剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的著作权法定性研究

2023-07-18宋冬冬刘悦文

湖北经济学院学报·人文社科版 2023年6期

宋冬冬刘悦文

摘要：“剧本杀”游戏作为新型文化业态的主要构成部分，近年来已成为年轻人主流的娱乐方式。但在现实经营活动中，剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的不良经营行为屡见不鲜。就如何对作为“文字作品”的剧本杀剧本提供著作权法上的保护，学界从立法论和解释论两大范式提供了解决路径。经过解释论分析，在我国著作权法体系中，剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的行为应认定为侵犯了我国著作权法第10条第1款第17项所规定的“应当有著作权人享有的其他权利”。应明确该行为的法律定位，在此基础上完善市场环境，建立事前强化内容备案与监督机制及事后侵权保障与救济机制，对新业态中的盗版剧本商业出租问题进行回应。

关键词：发行权;出租权;应当由著作权人享有的其他权利;剧本杀

一、问题的引入

“剧本杀”，起源于西方宴会实况角色扮演“谋杀之谜”（Murder Mystery Game），通常分线下、线上两种模式。线下模式为玩家到实景场馆，体验推理性质的项目，线上模式为通过网络上的剧本杀平台与其它玩家进行线上游玩。近年来，随着综艺《明星大侦探》的播出，剧本杀在30岁以下的年轻人中已成为主流的娱乐方式。

《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》已强调了对新业态的管理，新兴文化业态并不是法外之地。同时，上海市文旅局率先于2022年1月13日发布了《上海市密室剧本杀内容管理暂行规定》（下称“《密室剧本杀规定》”），将剧本杀纳入管理，该《密室剧本杀规定》第8条及第11条都强调了版权保护的重要性。文化和旅游部、公安部等五部门也联合发文，要求加强剧本娱乐经营场所管理。剧本杀行业的版权问题潜伏在多个环节，包括内容创作、发行销售、门店经营和玩家消费[1]。门店经营环节是线下剧本杀体验必不可少的一部分，商家雇佣的剧本杀主持人DM（Dungeon Master）将在门店内主持引导玩家进行游戏，NPC角色（Non-player Character）（非玩家角色）將会辅助剧本杀游戏的推进。

剧本杀分为纯剧本式剧本杀和实景剧本杀两类，实景剧本杀包括剧本、游戏规则、场景施工图、场景内道具及摆放等多种元素，因此在作品类型的认定的过程中存在争议[2]。纯剧本式剧本杀文字作品构成清晰，“剧本”在纯剧本式剧本杀的游戏过程中承担十分重要的作用。目前学界与实务界对于“剧本”具有著作权，属于文字作品无异议[3]，司法裁判文书[参见（2020）吉01民初541号赵文迪与薛志侵害作品复制权、发行权纠纷]中均有体现，并有学者展开了具体阐证[2]，故不再赘述。盗版剧本指的是不改变原作者署名的复制实体或电子版剧本。剧本杀经营者获取盗版剧本主要有两种方式，一是直接购买盗版成品，向玩家提供;二是购买电子版的盗版剧本杀，自行加工制作。有学者提出第二种方式因为形成了新的复制件，侵犯了著作权人的复制权。在著作权领域，实体或电子版盗版剧本的制作和贩卖无疑会侵犯著作权人的复制权、发行权和信息网络传播权。就在网络销售盗版剧本杀的行为而言，长沙市天心区人民法院已做出我国“剧本杀”维权第一案的判决，明确著作权人的复制权、发行权及信息网络传播权受到侵害[参见（2021）湘0103民初11890号民事判决书，长沙鑫梦境动漫公司与芬渲舒百货店著作权权属、侵权纠纷案]，被告需要支付原告经济损失和维权合理开支。学界聚焦于门店经营环节中“剧本杀经营者向玩家提供其直接购买的成品盗版剧本的行为”的著作权法定性展开讨论，该行为不仅会扰乱市场秩序，亦会给玩家带来有悖实际的体验。

