曹新明

(中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

引言

2021年4月20日，广州知识产权法院开庭审理字节跳动公司起诉今日油条公司等三被告侵害商标权及不正当竞争纠纷案，但没有当庭宣判。①该案件原告方是“今日头条”商标注册人：北京字节跳动科技有限公司(以下简称字节跳动公司)；被告方是“今日油条”商标注册人、使用人：河南今日油条餐饮管理有限公司(以下简称今日油条公司)、郑州市金水区今日油条早餐店(以下简称今日油条早餐店)、河南烧烤者食品有限公司(以下简称烧烤者公司)。诉讼理由：原告方认为三被告在其早餐小食品上使用的商标“今日油条”侵犯其“今日头条”注册商标专用权，并构成不正当竞争。诉讼请求：判令今日油条公司等三被告立即停止侵害字节跳动公司注册商标专用权及不正当竞争行为，就其侵权行为发表公开声明、消除影响，并共同连带赔偿字节跳动公司经济损失及诉讼合理支出共计人民币200万元。②该案审理信息发布后，尽管还没有发布审判结果，但已经引起了知识产权学者尤其是商标领域专家的高度关注。笔者在小范围内召开了一次研讨会，就该案所涉焦点进行分析。第一，三被告从事的是小微餐饮服务，经营的只是普通老百姓平日里早晨的普通小吃油条、豆浆等，与今日头条商标注册人从事的媒体信息服务属于两个不相同的服务种类。在此情形下，根据我国商标法规定，如果“今日头条”不能被认定驰名商标，则与三被告从事的服务之种类不相同也不相近似，不会构成侵权。即使“今日头条”被认定为驰名商标，跨类保护也难以扩张至“油条、豆浆”之类的小吃。第二，从反不正当竞争角度看，被告应当与原告存在着竞争关系，造成了相关竞争市场秩序的混乱。事实上，即使从跨界竞争的角度看，被告与原告之间也没有发生竞争关系，不存在损害原告市场经营的后果。第三，从原告与被告两者的生存环境视角看，作为制作销售早餐小吃饮品以及提供相应服务的小微企业，在其制作销售的小吃食品上使用今日油条商标，纯粹是本着一种“好玩”(转换成专业术语应该是“商标滑稽模仿”或者“戏仿”)心态所为之事。如果“今日头条”公司认为被告的行为欠妥，可以采用协商方式解决纠纷，没必要提起诉讼。

由上分析可知，今日油条公司等三被告均属小微企业，与大传媒体企业今日头条公司相比，其行为不可能产生直接的对抗性、竞争性或者伤害性。此外，再根据今日油条公司CEO的主观意图，就是基于对“今日头条”商标滑稽模仿或者“戏仿”之心态，将其早餐小吃店的名称字号、商标以及食品袋装潢颜色等搭靠着“今日头条”商标、字号与颜色等。从法律角度看，被告的行为就是小牌傍名牌，行人搭便车，或者属于商标滑稽模仿的搞笑动作，以便让赶往各种工作岗位上班的打工族、赶到学校上课学习的学生群或者其他为生计奔波的普通百姓，在早晨购买小吃食品时有一种好心情。关于被告从商标设计、小店名称字号选择、食品袋包装装潢印制、食品菜单样式等都搭靠着今日头条的做法是否构成商标滑稽模仿，商标侵权或者不正当竞争，需要进行多维度分析。 以下本文将从被告商标与原告商标之构成要素、商标图案、颜色搭配以及音形字义等方面，分别将将原告商标作为普通注册商标对待是否构成侵权，将原告商标作为驰名商标对待是否构成侵权，将被告商标当作对原告商标滑稽模仿之角度看是否构成侵权，以及从不正当竞争角度看是否构成不正当竞争等展开研究，以求从多维度解析商标侵权之理论与实践问题之答案。

一、商标侵权之判断基准分析

我国商标法规定，注册商标专用权是法律授予商标注册人对其注册商标的专有权；已经注册的驰名商标权利人对其驰名商标享有更丰富的权利。[1]P124-125根据我国商标法规定，注册商标专用权效力集中体现在：商标注册人有权禁止他人未经许可，在生产经营活动中，擅自在相同种类的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者相近似的商标；以及针对其注册商标、使用其注册商标的商品或者服务或者注册商标标识等实施的非法行为。③基于此，为了有效保护注册商标，从商标理论上讲，在经营活动中，被告使用其商标的行为是否侵犯原告的注册商标专用权，有以下五个判断基准。

