柳飞

关键词：定制软件；著作权；保护；侵权

1 定制软件和定制软件著作权的基本界定

应用软件行业发展至今，在软件产品类型方面，按照其所针对客户的多寡和客户需求是否特殊，分为一般软件和定制软件。一般软件面对的客户群和客户数量多，能够满足客户日常生产、经营、工作等需求，客户需求共性大、软件通用性强，典型的如WPS办公软件、Photoshop图形处理软件、QQ等通信软件、各类杀毒软件、各类视音频播放软件等。定制软件面对的客户总体数量不小，但每个客户的需求差异大，需要根据客户的需求为其“量身打造”，软件通用性不强，一般仅能够满足特定客户的特殊需求。定制软件著作权是伴随着定制软件自然生成的一种著作权类型。根据我国《著作权法》第三条的规定，结合定制软件的特性，定制软件著作权可以理解为在计算机科学领域内具有独创性[1]、功用性、满足特定客户特殊需求，能够在计算机（包括智能移动终端）系统上运行，并能以一定形式表现的程序（集）、界面展示及相关文档等智力成果。

2 定制软件著作权的表现形式

定制软件和一般软件相比而言，在编程思想、编程技术、编程语言、底层逻辑等方面不存在过多差异，不同之处，如前所述，在于用户的需求。一个完整的软件，通常包括源程序、操作界面、相关文档等，结合定制软件的特殊性和与一般软件的共性，定制软件著作权主要有以下几种表现形式。

2.1 源程序形式

源程序以源代码（集）的形式表现。源代码（集）通常由字母、数字、文字、符号等组成，在反映程序设计语言规范性的同时，能够反映源程序编写者的逻辑思维、编写能力、编写习惯、创造能力等智力因素。按照我国现有的计算机软件著作权的保护现状和保护实践，通常将计算机软件（包括软件中的源程序和源代码（集）） 视为与文字作品相平行的一种作品。源程序和源代码（集）虽然具有一定的文字符号外观，但与《著作权法》第三条第（七）项除外的其他七类作品（文字、口述、曲、艺、杂、美术、建筑、摄影、视听等作品）有着本质的不同。一是源程序和源代码（集）虽然具有文字符号外观，但不具备文字艺术方面的语法特征，每一行或每几行代码仅代表编写者让计算机执行某个（些）指令，不对外表达一定的观点立场，且非专业人士无法看懂。而其他七类作品，无论表现为文字、形象、声音、光影、技艺等何种形式，在表达上大多具有一定的观点立场和主观思想性，一般人通过眼、耳、大脑等感觉器官接收到这些形式的信息以后，能够在内心产生一定反应，对其做出感受或理解。质言之，以类似于文字作品著作权的形式，仅从文字、符号、字母等的外观表达上对软件尤其是对源程序和源代码（集）进行保护，并不能完全起到应有的保护效果，源代码（集）、数据等构成的程序所反映的软件的功用价值、生产价值等创造性价值，是不能被完全保护和照料到的。因此，实践中才会有专利、商业秘密等方式对软件权利进行保护的理论和实践。

2.2 美术作品形式

大众使用的一般软件，很多具有多套符合美术作品特征的、可视化的操作界面，俗称“皮肤”，如网页浏览软件、视听软件、通信软件等，一般内嵌有多套观赏性的操作界面，可以供用户选择使用。再如游戏软件当中的角色“皮肤”，也是以美术作品的形式呈现的。不同于一般软件，定制软件一般面向特定用户，在界面“皮肤”上所下“工夫”可能不如一般软件，但也有至少一套可视化的操作界面。如果该操作界面符合美术作品的特征，具有观赏性、艺术性、独创性，在视觉上能够呈现一定的美感，便可以认为该操作界面属于美术作品。从《著作权法》的立法目的来看，并不排斥软件著作权人等权利人设计具有美感、符合美术作品特征的操作界面，而将这些操作界面界定为美术作品予以保护在实践中也有先例，具有可操作性。2019年北京互联网法院审理的“腾讯公司与青曙公司著作权纠纷一案”，原告腾讯公司诉被告青曙公司制作的“吹牛”软件中的“红包开启页”，与腾讯公司“微信红包”相关页面高度重合，侵犯了其著作权[2]。一审法院审理认为，腾讯的红包在图形、颜色等整体页面设计等方面，均体现了较强的创意，展现了美学价值，系美术作品。被告“吹牛”软件中的三款电子红包与腾讯的作品高度相似，侵害了腾讯的著作权[3]，应予停止侵害、赔偿损失及合理开支。从以上案例可以看出，软件操作界面如果具有美学意义，具有独创性，展现了创作者的构思，是可以被认定为美术作品，从而享有美术作品著作权。如果他人制作高度相似的界面，则有可能构成著作权侵权。

