钟卢程

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

2021 年 2 月 6 日，“货拉拉”司机周阳春接到车某某的搬家订单，在搭载车某某前往目的地途中，周阳春未提醒坐在副驾驶位的车某某系好安全带。出于省时考量，周阳春未按导航指示行进，而是自行选择了一条相对省时但偏僻的路线。其间，周阳春无视车某某数次偏航提醒甚至对其态度恶劣，车某某出于害怕将头伸出窗外并要求停车，周阳春仍无视。后车某某将上身探出窗外，周见此仍未制止或采取制动措施①。随后，车某某坠窗而亡。长沙市岳麓区人民法院于2021年9月10 日判决周阳春构成过失致人死亡罪，2022 年1月7 日长沙市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判②。

从两审法院的判决理由可知，法院采取的是传统的四要件分析思路：就犯罪客观方面而言，被告人周阳春基于先行行为产生了危险防止的作为义务，但其在车某某发生坠车危险时却无所作为，且其不作为与被害人车某某的坠亡结果之间存在刑法上的因果关系。就犯罪主观方面而言，周阳春已预见到车某某有坠车危险却轻信可以避免，属于过于自信的过失。主客观相统一，故周阳春构成不作为的过失致人死亡罪。然而，该判决理由存在诸多疑问。首先，法院基于先行行为将周阳春置于保证人地位，认为其在面对车某某坠车危险时有义务阻止危害结果发生，但却未说明何为先行行为。其次，即使从判决理由的相关表述中推测，法院认为周阳春的先行行为系未提醒车某某系好安全带，未按规定路线行驶，未对车某某反对偏航的意见作出回应和解释等，但此一系列行为能否被称为“先行行为”存在疑问。最后，何谓“刑法上的因果关系”，周阳春的不作为与车某某的死亡结果之间为什么具有“刑法上的因果关系”，由于法官试图把归因与归责糅杂在一起，反而导致语焉不详。因此，本案中车某某的死亡结果能否归责于周阳春的不作为亟待进一步厘清。

一、客观归责理论适用于不纯正不作为犯的合理性及可行性

不作为犯在学理上可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，由于刑法对纯正不作为犯做出了明确、具体的规定，在认定犯罪构成上较清晰，基本不存在争议，因此本文的讨论对象仅为不纯正不作为犯。在我国理论界与实务界，客观归责理论多用于检验某一结果能否归责于某一作为行为，因此，在将客观归责理论引入不纯正不作为犯之前，需对其合理性和可行性进行分析。

（一）合理性

我国理论界和实务界多以“行为人应为能为而不为特定法所期待的行为，进而导致某种实害结果发生”这一逻辑来认定行为人构成不纯正不作为犯，这样的论证思路由于过分依赖保证人地位及由此产生的作为义务（保证人义务）而存在两个弊端：一是作为义务范围不明确，容易导致对不纯正不作为犯的处罚范围模糊；二是保证人地位理论本身在限制不纯正不作为犯的成立范围上存在局限性，过分依赖这一理论极易不当扩大不纯正不作为犯的成立范围，得出不合理结论。因为即使明确不作为人有作为义务和作为能力，某种实害结果也不必然可以归责于其不作为。例如，交通肇事司机全责，但其逃逸导致伤者的随身财物失窃。肇事司机有义务且有能力将伤者送往医院救治，但正是因为司机逃逸，对伤者置之不理，才导致伤者的财物失窃。按照传统“应为能为而不为特定法所期待的行为，进而导致某种实害结果发生”的逻辑，容易得出肇事司机应为伤者财物失窃负责的错误结论。

客观归责理论以“对客观犯罪构成要件所包含的不法进行限制”[1]为目标，利用阶层性条件筛除，一步一步限制入罪。将其融入不纯正不作为犯的判断中，使之与保证人地位理论相结合，既可弥补保证人地位理论在限制不纯正不作为犯成立范围上之不足，也可改善判定不纯正不作为犯时过分依赖保证人地位理论的状况，既有助缓解保证人地位理论的压力，又不至于抹煞各自的理论作用，具有合理性[2]。

（二）可行性

客观归责理论是检验结果能否归责于某一行为的价值判断和规范判断[3]55，而刑法理论上又将行为概括为作为和不作为两种基本形式[4]145，是故在理论上，客观归责理论既可以用于检验结果能否归责于某一作为形式的行为，也可以用于检验结果能否归责于某一不作为形式的行为。亦即，客观归责理论在不作为犯中的适用具有理论可行性。

