魏庆凯

(河南财经政法大学 企业合规与风险防控研究中心,河南 郑州 450000)

虚拟货币又称为私人数字货币、加密货币等。虚拟货币是信息科技发展与金融创新的产物,它是基于密码学和现代网络技术的发展而出现和发展起来的、由私有机构发行的一种无国家信用支撑的加密货币,如比特币、以太币、莱特币等。随着虚拟货币公众认知度和应用场景的逐渐扩大,其优势与风险更加凸显。基于虚拟货币投资或投机乱象,我国央行等部门发布了一系列监管文件,禁止虚拟货币交易平台的交易,禁止“挖矿”,但场外交易没有完全禁止。基于我国内地愈来愈严的监管措施,需要在防范金融与法律风险的前提下,进一步探索更加合理的监管思路与政策。

一、虚拟货币的使用优势、风险及挑战

(一)虚拟货币的使用优势

“无现金”社会的趋势为虚拟货币的发展带来了契机,而网络科技的发展打破了限制私人货币发展的技术壁垒,在此背景下,虚拟货币应运而生。虚拟货币是基于节点网络和数字加密算法的货币,其产生过程类似于掘金,故被人们形象地称为“挖矿”,它是一种非国家主权货币。最早出现的虚拟货币是比特币,产生于2008年金融危机之后,是人们为抵制通货膨胀的结果。后来,陆续出现了更多种类的虚拟货币,且其应用场景不断扩大,价值也呈曲线上升趋势。人们对虚拟货币的逐渐认可,基于其所具备的应用优势:

首先,虚拟货币的使用有助于降低资金风险。以区块链技术为依托的虚拟货币是去中心化的,它不需要央行,不需要借贷协议,每一次交易都被记录在全球数据库中,信息不怕单方面篡改,即使个别机器出现问题也不影响数据的保存,安全性较高[1]。另外,由于一些虚拟货币的稀缺性以及不受政府控制的特点,在一定程度上能够抵御通货膨胀。

其次,虚拟货币支付结算较为快捷、经济。因虚拟货币的去中心化特点,其支付结算既快捷,又节省第三方金融机构的中介费。以跨境支付结算为例,每笔交易的成本节省约40%,其中,约30%为中转银行的支付网络维护费用,10%为合规、差错调查以及外汇汇兑成本。

(二)虚拟货币的金融风险

首先,虚拟货币具有一定的货币属性,会对法定货币体系造成冲击。作为非国家主权货币,虚拟货币的使用量上升,必然会使法定货币需求量减少。尤其在法定货币出现通货膨胀等情况时,虚拟货币会产生法定货币的替代效应,削弱国家货币主权。由于虚拟货币的发行与使用不经过银行体系,不受银行的监督,央行很难掌握虚拟货币的公众持有量和流通量,难以准确判断经济运行情况,金融风险难以防范。

其次,虚拟货币跨境支付的便捷性易导致资本外逃风险。由于大多数国家包括我国都没有承认虚拟货币的货币地位,这使其能够避开大部分国家的资本项目管制,而成为国际货币兑换的媒介物。虚拟货币可以在国际市场上交易,可以自由兑换成不少国家的法定货币,如美元、澳元等,故此被视为“换汇”的“地下高速公路”[2]。从操作层面说,用法定货币购买虚拟货币,通过境外交易平台变现成外币,就完成了资金的跨境转移。我国跨境资金异常流动频率增大且呈非对称性,流出规模大于流入规模,使我国面临资本外逃的压力[3]。

(三)虚拟货币带来的刑事风险

虚拟货币不受第三方监管的特性,使其为犯罪分子利用虚拟货币实施犯罪提供了便利——成为黑市或犯罪的支付媒介。另外,虚拟货币价值的不断攀升,也使其成为盗窃、诈骗等侵财犯罪的对象或“噱头”[4]。从中国裁判文书网发布的案例看,涉虚拟货币犯罪主要有财产犯罪、网络传销犯罪、洗钱犯罪、赌博犯罪等,其中,财产犯罪(诈骗罪、盗窃罪)最多。

