劉鐵華

最近有不少客戶看到一則關於「台資企業朋友只剩一年時間……」的視頻，且被告知「如果沒有及時辦理，就會如何如何」，頓覺時不我待，紛紛前來求證，是否一定要做點什麼才不至於慌張。

安啦！這只是法規銜接上的問題，且主要針對的是2020年前設立的中外合資與中外合作企業，只要根據《外商投資法》辦理一下公司章程備案或企業組織形式的變更即可，根本不會對企業造成任何障礙，也絕不存在影響企業正常經營及無法申請變更登記的可能，還請大家放寬心。

中外合資企業：辦理章程變更備案即可

2020年1月1日《外商投資法》實施之前，中外合資企業、中外合作企業與外資企業設立與營運的依據分別是《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外資企業法》（以下合稱「三資企業法」）。

按《中外合資經營企業法》及其實施條例，公司的最高權力機構是董事會而非股東會，且成員不少於3人。也就是說，公司進行重大問題決策時，依靠的是人數表決而非股權比例表決，這就可能導致人數多、嗓門大的那一方，盡管股份比例小，但卻有可能掌握並主導公司經營決策權。

同時，合資企業法對公司監察機構即監事（會）也未要求設置，導致合資企業普遍存在的公司治理機構中既沒有股東會，也沒有監事（會），只有董事會與總經理兩個機構。董事會作為公司最高權力機構，相當於擔起了《公司法》中股東會與董事會的雙重職責，總經理則負責日常經營事項。

2004年《公司法》修訂時，我們一度認為，中外合資、合作企業的治理結構規定將向《公司法》靠攏。遺憾的是，根據當時修訂後的公司法第218條，「外商投資的有限公司與股份公司適用本法，有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。」因《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》的治理結構有別於《公司法》，屬於「另有規定」，於是一直延續實施至今。

《外商投資法》2020年1月1日實施後，三資企業法同時被廢止，但針對三資企業的原有規定並未一下子關上大門要求按《公司法》進行整改，而是給予了五年的過渡期，即在2024年12月31日前，三資企業仍可維持董事會為權力機構的做法。

但自2025年1月1日起，包括中外合資企業在內的三資企業就應按照《公司法》之規定設置公司治理結構，即股東會（股份公司則為股東大會）作為公司最高權力機構，有權對公司股權、注冊資本增減資、合並分立等重大事項進行決議，並對董事會提出的重要決策事項進行審議與批准。既然是股東會，其表決規則依據的是股權比例的多寡，即《公司法》第四十二條所稱的「股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。」

視頻中所謂「只剩一年時間」的說法，便是來源於此。在還有一年左右的時間裏，建議中外合資企業重新議定並增加股東會作為最高權力機構的議事規則，將董事會性質調整回歸成最高決策機構，並增加監事（會）作為監督機構。

如何確定股東會與董事會的議事規則？最為大眾化的做法，就是根據《公司法》規定直接照搬照抄。但企業經營畢竟涉及方方面面，哪些事項可以由三分之二表決權的股東決定，哪些事項只要二分之一以上表決即可通過，都是在未來面對股東紛爭時需要尋求的依據。因此，股東結構較為複雜的合資企業，建議應尋求專業人士的協助來進行公司章程的修訂。

中外合作企業：需辦理企業類型變更登記及章程變更備案

中外合作企業與中外合資企業在治理結構規定上基本相同，也是由董事會或聯合管理機構作為企業最高權力機構，而不是股東會來決定合作企業的重大問題，其調整原則與合資企業相同，在此不多贅述。

合作企業之所以還存在一個「聯合管理機構」的概念，與中外合作企業法及實施細則規定的中外合作企業性質有關。根據當時規定，中外合作企業可以是法人，也可以是非法人。依法取得法人資格的，其性質為有限公司，最高權力機構即為董事會；如果是非法人，其組織形式的實質即為今天的合夥企業，最高權力機構即為聯合管理機構。

實務中，非法人形式的中外合作企業較為少見，多數合作企業仍以有限公司的形式存在，但在收益或產品分配、風險及虧損的承擔上，要比合資企業僅按股權比例進行承擔要靈活並且多樣。