此外，传统上对于不纯正不作为犯的规制，主要是通过保证人地位理论实现，若不作为人不具备保证人地位，则可实现出罪。从这个意义上，也可以说保证人地位理论是限缩不纯正不作为犯入罪空间的工具。而客观归责理论的阶层性构造，亦旨在层层筛除不符合归责条件的人，进而实现限缩不作为犯成立范围的效果。由此可见，两个理论均希望通过建立规范评价标准限缩不作为犯的成立，合理界定结果归责于不作为人的范围[5]151。二者在刑法目标和适用效果上的内在契合性，减少了二者融合的阻力，为二者的结合适用提供了有利条件。因此，在判定不纯正不作为犯成立与否时引入客观归责理论，并将其与保证人地位理论结合适用具备理论可行性。

二、客观归责理论在不纯正不作为犯中的具体运用

根据罗克辛的建构，作为犯的客观归责是一个层进式、逻辑性强的归责规则，包括归因和归责两大层次，其下又从正向分出“行为与结果之间具有因果性”“行为创设了法不允许的风险”“实现了法不允许的风险”和“结果在行为构成的作用范围内”四个小阶层，这些小阶层项下还存在若干下位反向规则，用于排除结果归责（见图1）。由于不作为犯与作为犯之间存在差异，从作为犯中发展出来的客观归责理论若要适用于不作为犯，必须经过一定的改造，故下文将按此逻辑进路对客观归责理论在不纯正不作为犯中的改造及具体运用展开论述。

图1 罗克辛构建的客观归责理论

（一）不作为与结果之间具有因果性

在罗克辛的客观归责理论中，归因是归责的前提，是判断结果归责的必要条件，只有行为与结果之间满足因果性要求，才需要进行下一步归责的判断，否则直接排除归责。但归因并非归责的充分条件，正如罗克辛所言：“因果性仅仅是第一个归责条件，但不是唯一的归责条件”[6]238，判断因果性的作用仅在于划定归责范围的最大边界，归责的具体结果还需要补充其他的归责标准。而在因果性的判断上，客观归责理论采条件说（等值说），其基本公式为“导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，就应当看成是原因”[6]232。即因果链条上每一个不可或缺的环节，每一个造成结果的必要条件，都视为结果发生的原因。简言之“若无A（作为或不作为），则无B（结果）”，A即B的原因，二者之间具有因果性。具体到作为犯中，由于作为是引起具体结果的根源，若无作为，意味着从根源上消除危险，具体结果必然能够避免。举例而言，若无甲的射击行为，乙自然不会中弹（来自甲的）而亡，这是毫无疑问的。但在不作为犯中，行为人的不作为只是放任已有的危险流发展，即使介入其作为行为，能否阻断危险因果流，避免结果发生并非必然确定的。因此，在不作为犯中，需要特别强调结果避免的高盖然性，即只有在不作为人实施了某种作为行为，“对结果的回避可能达到确实排除合理怀疑的程度”[5]140的情况下，才能够认定不作为与结果之间存在因果性，否则只能根据存疑有利于被告的原则排除归因进而排除归责。

（二）不作为维持既存风险且为法所不允许

根据罗克辛提出的作为犯客观归责体系，实现归责需满足第一阶层：行为创设了法所不允许的风险。相应地，依其下位反向规则，若行为未创设风险、减小风险或行为创设的是允许性风险时排除归责。一般而言，行为可以分为作为和不作为。自然意义上的作为是指积极的身体活动，而不作为是指消极的身体动作[4]146。不作为与作为相比，对客观世界产生影响的方式有限，作为可以通过积极的身体活动创设或不创设风险、升高或降低风险、创设或升高法所允许的或不允许的风险，进而改变客观世界；而消极的不作为对客观世界的影响只能通过维持已有因果流实现。