(四)持有人权益保护面临的挑战

随着虚拟货币交易与应用场景的扩大,与虚拟货币相关的民事纠纷和刑事案件不断增多。由于我国内地没有承认虚拟货币的货币地位,也没有明确其法律性质,以至于在虚拟货币持有人权益遭到侵害时,因无法可依而出现类案不同判的情况,这不利于权益保护。在中国裁判文书网以“虚拟货币”为关键词搜索,时间截至2023年5月底,检索到4699个民事判决书、裁定书,及3077个刑事判决书、裁定书;笔者又以“比特币”为关键词,检索到1933个民事判决书、裁定书,以及1375个刑事判决书、裁定书。从民事判决或仲裁书看,对于虚拟货币民事纠纷,既有保护相关权益的情况,也有不保护相关权益的情况。如深圳国际仲裁院在“比特币仲裁第一案”中提出,即使比特币不具有货币地位,但它能给当事人带来经济利益,应将其作为财产进行法律保护[5]。有的案件一审与二审法院观点不同,从而判决结论不同。近两年,法院对涉虚拟货币民事案件基本上倾向于不保护相关权益,损失自行承担。在刑事案件裁判中,由于虚拟货币的法律属性没有达成共识,同样出现类案不同判的现象。以盗窃比特币为例,有的案件以盗窃罪论处,有的案件以非法获取计算机信息系统数据罪论处。还有一些案件因其法律属性的不确定而没有立案。总之,虚拟货币持有人在遭受权利侵害时,是否得到法律保护面临不确定的问题。

二、虚拟货币的监管难题

(一)虚拟货币法律属性不确定

对于虚拟货币的法律属性,学界一直没有统一的观点。关于虚拟货币是否属于货币,理论界存在三种观点:其一,货币说。有学者认为,虚拟货币有价值,可在很多场所作为支付、流通手段,具备货币的职能,应属于完全意义的货币[6]。虚拟货币去中心化、交易成本低、不会通胀、不易损的特点和金银等贵金属货币的特点基本一样,又兼具五大货币职能,在货币意义上等同于金银等贵金属货币[7]。其二,准货币说。虚拟货币属于国家垄断之外的货币信用建构,是一种“准货币”,可以产生货币所具有的法律效果[8]。虚拟货币是否具有货币性是动态的,随着其大量流通使用,货币性会出现或增强[9]。虚拟货币在金融领域不属于法定货币,但在实体经济中,扮演的是类似于货币的角色,对于消费者而言,其充当的是商品或服务的对价,对于经营者而言,其相当于等量货币[10]。其三,非货币说。“虚拟货币”一词主要是基于技术角度下的定义,而非法律上的实质内涵[11]。虚拟货币由于包含“货币”字样且有部分货币职能,易使人产生错觉,以为它是基于金融科技的未来货币形式,但其实它不属于货币[12]。不由国家权力背书而由数字技术背书的各类数字资产意味着各国央行放弃货币发行权及铸币税,国家基本上不会认可这一点[13]。

笔者认为,虚拟货币是否属于货币要看国家的规定。出于金融监管的原因,承认其货币地位的国家并不多。我国央行等部门发布的《比特币风险防范通知》等相关文件中,将比特币定性为“虚拟商品”,没有承认其货币地位。即便如此,虚拟货币的法律属性依然需进一步讨论,理论界大体上有几种观点:其一,商品说。虚拟货币的开发存在人力、物力成本,凝结着人力劳动,有价值且可用来支付商品或劳务,符合商品的定义[14]。其二,数据说。虚拟货币实际是计算机数据,应按照数据进行保护[15]。其三,证券说。虚拟货币可分为两类:一类是支付型虚拟货币,另一类是用来分享收益和利润的,这类虚拟货币可被视为证券型虚拟货币。我国《证券法》规定,证券包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券,虚拟货币具有一定的证券属性,性质上可以归类为“其他证券”,只是需要被法律承认[14]。其四,虚拟财产说。虚拟货币有价值属性,可通过交易等方式向法定货币或现实的财产转化,属于网络虚拟财产。网络虚拟财产与有形财产的区别仅在于存在的时空不同及形态不同而已,在财物性和利益性特征方面没有差别[16]。

笔者认为,商品一词是经济学用语,而非描述虚拟货币法律属性的概念。就“数据说”而论,虚拟货币的表现形式确实是计算机数据。但是,数据不能正确描述虚拟货币的本质属性。“财产说”有一定道理,虚拟货币确实代表着财富,这也是犯罪人非法获取虚拟货币的根本原因。但从经济管理的角度看,承认其具有一定的证券特征(财产性权利凭证、流通性权利凭证、收益性权利凭证、风险性权利凭证)更为合适,这样可以参照证券管理。

(二)各国不同的监管制度造成一国监管效果打折扣

即使法定数字货币推出,并压缩虚拟货币的发展空间,也不意味着虚拟货币会彻底退出,虚拟货币还会在一定范围内存在。到底如何管理虚拟货币,各国监管机构都在探索,为此,世界范围内大体上有两种不同的监管模式。

1.以原则禁止为主的监管模式

这种监管模式以俄罗斯、印度为代表。俄罗斯对虚拟货币的定位是“数字金融资产”,禁止其作为支付手段,目的在于防范虚拟货币相关的刑事风险;对于虚拟货币的创建、发行、存储、流通,以及区块链项目首次发行代币、募集虚拟货币的行为(ICO)都规定了一定的监管措施。印度央行将虚拟货币定性为“商品”,对其采取严格的监管措施:不允许金融机构进行“与虚拟货币相关的服务”,虚拟货币交易所关闭或者转移出境。