针对“剧本杀经营者直接购买盗版剧本成品并向玩家提供的行为在著作权法上的定性”问题，学者们众说纷纭。从“立法论”与“解释论”两大理论进行分析，学者已有的观点可总结为两大类别。采取“立法论”观点的学者围绕“出租权”和“发行权”，提出“赋予文字作品出租权，由此构建或更新出租权用尽规则”的建议（白帆，2021）[4];及“对著作权人享有的出租权作出更为合理和协调的制度安排”的观点（张伟君，2022）[5];以及“将发行权控制的行为扩张至出借、互易，将出租权保护的作品扩张为盗版作品”的看法（李扬，2022）[6]。采取“解释论”观点的学者提出“复制权说”（张伟君、张林，2021）[7];“发行权解释说”（张鹏，2021）[8];“表演行为说”或“他项权说”（李扬，2022）[6];及“不受专有权利规制说”，主张比照《著作权法》第54条、58条中复制侵权品进行规制（王迁，2021）[3]。

立法论的目的在于指导或影响立法实践，而解释论的目的在于正确地理解和使用规范。本文将从以上两个视角对既已提出的学术观点进行分类梳理，攻瑕指失，最后对“他项权说”进行理论阐证，并提出事前及事后的应对制度，以期实现对剧本杀剧本著作权人的保护，厘清剧本杀市场盗版剧本乱象，推动我国新业态健康发展。

二、理论争鸣

（一）立法论视角

我国现行《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）第10条将“发行权”和“出租权”并列规定，区别在于，“发行权”要求涉及作品物质载体所有权的转移，而“出租权”仅指有形物质载体占有的临时变动。“出租”字面解释为“收取一定的租金，供别人定时使用某物”。剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本，玩家仅在体验游戏的过程中短暂使用剧本，显然不涉及所有权的转移，属于占有的临时变动，即商业出租行为[5]。

基于我国加入的国际条约所赋予的最低义务，我国《著作权法》第10条仅对视听作品、计算机软件提供出租权，同时在《著作权法》第44条保护了录音录像制品的出租权。尽管剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本临时使用并收取一定费用的行为构成出租行为，但是在我国《著作权法》规定下，受出租权保护的客体仅有视听作品、计算机软件和录音录像制品三类，其中显然并不包括作为文字作品的剧本杀剧本。因此，有学者认为，经营者提供盗版剧本杀给玩家的行为构成出租行为，但囿于我国《著作权法》对出租权客体的规定范围有限，不构成侵犯出租权的行为[7]。在此窘境下，有学者通过立法论提出创设以下规则予以规范。

第一，学者建议构建出租权用尽规则。支持盗版剧本杀经营者侵犯了著作权人出租权的学者，从出租权的设立目的出发，认为之所以出租权针对视听作品、计算机软件和录音录像制品设立，是因为此类作品的出租会对著作权人的利益产生重大影响，此时需要法律的介入。目前，出租行为已经是对剧本杀剧本最主要的利用方式，关系到著作权人的利益，应当得到重视。并建议比照图书租赁市场，建构出租权用尽规则，将“商家对剧本杀剧本出租行为”的许可费包含于正版剧本售价之中，以规范市场[4]。

第二，学者提出了对“出租权”扩大保护的观点。支持扩大“出租权”保护对象观点的学者指出，我国目前已现实存在有关出租文字、美术作品的商业纠纷（见世盟公司诉欢歌公司“黑猫警长”美术作品纠纷），为避免不法经营者从中谋得商业利益，因此赋予文字、美术作品出租权满足现实需要。并结合法理和国际公约的要求，我国《著作权法》既已赋予表演者及录制者对录音录像制品的出租权，也应当赋予其他作品著作权人的出租权[5]。也有学者类似地支持扩大出租权保护的作品范围，认为国际条约和公约仅是对成员国最低要求，扩大保护并不违背刚性规定[6]。随之，学者建议扩大法定发行权指向的行为范围，提出应将发行权控制的转移所有权的销售、赠与行为扩大到出借、互易等其他转移或不转移所有权的行为，并与出租权对象扩张范围相衔接，以此规制出租、出借未经著作权人许可提供原件或复制件的行为[6]。