除此之外，刑法处罚作为犯与不作为犯的法理基础不一样，作为犯系因违反禁止性罪刑规定受到刑罚，而不作为犯系因违反命令性罪刑规定受到刑罚，前者具有普适性，而后者仅对保证人发生作用。换言之，在作为犯中，任何人只要违反禁止性罪刑规定，就会创设或升高法所不允许的风险，进而可能受到归责；而在不作为犯中，只有特定人（保证人）违反命令性罪刑规定，维持了本应由其消灭、降低的既存风险才为法所不允许，才会因此受到归责。故作为犯客观归责理论中“作为创设法所不允许的风险”在不纯正不作为犯中应改造为“不作为维持既存风险且为法所不允许”。相应地，其下位规则为：若不作为虽维持既存风险但为法所允许，则排除归责。

1.保证人地位之判断标准

判断一个维持既存风险的不作为是否为法所不允许，关键在于明确该不作为人是否处于保证人地位，即明确作为义务（保证人义务）的来源。

关于不作为犯中保证人的义务来源，学理上经历了从形式义务说到实质义务说的演进。我国理论通说即采取形式四分说，认为作为义务来源于法律规定、职务行为、先行行为及法律行为③。形式义务说力图以列举的方式使作为义务来源明确化，具备明确、简单、易操作的优点，但同时也存在许多难以克服的缺陷：首先是技术上的漏洞，形式义务说无法列举完全所有产生作为义务的情况，在找不到形式依据的情况下，无论不作为产生多么严重的危害也无法追究不作为人的刑事责任[7]；其次，形式义务说无法揭示使不作为人背负作为义务的实质，即使某一法律或合同规定了行为人的某种义务，但当其不履行该义务时，为何能够据此对其施以刑罚，尚不明确[8]81；最后，所谓的先行行为范围模糊，导致处罚范围不明确，容易产生同案不同判的现象。为了克服形式义务说的缺陷，理论界发展出了各式各样的实质义务说④。德国主流观点采机能二分说，认为作为义务分为对特定法益的保护义务和对危险源的监督义务[9]99-101。张明楷教授在吸收借鉴德国机能二分说的基础上提出：不纯正不作为犯的实质法义务根据包括基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务以及基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务[4]153-159。然而，为克服形式义务说弊端而提出的实质义务说却不免又落入另一个泥潭，其提出的标准失之于模糊，导致实践中可操作性弱，而且赋予法官过大的自由裁量权，有违反罪刑法定原则之虞。

实际上，应当采取形式加实质双重标准来判断作为义务来源，且在顺序上先进行形式判断，再进行实质判断，因为形式义务说与实质义务说承担着不同的功能。前者可以在宏观上区分某一义务属于道德义务还是法律义务，若是义务来源有诸如法律、合同等形式依据，则属于法律义务，相反则属于道德义务。能成为刑法上作为义务来源的一定是某种法律义务，因此经过形式义务来源判断可以筛除道德义务。随后，再通过实质义务说从微观上检视某一法律义务是否可以成为刑法上的作为义务，即能否成为针对犯罪做出处罚的基础，若以此为由对不作为科处刑罚不违背刑法目的，能够维持法益保护与行为自由的平衡，则可以最终成立，否则不能成立。经过双重标准检验得出的义务即为不纯正不作为犯的作为义务来源，此时不作为人处于保证人地位，其违背作为义务的不作为导致既存风险维持或升高满足了“维持既存风险且为法所不允许”这一客观归责阶层。

2.先行行为之范围界定

在以“形式+实质”双重标准确定保证人义务之前，必须厘清作为形式义务来源之一的“先行行为”之范围。长期以来，学理上对于先行行为边界何在，是否需要具备义务违反性一直存在因果关系说和义务违反说的对立。支持因果关系说的学者认为，无需将先行行为限制于义务违反行为，如张明楷教授主张先行行为不必具有违法性，只要使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险即可[10]。陈兴良教授也认为，“先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质[11]”[11]245。我国司法实务也普遍持这种观点，只要足以滋生某种风险，则在时间顺序上发生在前的行为即为先行行为⑤。与之争锋相对的是义务违反说，该学说论者主张，先行行为类型的保证人地位只能从违反义务行为中产生，如姚诗学者认为先前行为的性质宜界定为“违法行为”。此外，还有观点主张，行为合法与否并非判断先行行为是否为不作为义务来源的核心，而主张以客观归责理论限制先行行为[12]。