2.以加强规范为主的开放型监管模式

这种监管模式以美国、欧盟、新加坡为代表。美国的监管现状。在网络科技与金融创新方面,美国一直走在世界前列,也是较早监管虚拟货币的国家。联邦相关机构对虚拟货币的界定、应用、犯罪预防、消费者权益保护等发布了一系列文件。一些州也出台了关于虚拟货币监管的法律规范,如纽约州的《虚拟货币监管法案》,对虚拟货币的准入、转移规则、消费者权益保护、反洗钱与恐怖融资等风险进行监管。在Facebook宣布Libra货币计划后,美联储怕影响美元体系,开始考虑监管问题和虚拟货币的合法化问题。总体来说,美国在关注虚拟货币风险的前提下保持较为包容和开放的态度[17]。

欧盟的监管现状。以德国和法国为例,德国承认虚拟货币的合法地位,认可比特币是一种“货币单位”和“私有资产”,认可其支付手段与虚拟货币交易所的金融服务商地位等;法国将虚拟货币交易平台归类为金融服务商,对用户的真实身份认证、洗钱等违法犯罪风险的防范等做了规定。

新加坡的监管现状。新加坡对虚拟货币交易采用了中立、灵活、具平衡性的监管方法,既确保不扼杀技术创新,也保证防范虚拟货币相关风险,如洗钱和恐怖融资风险等。新加坡颁布了《证券与期货法》《支付服务法》等一系列法律法规,对于虚拟货币的发行、交易、支付和流通以及反洗钱/反恐等进行规制,形成了享誉世界、相对完备的法律体系,以至于在虚拟货币争议案件中,当事人通常会选择新加坡法律作为相关合同的管辖法律[18]。

由于虚拟货币的去中心化、支付、流通等具有跨境快捷便利等特点,而不同国家和地区之间对虚拟货币监管模式与法律规定的不同,为某一国的监管带来一定的难题,或者说,监管效果不甚理想。

三、我国虚拟货币监管现状与反思

(一)我国监管政策的发展

早期,我国对虚拟货币持容纳和观望的态度,监管相对宽松,后来随着对虚拟货币经济与法律风险认识的加深,监管政策开始趋严,目前属于原则禁止为主的监管模式。具体表现如下:

2011年,我国开始有了第一家虚拟货币交易平台——“比特币中国”,后来又相继出现“火币网”等其他平台。随着公众对虚拟货币认知度的增加,比特币交易量增加、交易价格不断攀升,同时,涉虚拟货币融资乱象出现,相关民事案件和刑事案件开始增多,我国央行和司法机关开始关注虚拟货币的风险问题。

2013年,我国央行等五部委联合发布了《比特币风险防范通知》,在监管框架、交易平台管理、准入、征税、反洗钱和反恐怖融资、消费者教育和保护等方面做了一些规定。其中,明确否定比特币属于货币,不能作为货币流通,并将其定性为虚拟商品;禁止金融机构开展比特币相关业务,开始对其风险进行提示与监管。

2017年,经我国央行核查发现,虚拟货币交易平台出现违法融资、洗钱等违法犯罪行为,对金融秩序和社会稳定造成不良影响。央行联合七部委发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》,对虚拟货币开始实施监管,关停了国内的虚拟货币交易平台、禁止虚拟货币融资,不允许以虚拟货币支付,不允许金融机构兑换法定货币等。

2021年9月,中国人民银行、网信办等十部门联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》,再次强调虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位,虚拟货币相关业务活动以及境外虚拟货币交易所向我国境内居民提供服务都属于非法金融活动,因参与虚拟货币投资引发的法律风险自行承担等。文件对于建立应对虚拟货币炒作风险的工作机制、做好风险监测预警、信息共享和快速反应机制、严厉打击相关非法金融活动等做了明确规定。从文件内容看,虚拟货币相关业务的禁止范围更大,监管措施更加严厉。

2021年9月,国家发展改革委等部门发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》,旨在推进节能减排,助力实现碳达峰、碳中和目标。文件规定,依法依规整治“挖矿”活动,禁止新增虚拟货币“挖矿”项目,存量项目有序退出。这相当于从源头上对虚拟货币实施严格监管。