但也正是這種靈活多樣的規定，造就了很多歷史遺留問題。以上海為例，早期很多台商來大陸投資時，租用的土地多處於當時的城郊結合部甚至郊區，其性質多為集體土地。基於招商引資或政策要求，村集體以土地作為合作條件，台商以現匯出資作為合作條件。合作企業設立後，土地雖屬村集體經濟組織所有，但企業出資建設的廠房卻也拿到了以企業名義登記的房產證。在遭遇動拆遷、土地性質變更等系列問題時，雙方對於土地房產的歸屬與收益就會產生巨大的分歧，加之村集體組織出現了合並、分立等歷史變遷，導致諸多分歧迄今尚未解決。

2025年起《外商投資法》一經實施，非法人的中外合作企業則需根據《合夥企業法》《外商投資合夥企業登記管理規定》等規定，將企業組織形式調整為合夥企業，並到工商、稅務、銀行、海關等辦理系列變更登記手續。

外商獨資企業：基本無影響

嚴格來說，外商獨資企業並不是一個法律概念，其正式用語應為「外資企業」，股東可以是一個，也可以是多個，但其身份均應系境外機構或個人。為區別於中外合資與合作企業，我們姑且稱之為獨資企業。

之所以說獨資企業不受影響，是因為早年《外資企業法》（注：也就是我們俗稱的獨資企業）及其實施細則中，對於企業治理結構並未像中外合資或合作企業一樣進行明確規定，但也沒有提供其他指導意見。由於《公司法》1993年12月底方開始實施，而三資企業法的出台時間分別為1979、1986及1988年，遠早於公司法，這就導致早期設立的外商獨資企業，在習慣上也基本比照中外合資企業的方式，規定董事會作為公司權力機構，商務部門與工商部門對此均予以認可。

轉折發生在2004年大陸《公司法》的第二次修正，相信很多獨資企業應有印象。根據當時修訂後的公司法第218條，「外商投資的有限公司與股份公司適用本法，有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。」由於《外資企業法》未針對治理結構進行特別規定，在2004年公司法修訂實施後，獨資企業即被要求按《公司法》規定調整治理結構，在企業前去辦理法定代表人變更、增減資、注冊地址變更等登記事項時，工商部門即會要求該外資企業按照修訂後的公司法，重新設定股東或股東會作為最高權力機構，並同時加設監事（會）。因此，2004年之後的外商獨資企業，大部分已經按《公司法》規定完成了調整，新設企業更是直接按公司法規定進行了設置。

這就是外商獨資企業基本不受《外商投資法》影響的原因。

結論

綜上所述，總結如下：

1.2020年1月1日後設立的三資企業，因《外商投資法》已開始實施，申請設立時即已被工商部門要求按《外商投資法》《公司法》規定設置股東會、董事會及監事等治理結構，因此不存在整改問題。

2.2020年1月1日前設立的三資企業，請各位回去翻閱本公司章程，看治理結構章節是如何規定的？如仍規定董事會為權力機構的，建議修訂公司章程並到工商部門辦理備案。根據以往經驗，即使2025年1月1日前未完成變更，也無需驚慌，不會對企業造成任何負面影響。企業在辦理其他事項變更時，工商部門一定會要求企業趁機進行修正。

3.凡是股東只有一個，或多個均為境外投資者的企業，也就是上文所稱外商獨資企業，多數應該已在2004年後完成了公司治理結構的調整。對於只有一個股東的臺資企業，決策都很單純，即使章程仍是舊規定，對企業也毫無影響；但如股東是兩個或以上者，以及中外合資企業，建議股東之間協商好議事規則並按以上規定進行治理結構的調整，重新修訂章程並到工商部門進行備案。

以有限公司形式設立的中外合作企業，可與合資企業相同做法，即進行公司治理結構的調整，修改公司章程並到工商部門進行備案；以非公司形式設立的中外合作企業，應首先到工商部門申請變更企業組織形式為合夥企業，同時針對合夥協議中的管理機構、分配模式等進行約定並進行備案。