先行行为作为形式义务来源之一，义务违反性是其必要条件，在此基础上再以客观归责理论进行进一步限制和明确范围。正如学者姚诗所言：“法律已经确定某个行为合法后，又因行为人实施该行为而强令其承担由刑罚威慑所保障的作为义务,这是前后矛盾的做法”[13]。某个行为既然已经被法律给予肯定评价，人们就有理由相信不会因实施该法律认可的行为而受到法律苛责或负担不利法律义务，否则将使社会中的人们无所适从，从而破坏对法律的信仰。合法行为同时也意味着该行为不会释出法不允许的风险，一旦实际出现了某种现实紧迫的风险甚至实现了某种阶段性实害结果，必然不是行为人合法行为的产物，不是其“作品”，此时也不能将该现实紧迫风险或阶段性实害结果归责于合法行为。基于上述理由，将先行行为限定在义务违反行为具有合理性。除此之外，借鉴客观归责理论，先行行为还需要满足创设了法不允许的风险，且风险达到了现实、紧迫的程度（包括某种阶段性实害结果）。但出现以下情形则否认先行行为的成立：一是风险达到现实紧迫的程度并不在行为人所违反的义务的规范保护目的范围内；二是被害人对于风险发展到现实紧迫程度自我答责。

（三）实现法所不允许维持的既存风险

即使作为创制了法所不允许的风险，但只要该风险未在构成要件结果中实现，就不能将结果归责于作为。由此可见，“实现法所不允许的风险”是对作为犯进行客观归责的又一重要条件，其反映在不纯正不作为犯中即要求不作为“实现了法所不允许维持的既存风险”。在“实现法所不允许风险”项下还存在三个反向检验规则，即行为与结果之间出现重大因果偏异时排除归责、结果不在谨慎规范保护目的范围内排除归责、结果无回避可能性时排除归责。然而这些规则并非都能不加变动地直接适用于不纯正不作为犯。

首先，由于不纯正不作为犯在归因层面就要求达到足以排除合理怀疑的程度，即只要不作为人实施了法所期待的作为，结果不发生的可能性就高达到排除合理怀疑的程度。而结果无回避可能性意味着，即使不作为人实施了法所期待的行为（合义务行为），具体结果也会发生，因此，“结果回避可能性”毋宁说是归因层面的反向检验规则。其次，作为犯客观归责要求作为与结果之间存在常态因果关联，同理，要实现对某一不作为的结果归责，不作为与结果之间也需要具备这种常态关联性，反之若不作为与结果之间出现重大因果偏离则排除归责。如，婴儿因母亲疏于喂养导致严重营养不良而被送往医院，在医院感染流感病毒而死，由于感染流感病毒并非严重营养不良到死亡之间因果流程的必要环节，属于偶然因素，截断了既存风险与死亡结果之间的因果联系，导致出现重大因果偏异，故此时不能认定母亲不作为所维持的风险已在具体结果中实现，婴儿的死亡结果无法归责于其不作为。最后，作为犯中，实现法所不容许的风险要求结果必须在注意规范的保护目的范围之内，许玉秀教授认为规范保护目的在于避免风险的实现,结果的发生为该保护目的所包括,行为才受到归责[5]146。而在不纯正不作为犯中，避免风险实现的任务落在了保证人及其背负的作为义务上。是故，要实现对不纯正不作为犯的客观归责就必须满足“结果在作为义务保护范围之内”。举例言之，滴滴司机发现拼车乘客甲正在盗窃乘客乙之财物，但并未出声阻止，导致乙的财产损失。滴滴司机根据交通运输合同仅有将乘客安全送达目的地的义务，也仅对与其驾驶行为有关的交通危险负保证人义务，对于乘客随身携带的财物并不负保证人义务，故即使司机未阻止甲的盗窃行为，乙的财产损失也无法归责于其不作为[14]。

综上，对不纯正不作为进行结果归责的第二个要求是“实现了法所不允许维持的既存风险”，其下位规则包括：不作为与结果之间出现重大因果偏异时排除归责、结果不在作为义务保护范围之内时排除归责。