2.3 文字作品形式

定制软件除了代码（集）、数据、操作界面之外，一般还包括和程序相关的文档。这些文档，有的起着说明书的作用，如说明软件的功能、结构、框架、维护、升级、缺陷修复、质保、数据参数等；有的起着告知相关事项的作用，比如告知用户使用事项、注意事项、侵权事项、法律责任事项等。文档是定制软件的重要组成部分，是用户了解软件、知晓相关事项的关键，因其具有可读性，一般人读之亦可以理解，所以其性质属于文字作品，具有文字作品的大部分特征。定制软件的文档和一般文字作品的区别在于，在思想观点和立场等的表达方面，较一般文字作品有差距，软件文档更加注重对软件本身及相关事项的说明、解读、提示，读之相对枯燥。从这一点来看，此类文档在思想的表达方面确实存在一定缺陷。虽然对于文字作品而言，著作权法保护表达而不保护思想，但是表达本身也需反映一定的思想，如果软件文档仅是对软件相关功能的简单描述，在篇幅、字数很有限的情况下，是很难认定为文字作品的。另外一方面，软件文档可能按照一定的体例编排，分章节进行汇编（类似于教科书或者论文等），在文字体量、体系编排均比较丰富的情况下，则认定为文字作品或汇编作品的可能性较大。

3 定制软件权利的保护方式

定制软件的定制性仅体现在用户端，对于计算机软件权利登记、保护和审查而言，不存在定制或非定制的差别。因此，在定制软件权利保护方面，其和一般软件享有同等的權利。虽然就软件著作权申请和登记而言，软件著作权登记机关不会给软件著作权人分别颁发源程序、文字作品等几种类型的著作权登记证书，但在实际审查中，却是分开进行审查，审查通过则登记为一个软件著作权。以下便从审查的角度予以分析论述。

3.1 文字作品式的保护

文字作品式的保护主要针对定制软件的源程序和文档，是软件著作权审查和登记机关关注的核心。一个定制软件，在源程序方面和文档方面是否具有独创性，是否能体现一定的功用和性能，是否在功用、性能等方面较此前同类软件具有创新和进步，是登记机关审查的重点。在前述审查方面，需要相关审查人员具有一定的计算机专业技术知识或背景。与此同时，对于源程序、文档等的外在表现形式方面，是否和已有软件雷同，通俗讲即代码和文档是否原封不动地抄袭，也是审查重点。在权利主体因软件著作权侵权问题发生纠纷诉诸法律时，源代码（集）、文档雷同与否，常常是判断侵权与否的关键。

3.2 美术作品式的保护

如前述，软件著作权主要保护软件的代码和相关文档。如果申请人想对定制软件的操作界面予以保护，则可以考虑申请美术作品著作权。前提是该软件的操作界面完全具有美术作品的特征，具有独创性，否则很难通过知识产权局的审查。对于定制软件的操作界面，要想在艺术性和独创性方面取得效果，需要软件编写者具有一定的美术功底，而这一点对很多软件编写者而言是比较困难的。而在以公司为单元的软件企业，通常是通过招聘软件技术人员和UI界面设计人员同步参与软件制作的方式解决这一问题，即所谓程序员和“美工”分工负责、互相配合。从这一点来看，如果定制软件权利人想要对操作界面进行美术作品著作权保护，无疑需要有美术功底的设计者加入。

3.3 商业秘密式的保护

仅依靠著作权对定制软件进行保护存在弊端，著作权保护表达不保护思想的缺陷也体现在定制软件上。申请人对定制软件申请著作权保护，意味着要公开该软件的部分代码。这就导致该软件的部分技术思想内容被公众知晓。一款软件是否具有价值，最关键要看其技术思想。如果技术思想被公众部分或全部知晓，专业人士便能很快编写出类似功能的软件，同时规避侵权。此外，一些企业、单位，因其性质特殊，不宜就定制软件申请著作权保护，但又担心被非法利用，也亟待一种替代或更加稳妥的保护方式。而采取商业秘密方式对定制软件进行保护，不失为一种切实可行的办法[4]。对定制软件而言，著作权保护的是该软件的源程序、目标程序和文档中的相关表达。而依照《反不正当竞争法》，商业秘密保护的立足点不在于程序或文档是否具有独创性，而是保护软件中可能构成商业秘密的信息，这些信息包括但不限于思想、设计、结构、方法、报告等。如前述，无论是一般软件还是定制软件，其技术思想及落到实处的可运行程序，是软件价值和可获利益性的源泉。就此方面而言，商业秘密保护方式更具优势。同时，商业秘密保护理论上无期限限制、无须复杂的申请审批程序、无须公开软件核心内容、不要求定制软件已开发完成等优势，这对定制软件保护而言也是重大利好。当然，并非说商业秘密保护方式就一定优于著作权保护，采取何种方式保护，还要结合具体情况综合判断，也可以两种保护方式结合使用。

