部分其仍不能主张返还，其可以主张返还的情况仅限于标的物的现存价值大于买受人尚未履行的债务数额时。

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［15］李永军.论破产管理人合同解除权的限制［J］.中国政法大学学报，2012（6）：74.

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