（四）结果在行为构成的作用范围内

在罗克辛看来，原则上，只要由作为创设的法不允许的风险在具体结果中实现，对客观行为构成的归责就已产生，但例外的情形在于：已经出现的风险的类型之中并没有包含行为构成的作用范围时，归责也有可能失败[6]262。故其在客观归责理论体系中另设“行为构成的作用范围”作为判断结果归责的独立阶层，在其项下讨论被害人故意自危、被害人同意他人造成的危险以及对他人责任范围的分配问题。但有人对这种逻辑架构提出了质疑，认为该阶层项下所讨论的情形完全可以在结果归责的第一阶层中基于“行为人并未创设法所不允许的风险”而排除归责，没必要另外提出一个实际已被“架空”了的“构成要件效力范围”[15]。实际上，有学者反对将“构成要件效力范围”作为单独的一个归责阶层，如林山田教授就将被害人自我答责问题置于“实现法所不允许的风险”阶层项下“规范保护目的范围内”这一反向规则中进行讨论[16]143。黄荣坚教授也认为，自我负责是作为“实现法所不容许的风险”之下位概念而存在的[17]143。罗克辛的客观归责理论在归责层面的前两个阶层乃按照风险从创制到实现的流程建构，企图从正面证成结果归责，但第三个阶层却自成一派，既非风险实现流的一环，思考模式也不同于前两个阶层，其旨在从反面排除归责，功能定位实质上更接近于前两个阶层的下位反向规则。将其与“创设法所不允许的风险”“实现法所不允许的风险”相并列，显得有点格格不入。有鉴于此，需要将“行为构成的作用范围”所讨论的情形纳入前两个阶层的下位规则中进行讨论。

在不纯正不作为犯中，就被害人故意自危或同意他人造成危险而言，可以将其置于“法所不允许地维持既存风险”阶层之下，以“法所允许地维持既存风险”为由实现排除归责。所谓被害人故意自危或同意他人造成危险，可以概括为被害人自陷风险，即被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果[18]。被害人自陷风险的特征在于，主观上被害人是“自己决定的主人”，即具有完全答责能力，使其能够正确地完整认识其行为所创设的风险，并有意识地进入风险，全面掌握自己行为的作用范围[6]265-266；客观上被害人对陷于风险的法益具有处分权限[18]。被害人作为适格答责能力人在正确认识其行为或他人行为风险的情况下仍有意识地进入该风险，置相关法益于不顾，意味着其主动放弃了对于相关法益的保护，甚至转而积极追求自身法益侵害的结果。而不纯正不作为犯中之所以设置保证人，正是因为被保证人存在保护自身法益免受侵害的愿望和需求，法律基于维持法益保护与个人自由之间的平衡，而要求前者履行保证人义务以弥补脆弱法益自我保护之不足。在被害人自陷风险的情形下，被害人主动放弃了保护法益的愿望，甚至转而积极追求自身法益侵害的结果，此时保证人的存在失去了意义，再要求其履行防止危害结果发生的保证人义务实属强人所难。故而，在被害人自陷风险的场合中，并不存在保证人，不作为人即无履行保证人义务之可能性，其不作为虽然在事实上维持了由被害人自身创设的风险，但由于属于“法所允许地维持既存风险”而排除归责。

综上所述，若要将一个具体结果归责于不作为人，必须满足以下条件：一是不作为与结果之间具有因果性；二是不作为维持既存风险且为法所不允许；三是实现法所不允许维持的既存风险（见图2）。

图2 不纯正不作为犯之客观归责理论体系

三、运用不作为客观归责理论分析“货拉拉案件”

在“货拉拉案件”中，被告人周阳春究竟是否构成不作为的过失致人死亡罪，首先需要回答被害人车某某的死亡结果能否归责于他。

（一）归因：周阳春的不作为与死亡结果之间具有因果性

在归因层面，周阳春的不作为与车某某的死亡结果之间具有因果性。如前所述，只有在如果不作为人实施了某种作为行为，“对结果的回避可能达到确实排除合理怀疑的程度”的情况下，才能够认定不作为与结果之间存在因果性，否则只能根据存疑有利于被告的原则排除归因进而排除归责。在本案中，面对车某某跳车的风险，周阳春选择了无视且不加以制止。但设想假如周阳春在预见车某某有坠车风险的情况下，立即停车并对车某某的跳车行为加以制止，与其进行沟通交流，消除车某某因误会产生的恐惧心理，那么车某某的死亡结果有极高的概率不会发生。也就是说是，该案件的因果关系体现为：“车某某欲跳车+周阳春不制止=车某某死亡”，车某某死亡结果是周阳春的不作为与被害人自己自陷风险的“共同作品”，此时周阳春的不作为与车某某死亡结果之间的因果性并不会因为车某某自己的自陷风险行为而被否认。