（二）解释论视角

1. 侵犯复制权，抗辩为例外

有学者认为，若原告能够提出证据证明剧本杀经营者所提供的剧本复印件为未经著作权人许可而复制的盗版，原告即可主张经营者侵犯了其复制权，是否成立应该比照《著作权法》第59条，取决于经营者能否提供有效证据进行抗辩。有效证据即该剧本复印件来源于第三方或商家已获得第三方授权，并提供第三方相关信息，继而权利人得以追究第三方的复制权侵权责任[7]。但《著作权法》第59条并不适用于文字、美术作品[5]，因此仍难以打击使用盗版剧本杀商家的不正当经验行为。

2. 对发行权的历史解释及类推解释

首先，学者采取了历史解释的方法，认为出租行为应当包含在发行行为中。学者将盗版剧本类比为盗版图书。通过历史解释的方法，指出我国1990年《著作权法》中的“使用行为”曾包括“发行行为”，且1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《著作权法实施条例》）中的“发行行为”包含“出租行为”。因此，在历史上，结合发行权一次用尽原则，出租盗版作品的复制件构成侵犯发行权[5]。尽管现行《著作权法》将“出租行为”从“发行行为”中分离，但是针对未经著作权人许可的作品“发行”或“出租”行为，不应适用“发行权一次用尽”。所谓发行权的“一次用尽”，其创设的本意是为了避免已获得收益的著作权人在复制件随后的流通过程中再次主张排他权而重复获得收益。发行权可以规制所有盗版作品的出租，但不能禁止正版作品（视听作品、计算机软件）的出租[21]。然而，盗版剧本杀剧本由商家提供给消费者的过程中，著作权人并未获得收益，因此在任何流通环节向公众提供作品有形载体的利用行为都应当在著作权人的控制之下[8]。

其次，学者采取了类推解释的方法，认为商家提供盗版剧本杀行为已构成侵犯发行权的法益。在“张某某侵犯著作权罪案”[（2013）温乐刑初字第143号张某某侵犯著作权罪案]浙江省乐清市中级人民法院刑事判决书中，被告出租盗版图书的行为构成侵犯著作权罪。从法益的角度类推解释，该出租盗版图书的行为在刑事上被评价为犯罪，亦应当在民事上评价为著作权侵权。因此，学者将提供盗版剧本杀的商家，类比为向公众收费出租盗版书籍的书商，认为该行为侵犯了著作权人的发行权[8]。

但对发行权进行扩张的解释方法遭到了多位学者的反驳。首先，通过文义解释，剧本杀的经营过程中，经营者并未将该剧本杀剧本赠与玩家，玩家仅仅是临时占有非法复制的盗版剧本杀，并未获得剧本杀剧本的所有权，与发行权所要求的物质载体所有权相矛盾[21]。其次，通过体系解释，我国现行《著作权法》已将发行权和出租权并列列举，如果“发行行为”包含“出租行为”，那么单独规定“出租权”将失去意义。笔者认为，持发行权扩张说的学者有违权利法定原则。知识产权权利法定，即知识产权的种类由法律明确规定，当事人不得自由创设[9]。既然我国现行《著作权法》明确区分了“发行权”与“出租权”，那么尝试用发行权包含出租权的解释，突破了立法者的原意，属于过度扩张解释，应当被认定无效。