4 防止定制软件著作权侵权的建议

4.1 避免直接抄袭他人软件代码、文档

现实中，对定制软件有需求的一般有企业、高校等。企业基于其个性化的管理经营模式、提高生产经营效率、保密等各种原因，在市场上无法找到匹配的应用软件时，便会倾向于定制软件。高校基于教学、科研等需要，也会经常定制软件。而面向企业、高校这样的定制软件需求群体，为其提供定制服务的多是中小企业。中小软件开发企业，尤其是小软件开发企业，其一个特点是软件开发高度依赖于一个或几个技术骨干，一旦骨干离场，定制软件后续的开发、维护、升级、缺陷修复等，将呈现无人接手或者短时间无人接手的状况，会极大拖延软件开发进度，给客户带来不必要的延误或麻烦[5]。而大型软件企业资金雄厚，更加愿意投入巨额资金去研发那些客户面广、适用性和通用性强的软件，对面向小众的定制软件并不会过多关注。现实中，存在这样一种情况：当客户需要定制软件，找到软件定制企业时，个别企业基于利润、时间等各种考虑，会擅自利用市场上已经存在的软件进行二次开发。这个过程中，可能就会涉及照搬照抄已有软件的代码、文档等情况。客户本以为从软件开发企业那里买到的是量身定做的原创软件，结果最终发现是“山寨”或者高度模仿的已有软件。因为在客户同软件开发企业签署软件定制合同时，一般会约定定制软件著作权和所有权归客户所有，所以可能会出现软件侵权时，客户作为被起诉方到法院受审，赔偿起诉方损失的情况。客户何其冤枉？因此，一方面，建议定制软件开发企业能够尊重他人智力成果，下功夫开发原创软件，避免抄袭。一方面，建议客户和软件开发企业签署软件定制合同时，能够就定制软件著作权侵权、赔偿、追偿等问题约定清楚，避免无故“背锅”。

4.2 慎用反向工程还原已有软件程序

反向工程（又称反向或逆向技术），是一种产品设计技术再现过程。就定制软件而言，即对标定制软件需要实现的功能，对已有类似软件进行逆向分析及研究，从而演绎并得出该软件的设计思路、技术思想、编写流程、整体框架、功能功用等要素，以编写出功能相近，但又不完全一样的定制软件。逆向工程源于商业和军事领域，对推动科技发展有正向作用。在定制软件过程中使用反向工程不失为一种策略，但如果过度使用，尤其是对反向工程所得结果不加掩饰和消化吸收而直接应用，极有可能造成软件著作权侵权问题。从而给软件开发企业、客户带来诉争和麻烦。

4.3 慎用避开保护性技术措施的手段

《著作权法》《计算机软件保护条例》中均规定了故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权行为。《著作权法》所规范的技术保护措施大体分为两类：一类是访问控制技术措施，如禁止访问软件后台、采取一定防护手段防止他人粘贴复制软件代码、文档技术等措施[6]。另一类是保护著作权人专有权利的技术措施，如在计算机操作界面中嵌入醒目图样、水印、商标等。规避技术措施获取已有软件的核心内容，一定程度上是在非法剥夺已有软件权利人从他人使用该软件时获得收益的正当利益，具有理论上的非难可能性和实践中的利益侵害性和可制裁性。因此，避开保护性技术措施虽然在现实中应用比较普遍，但还是应当注意应用和界限和底线，出于公益、自行研究、教学等目的时，可以选择性使用，但是为了商业目的和获利等需求时，则建议慎重使用。

5 结束语

目前，国内对定制软件系统著作权的专门研究很少，以“定制软件著作权”为关键词进行检索，几乎检索不到相关文献。此项研究能够形成的一个重要原因，是在实际工作中遇到了大量的学校和校外软件开发公司签署软件定制合同，委托第三方开发软件等情况。针对学校同校外公司签署合同、履行合同、开发软件、验收、后期维护等过程中遇到的一些实际情况和问题，进行归纳和整理后，结合定制软件著作权的研究现状、法律规定和相关司法判例等，形成了此項研究成果。就项目而言，此项研究成果已完成，但就解决实际问题而言，后续研究尚有必要。随着人工智能的不断演化，软件开发将变得更加智能，同时也更加复杂，要想进一步研究，就需要花费大量的时间和精力更深入地了解相关情况。因此，后续的相关研究将任重而道远。