（二）归责：死亡结果无法归责于周阳春的不作为

在归责层面，车某某的死亡结果并不能归责于周阳春。因为周阳春并不处于保证人地位，不承担阻止车某某跳车的保证人义务，故其不作为并不符合“维持既存风险且为法所不允许”这一客观归责要求。但若对保证人地位及保证人义务做出错误判断，则会得出相反结论。

如本案审理法院认为周阳春乃基于先行行为产生了保证人义务，但该理由值得商榷。在车某某的生命法益面临现实紧迫危险之前，周阳春实施的行为仅包括“未提醒坐在副驾驶位的车某某系好安全带”“偏离导航自选用时最短路线”“对车某某的态度恶劣”，后两者并不具有义务违反性，不满足成为先行行为的前提条件。而“未提醒坐在副驾驶位的车某某系好安全带”虽然违反了平台安全规则和安全驾驶规定，创设了法不允许的风险，但要求驾乘人员系好安全带的规则的规范保护目的仅在于提高安全驾驶系数，防止汽车在发生碰撞或紧急制动时给驾乘人员造成二次伤害，并不具有防止乘客跳车的功能。因此车某某面临坠车的现实紧迫危险并不在提示乘客系好安全带的规范保护目的之内，即周阳春未提醒车某某系好安全带的行为并未使其创设的法所不允许的风险达到现实紧迫的程度，不构成先行行为。更何况，系好安全带是一种常识，即使司机不提醒，作为乘客的车某某也应当自觉系好安全带，故对于未系安全带这一客观事实，车某某自己也有过错。当然，更重要的是，车某某坠车的现实紧迫风险系其自陷风险的产物，车某某具备完全责任能力，其在正确且完整地认识自己的行为有可能对自身的身体健康甚至生命安全造成危险的情况下，仍然决定跳车，全面掌握自己行为的作用范围，应当由其自我答责，与周阳春的前述行为无关。故法院基于先行行为认定周阳春处于保证人地位的做法并不正确。

又如有观点认为周阳春的保证人义务来源于合同约定，“在周某春接受了车某某的订单后，二者之间便建立了承运合同关系”[19]。但是查阅货拉拉平台2019 年10 月17 日生效的《货拉拉无忧搬家信息服务协议》可知，搬运服务提供方（即司机）与搬运服务接收方（即乘客）之间订立的是一个货运服务合同，而非客运服务合同⑥。这就意味着，按照合同约定，本案中的司机周阳春仅有义务将货物完整送达目的地，并无义务将作为乘客的车某某平安送达目的地。即使认为二人之间通过口头签订了一个客运服务合同，司机周阳春也仅需对正常驾驶中产生的危险在其职责范围内承担责任，或者对其本人违规驾驶运输产生的风险负责，并不需要对与自己无关的被害人本人行为引起的危险负责[20]。因此，周阳春也无法基于合同约定产生保证人地位和保证人义务，此时要求其阻止车某某跳车，对车某某施以援手属于道德义务，若周阳春这样做了，可以评价他“具备良好职业道德”，但即便他面对车某某的跳车行为无所作为，也不可以对其苛以刑罚。因此，周阳春的不作为并不符合“维持了既存风险且为法所不允许”的归责条件，毋宁认为属于法所允许地维持了既存风险。

除此之外，通过被害人自陷风险、自我答责也可否认被告人周阳春的保证人地位，消除其维持风险的不作为之违法性，进而排除归责。在本案中，车某某具备完全判断能力和决定能力，其清晰地认识到了自己行为的危险性，知道跳车极有可能危及自身身体甚至生命法益，仍然有意识地选择了跳车来解决眼下的“困境”，属于典型的自陷风险。有观点基于车某某误以为司机周阳春将对其实施不法侵害的误会，认为车某某对于危险的认识处于“假想”状态，进而认为其对危险并没有充分、正确的认识。但这种观点错误理解了被害人对于危险的认识范围。实际上，只要被害人认识到自己行为所包含的风险，还有意识地积极实施该行为导致危险释出并最终造成实害结果，就构成自陷风险。至于实施该行为、追求此风险的原因、动机为何，在所不问。本案中，虽然被害人车某某误以为周阳春要对其实施不法侵害，并基于此误会实施了跳车行为，但这一误会作为其跳车的动机，并不会影响车某某对于跳车行为危险性的判断和做出行为选择的能力，因此仍然属于自陷风险，此时否认周阳春存在保证人义务，既然不具备保证人地位，则其不作为属于法所允许地维持既存风险，排除归责。