3. 对“公开表演作品”进行解释

我国《著作权法》第10条对于表演权的解释是“公开表演作品”，但《著作权法》与《著作权法实施条例》为“表演作品”和“公开表演”留下了法律解释的空间。

首先，学者对“公开表演”进行了解释。学者认为剧本杀中的DM和NPC完成了引领、推进玩家进行游戏的表演工作。并且针对同一剧本，现场观众通常是不断变更的，不特定的观众可以被认定为公众。因此，DM的表演构成向不特定的公众现场公开表演程序化的内容，即为公开表演。但反对构成表演行为的学者已提出了不同的法律解释，有学者从目的出发，认为顾客支付对价体验游戏并不是为了欣赏DM、NPC的表演，而是为了自己和同伴能够投身于表演中去，在这种解释下，DM和NPC应当被视作观众，而非表演者[4]。同时，根据《著作权法》第38条的规定，有学者认为商家应属于“表演组织者”[3]。显然，以上两类观点皆否认了商家提供的服务属于表演行为。

剧本杀是一种角色扮演类的推理游戏，游戏的过程实际上就是表演的过程，属于现场表演。但是《著作权法》上的表演权要求公开表演，其中的“公开”应当既是场所的公开，也是观众的公开。首先，公开场所应为影院、剧院等公众场所，而非私人场所，如私人住宅。但实际上，剧本杀的游戏环境一般均为封闭的店面或商用住宅，并不满足公开场所。其次，观众公开应不限制观看表演的对象，然而，劇本杀观众人数有限，并且通常为相熟的朋友，因此也不满足观众的公开。因此，商家提供盗版剧本杀的行为并不能通过表演权进行规制。

4. 穷尽有名权利后适用他项权

现行《著作权法》在著作权专有权利类型上，采用了开放式的立法模式。当法官穷尽有名权利的适用空间后，可以考虑适用“其他权利”条款[10]。李扬教授从解释论视角提出，应当将剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的行为解释为“出租或出借的行为”，纳入《著作权法》第10条中所规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，即“他项权”进行规制，并通过《著作权法》第52条第11项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为”追究侵权人的民事责任。剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本杀的行为，超出了著作权人预计的作品复制件流通数量，不管通过何种方式流通，著作权人的权利不得用尽，应受到“他项权”的规制[6]。笔者对该观点持支持态度，并将在下节进行具体阐述。

5. 不受著作权专有权利规制，请求权基础缺位的窘境

有学者认为，本文所讨论的剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的行为不应构成侵害《著作权法》第10条规定的著作权人的任何著作权专有权利的行为[3]。但在该观点下，著作权人将处于缺乏实体法上的请求权基础的境地。面对剧本著作权人实际利益受损的困境下，该学者提出通过依据《著作权法》第54条、第58条，比照侵权复制品的路径进行保护，对侵权剧本进行没收、销毁，但该民事救济程序在理论上缺乏请求权基础，故无法启动。因此，该学者的观点在一定程度上存在矛盾，有待商榷。

三、“他项权说”的阐证

（一）理论证成

1. 国际公约上的正当性

《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当有著作权人享有的其他权利”构成了“兜底权利”的例外，有学者指出该规定是对我国“著作权法定”的破坏[11]。因此，在对该“他项权”的适用上，学者提出解释路径为将此处的“法定”扩大解释为包含“国际公约”，即若穷尽16项有名权利仍与我国所加入的国际公约存在差距，因此可适用“他项权”以弥补差距，以避免造成“超国民待遇”的误区[12]。

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》第14条保护电影作品发行权相较我国著作权法扩大了发行权的控制行为范围。《贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）第11条规定了成员国应当赋予计算机程序和电影作品出租权保护的最低义务，留下了出租权保护对象的余地。《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第6条、第7条为我国扩大发行权控制的行为范围及出租权的作品类型范围提供了合理基础。

因此，在《伯尔尼公约》、TRIPs、WCT的刚性要求下，我国扩大发行权控制的行为范围和出租权的保护对象并不造成冲突。剧本杀经营者提供盗版剧本的行为构成侵害著作权人的权利，在穷尽我国现有《著作权法》规定的16种有名权利后，可适用“他项权”弥补差距。