(二)我国香港地区的监管现状考察

香港对于虚拟货币的政策立场与内地不同,为顺应金融科技的发展潮流,对虚拟货币业务持开放和兼融态度。为优化产业结构、加快产业升级,推动Web3.0等金融科技创新,香港特区政府于2022年10月发表《有关虚拟资产在港发展的政策宣言》,阐述虚拟资产发展的政策方针,表明要竞争全球虚拟资产中心及金融科技创新浪潮引领者的立场。香港于2023年5月颁发新政,明确香港证监会是虚拟资产的监管机构,将虚拟货币定性为虚拟资产,并提供清晰的监管规则。针对虚拟资产交易平台的监管,实行平台营运牌照申请制度,并发布了虚拟资产交易新规《适用于虚拟资产交易平台营运者的指引》(2023年6月1日实施),以引导平台进行合规交易,如对经营的虚拟货币种类进行审查和信息披露,加强对洗钱、恐怖融资等违法行为的监管,制订有效的措施追踪虚拟货币的交易记录,准确识别虚拟资产的来源及目的地等;对于部分交易平台不合规的业务模式将被禁止。证监会还将在维护金融体系稳定和投资者保护的前提下,实施相关的风险教育等工作,这些措施的目的在于推动香港构建一个蓬勃发展的 Web3.0 生态圈。

(三)我国虚拟货币监管政策之反思

我国内地对虚拟货币越来越严格的监管,可以说是“一刀切”式的“单维度的禁止性”政策。不过,国内虚拟货币的场外交易依然存在,还有不少人持有或交易虚拟货币,在这种背景下,这种“单维度的禁止性”监管政策是否是相对合理的,有几个问题需要反思:其一,要不要兼顾平衡金融创新与风险防范?其二,在区块链技术不断发展、世界范围内虚拟货币发展趋势难以阻挡的背景下,与国际虚拟货币市场隔绝、一味排斥是否良策?其三,在虚拟货币场外交易难以禁止的情况下,是否要保障金融消费者合法权益?这些问题涉及是否以及如何调整监管政策的问题。

四、关于虚拟货币监管模式的思考

对于虚拟货币的监管,“一刀切”的严格监管模式与开放型监管模式各有利弊。随着对虚拟货币监管经验的摸索和积累,在观察其他国家和地区监管措施实施效果的前提下,随着社会经济的发展特点及时修正我国内地监管政策也是与时俱进的要求。目前,我们需要考虑以下几个方面。

(一)维持虚拟货币风险管控与金融创新的平衡

在我国,虚拟货币的发展相对滞后,金融监管也存在经验不足等问题。管控潜在风险是维护金融稳定的应有之义,但金融创新也是不可忽视的一环。信息化时代,网络科技的不断发展使得社会以更快速度、更大范围和更深程度上引发产业变革,我们要以适当开放的姿态参与这个迅猛发展的科技革命,进一步发展创新监管方式,构建相对包容的监管规则[19]。为此,监管规则要兼顾风险管控与金融创新的平衡,以利于我国金融科技创新的进一步发展,不至于在国际金融竞赛中错失良机[20]。现阶段虽然我们实施极其严格的禁止政策,但也不能放弃积极探索虚拟货币治理的本土化路径,在观察新加坡、中国香港等地虚拟资产运营与监管效果的基础上,也充分评估目前我们监管政策的积极作用、负面影响及适宜度,适时修正监管政策,建立更加合理完善的金融管理体制。

(二)加强法律研究与供给,保障科学监管

构建科学合理的法律法规体系是维护经济安全与鼓励市场创新的保障。虚拟货币相关业务的良性发展,需要更多更有效的法律供给。以虚拟货币法律地位为例,既然场外交易无法禁止,试验允许一定条件下的平台交易,并将虚拟货币纳入证券监管法律体系,以便为其交易监管提供了依据,相关税收政策随之完善。虚拟货币法律地位的明确也为虚拟货币相关犯罪的定罪以及民事主体的权利保障提供依据。另外,对虚拟货币服务商的管理也至关重要,要研究制定规范虚拟货币服务商的相关法律法规,包括审批登记、用户实名交易制的落实、风险提示、反洗钱及恐怖融资防范、虚拟货币的准入和分类管理等。

(三)开展和深化国际合作

为促进虚拟资产在全球范围内的有序流动,达到社会经济效益的最优化,各国应深化国际合作,在虚拟货币的监管立法、执法、风险防范等多方面开展交流与合作,共同挖掘数字经济的发展潜力,推进虚拟货币交易规则的协调与合规,共同应对虚拟货币的各种风险,协作打击虚拟货币相关违法犯罪行为,尤其要关注利用虚拟货币实施的跨国犯罪,杜绝法律死角[21]。

即使我国内地对虚拟货币流通实施严格的监管措施,在各国监管模式不同的背景下,产生法律冲突或监管漏洞也是不可避免的。例如,我国内地禁止金融机构进行虚拟货币与人民币的兑换,但如果有人通过场外交易或境外交易将虚拟货币兑换成美元,再用美元兑换人民币,就起到“曲线救国”的效果。堵不如疏,我们需要考虑如何与其他国家缔结双边或多边条约,在虚拟货币交易、兑换、存储、取证等方面加强合作,实现更好的管理效果。