综上，虽然周阳春的不作为与车某某的死亡结果之间具有因果性，但在归责层面的第一步，即“维持了既存风险且为法所不允许”就可以排除周阳春不作为的结果归责，因此无须再进行下一步的判断，直接可以实现出罪。

结语

从规范的视角评析本案，虽然周阳春的不作为与车某某的死亡结果之间存在因果关系，但由于周阳春并无先行行为或合同约定等任一形式义务来源依据，形式依据都不具备自然也无须进行实质义务来源判断，可直接得出结论：周阳春不具备保证人地位。因此，要求周阳春对车某某施以援手纯属道德义务而非法律义务，如果其出手制止车某某跳车可以评价为道德高尚，但即使其冷眼旁观我们也无法用刑法去苛责他，原因在于“见危不救”在我国尚未入刑。有鉴于此，其维持车某某既存坠车风险的不作为并非法所不允许，不满足不纯正不作为犯客观归责理论在归责层面的条件，可直接实现出罪。但由于受到舆论以及“只要出现死亡结果，必须要找出一个人承担责任”的司法惯性思维影响，法院没有经过严密的论证，错误将一个意外事件定性为过失致人死亡案件，并要求周阳春对车某某的死亡结果承担刑事责任。反观另一个相似案件，女司机拒载偏航，男乘客误以为司机欲对其实施不法侵害而跳车，在该案中由于司乘性别互换且男乘客并未出现死亡的严重后果，女司机仅仅承担了民事赔偿责任，并不成立犯罪[21]。因此，借鉴传统客观归责理论，将其运用于不纯正不作为犯的判断中，有利于避免出现同案不同判的情况，不仅有助于维护司法形象，更能坚守法律面前人人平等的司法正义。

注释：

① 但长沙市高新区公安分局于2021 年3 月3 日出具的《关于周某春涉嫌过失致人死亡案件的情况通报》显示，周某春虽然没有紧急停车，但采取了“轻点刹车减速并打开车辆双闪灯”的措施。

② 参见湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘01刑终1436号刑事裁定书。

③ 形式义务说在学说历史上经历了形式二分说（法律和契约）、形式三分说（法律规定、合同约定和先行行为）、形式四分说的演进，当前日本通说及判例的见解持形式三分说。

④ 这些实质义务说有的着眼于不作为者与被害人之间关系的探讨方法，如佛格特和安德鲁拉斯基提出的“平面的社会群体关系学说”，贝尔汉科的“公共福祉”和“社会角色”学说，贝雷、沃夫和韦尔普等提出的依赖关系和信赖关系学说等即属此类；有的着眼于功能的角度，如阿明·考夫曼提出的“机能二分说”；有的则着眼于不作为者与被害法益之间关系的探讨方法，在德国，有鲁道夫的“中心人物”理论、雅格布斯的“组织权”理论和许乃曼“实际支配”理论，在日本，则有日高义博的先行行为说、堀内捷三的具体依存说及西田典之的具体事实支配关系说等等。参见李晓欧《不纯正不作为犯研究》，吉林大学2011年硕士论文，第5页。

⑤ 如安徽省六安市中级人民法院(2018)皖15 刑初1 号刑事判决书“宋德金故意杀人案”、湖北省红安县人民法院（2015）鄂红安刑初字第00030号刑事判决书“詹桥故意杀人罪”。

⑥ 《货拉拉无忧搬家信息服务协议（2019 年10 月17 日）》第3.4 条约定：“阁下理解货拉拉及货拉拉软件是仅为普通货物提供搬运信息服务的平台，阁下不得要求搬运服务提供方提供任何形式的非搬运服务。”第3.11条第（3）项约定：“阁下理解并同意，搬运服务提供方不提供任何形式的载客服务，包括客运服务、跟车服务等。如阁下违反本条约定，导致阁下或者他人遭受或者人身损失的，由阁下自行承担。”