2. 司法实践中的论证

《著作权法》第10条第1款第17项中，“其他权利”条款虽采取了开放式立法，留下了“其他著作财产权”的解释空间，该立法选择并未承接物权法的绝对法定原则，如著作权人已与当事人订立许可合同，应将“其他权利”视为无形财产役权[13]。但针对本文提出的未经许可而使用的行为，不构成“私人设权”的条件，故应取决于“法官造法”，并且在适用过程中应保持谦抑的态度。首先，在体系解释下，对“他项权”的选择是否对前16项有名权利存在影响[14]。前文已针对“剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本行为”侵犯我国《著作权法》中规定的何种著作权人应当的有名权利展开了讨论。显然在复制权、发行权、出租权及表演权的认定上均略显瑕疵，存在牵强之处。所以，若当事人主张“其他权利”，可引入司法实践中应用的“止损原则”，进而应证明著作权人同时满足“原利益受损”“存在利益”与“应当享有利益”的要件[10]。

（1）原利益受损

从法经济学的角度讨论，商业出租行为即剧本杀剧本的主要利用方式，且對盗版剧本杀的适用将导致侵犯出租利益的负外部性难以内部化[15]。从作品本身的著作财产权出发，尽管经营者未经许可擅自使用盗版剧本杀剧本的行为不构成我国《著作权法》中规定的复制权、出租权、发行权及表演权侵权行为。但制作行为构成复制行为，经营行为构成商业出租行为及DM的工作过程部分构成表演行为，已实际侵害原权利人的对应法益，具有可责性。并且，法官在司法裁判中指出，剧本杀剧本具有“一次性使用”的特点，当盗版剧本猖狂于世，将会导致剧本被提前“剧透”，玩家将不会重玩，从而挤压剧本杀市场[参见湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民初11890号民事判决书，长沙鑫梦境动漫公司与芬渲舒百货店著作权权属、侵权纠纷案]，致使著作权人原有的利益受到损害。

（2）存在利益

从成文法上，剧本杀剧本满足《著作权法》第3条对“作品”的定义，应当受到《著作权法》的保护。从理论基础上，洛克的财产权劳动理论为知识产权提供了合法性基础。洛克指出，个人对人身派生出来的劳动及其创造物所拥有的自然权利。因此，剧本杀剧本作为劳动的产物具有价值，产生了“总的社会报酬”及“勤奋劳作的合理报酬”。

（3）应当享有利益

在明确剧本杀剧本具有利益后，需要明晰各方主体利益，维系利益平衡[16]。首先，需要平衡社会公共利益与对作者的激励利益，即对“社会福祉”的正负影响。在该计算方式下，若给予作者激励利益伤害的公共利益的大小。若两者相加为正，则“社会福祉”增加;若两者相加为负，则“社会福祉”减少[17]。则需要讨论赋予剧本杀剧本著作权人激励利益对社会公共利益的减损致使“社会福祉”为正或负。

剧本杀的根本在于剧本，作为一项市场规模已超120亿元的行业，经营者对剧本的选择决定了这个行业是否可以持续发展[18]。首先，对作者本人而言，剧本杀剧本的创作存在一定难度，大量盗版横行，将会严重打击作者的创作热情，维权成本持续升高。其次，对玩家而言，盗版剧本杀剧本的泛滥引来“劣币驱逐良币”，同质化剧本增加，将会折损玩家的游戏体验感[19]。再次，对行业来说，市场的乱象将会减损发行方的投入激励。反之，保护著作权人的权利，有利于强化对剧本杀剧本的事前审批监管，肃清前期快速粗放式发展，以实现正本清源。因此，赋予剧本杀著作权人激励利益亦会增加公共利益，促进行业健康发展，增加“社会福祉”。所以，正版剧本杀剧本的著作权人应当享有利益。

（二）制度应对

1. 事前：强化剧本杀行业内容备案机制与监督机制

（1）内容备案机制

上海市文化和旅游局正式出台的《密室剧本杀规定》，已提出了“剧本杀”行业内容备案制度，其中实质审核和备案的要求有助于打击侵犯知识产权行为。但就知识产权保护内容有限，建议出台相关司法解释、行政法规，加强对“剧本杀”行业知识产权治理[20]。随着上海市的示范先行，成都市文广旅局、版权局等部门发布《成都市促进剧本娱乐行业健康有序发展的办法（试行）》，要求对剧本杀剧本进行备案管理，鼓励优秀剧本的创作，同时明确了版权部门的责任。其他省市相关部门也应当将相关《规定》的起草、出台列上议程，推动行业规范化发展。

（2）政府监督机制

新闻出版署、文化和旅游部、国家工商行政管理局等相关行政部门应加强对剧本杀剧本的事前知识产权监管，提高“独创性”准入门槛。执法部门应当依据《著作权行政处罚实施办法》等，严格打击和整治侵权行为，提高违法成本，让侵权者“望而却步”。政府应着手构建版权行政、司法、民事“三合一”侵权纠纷快速处理机制，对涉嫌构成“侵犯著作权罪”的行为，及时立案处理。

2. 事后：强化剧本杀行业侵权保障机制与救济机制

（1）行业保障机制

剧本杀剧本的著作权人应当“团结起来”，加强行业内部及跨行业交流，积极组织行业正版联盟的形成。首先，联盟可以寻求与电商平台寻求合作，对盗版剧本及时下架。其次，可以在联盟内部公示黑名单，抵制盗版商家。再次，联盟内可更新标准化服务流程，形成差异化服务，拉开正版剧本使用商家与盗版剧本使用商家的市场差距。从次，联盟可助力行业人才的培养，加强DM的自我约束意识，在工作中摒弃盗版剧本的使用。最后，联盟内部可自发组织知识产权培训，提高从业人员的法律意识，鼓励著作权人主动前往“中国版权保护中心”对剧本进行备案登记。通过以上环节的预防，有望形成闭环规范的行业保障机制。

（2）法律救济机制

然而，行业自治及市场调控能力始终有限，面对当前蓬勃发展的巨大行业规模与暗流涌动的行业乱象间的枝梧，如何诉诸法律手段才是主要抓手。

首先，应当适用《著作权法》第10条第1款第17项所规定的“应当有著作权人享有的其他权利”，即“他项权”进行规制。笔者认为，可将剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的商业出租行为定性为“他项权”所控制的行为，并且该权利不应用尽。进而依据《著作权法》第52条第11项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为”追究提供者的责任，要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

其次，可寻求与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的联动保护。剧本杀剧本的著作权人构成劳动成果的利益主体，符合《反不正当竞争法》规定的“经营者”，是适格主体[15]。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第1款对“商业道德”的适用进行了阐述，但仍具有一定的模糊性。《反不正当竞争法》一般条款的兜底保护也可在穷尽《著作权法》后发挥补充作用，以个案衡量的形式介入，为权利人提供救济。

四、结语

剧本杀剧本是剧本杀产业交易的核心内容，打击盗版剧本是稳定行业发展的基石。笔者持“解释论”观点，立足于对我国现行《著作权法》的解释，主张通过“他项权说”对剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本行为进行打击。厘清合法与侵权的边界，以著作权为抓手，实现对剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本行为的有效规制，推动剧本杀行业积极健康发展，探索我国沉浸式文化新业态的茁壮成长。

参考文献：

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[5] 张伟君.论我国《著作权法》中出租权规则的协调和完善[J].知识产权，2022（5）：61-73.

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[8] 争鸣|“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本侵犯我国著作权法规定的发行权，载微信公众号知识产权与竞争法”[EB/OL].[2021-12-03].https：//mp.weixin.qq.com/s/Mzuui4Cz5gn8AGVf3FyITg.

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[10] 李琛.论“应当由著作权人享有的其他权利”[J].知识产权，2022（6）：21-35.