基准1：被告使用商标的行为须为在经营活动中从事的生产经营活动。严格地讲，商标只不过是由市场经营者根据其选择的文字、图形、数字、字母等要素按照某种规律、规则或者美感相组合而成的一种符号，具有所指与能指属性。[2]P37-58这种符号(商标整体图案)本身不论是否具有明确含义(例如，微软公司的商标“Windows”是一个英文单词，华为公司的“HUAWEI”并不是一个日常词汇，而是一个自造词)，如果不在商业活动中使用，或者即使在商业活动中而不是以商业目的的使用，该符号所表现出来的价值，就不会是商标价值，可能只是一个普通的符号而已。例如，某广告公司在车展现场竖立着一块通道指示牌上标示：靠窗边的红色汽车精致典雅，请参观者沿此路前进。这块广告牌竖立在车展现场就是一种商业行为，并且该广告牌上明确使用了“窗边”(By windows)这个单词，与微软公司的驰名商标“Windows”完全相同。在此，能否判定该车展商和该广告商在其商业活动中使用“Windows”单词的行为侵犯微软的商标权。答案显然是否定的。再如，“作业本”商标注册人以某出版社出版《启东中学作业本》侵犯其注册商标专用权为由起诉该出版社。法院审理后认为，被告出版社以“作业本”三字作为书籍名称的一部分，旨在向消费者说明该商品本身的用途、功能，同时涉案书籍与原告提供的教育服务也不具有特定的联系，因此被告的行为不构成对注册商标专用权的侵犯。[3]将他人的注册商标以这种非商标指示性方式在经营活动中使用并不构成商标侵权，更何况经营者以在非经营活动中使用与他人某注册商标相同或者相近似的符号，就更不会侵犯他人商标权了。

基准2：被告在生产经营活动中以商标指示性方式使用商标须与他人注册商标相同或者相近似。该项基准重点考察被告使用的商标是否与原告的注册商标相同或者相近似。依据商标基础理论可知，作为商业符号的商标其本质功能在于：经营者将该符号与其经营的商品或者服务相结合时(实际上就是将这种商业符号使用在商品或者服务上)，产生将此商品或者服务与彼商品或者服务区别开来，让商品购买者或者服务接受者(统称为“消费者”)能够正确选择自己满意的商品或者服务的效果。[1]P125-158基于这种商标符号功能原理建构的商标法，授予普通商标注册人以专用权，禁止他人未经其许可，以商标指示性方式在同种类商品或者服务上擅自使用与其注册商标相同或者相近似的商标，并可能造成混淆的行为。④商标法对驰名商标给予的保护更加严格，保护范围更加宽泛。换言之，在商业活动中被告即使以商标指示性方式使用商标，若其所使用的商标与原告的注册商标不相同也不相近似，就不可能构成对商品或者服务来源的混淆，不构成侵权。此处的焦点在于如何判断被告使用的商标是否与原告的商标相同或者相近似。如果法院认定被告使用的商标与原告的商标相同或者相近似，那么，就需要继续考察其他基准；如果认定不相同也不相近似，则不必继续考察其他基准了。

基准3：被告使用商标的商品或者服务须与原告注册商标核定使用的商品或者服务同种类。单纯从商标理论上讲，判断此商标与彼商标是否相同或者相近似，并不仅仅只是单向度地考察俩商标构成要素是否相同或者相近似、俩商标的音形义是否相同或者相近似、俩商标的整体图案或者主要部分是否相同或者相近似等，还需要同时考察俩商标使用的商品或者服务是否同种类。具而言之，大体分为以下情形：(1)商品或者服务属于同一种的，则可以认定俩商标相同或者相近似；(2)商品或者服务相类似的，则可以认定俩商标相同或者相近似；(3)商品或者服务既不相同也不相类似的，则可以认定俩商标不相同或者不相近似。但是，如果原告的商标被认定为驰名商标，那么，认定被告的商标与原告商标是否相同或者相近似时，则着重于考察俩商标的构成要素以及由此构成要素组合而成的商标之整体或者其主要部分是否相同或者相近似，对俩商标使用的商品或者服务是否属于同种类属于次要的因素。⑤例如，生产数码相机的尼康株式会社起诉销售“尼康”电动车的某公司侵犯其“尼康”商标权。法院经开庭审理后判定，被告使用在电动车上的“尼康”商标与原告已经注册的驰名商标“尼康”相同，尽管电动车与照相机属于既不相同也不相类似的商品，但仍然构成侵权。⑥

基准4：被告使用商标的商品或者服务与原告的商品或者服务造成混淆。适用该项基准判断被告使用商标的行为是否构成侵权，需要分两种情形考察：第一，根据我国现行《商标法》第57条第1项规定，假如被告的商标与原告的商标相同(单纯从构成要素与组合图案视角看)，那么，如果被告商标使用的商品或者服务与原告商标核定使用的商品或者服务是同一种的，则不必考察被告商标使用的商品或者服务是否与原告的商品或者服务相混淆，可以直接判定被告所实施的行为构成对原告注册商标侵权。最经典案例就是韩国现代公司的倾斜设计的“H”商标与日本本田株式会社的“H”商标，其构成要素就是一个“H”字母，完全相同。但是，因为两者形状不同，并且各自具有自己的市场消费群体，不会造成来源混淆。因此，法院判决两者不相同也不相近似，并存于市场。⑦第二，除第一种情形之外，需要考察两者商标使用的商品或者服务是否属于同种类：属于同种类的，还需要进一步考察是否造成混淆；不属于同种类的，即既不属于同一种也不属于相类似的情形，则不必考察是否造成混淆，直接认定不构成侵权。注意：驰名商标除外。

基准5：原告的注册商标在我国是否受保护。众所周知，注册商标有效期是有限的。根据我国现行商标法规定，注册商标有效期届满前后，商标注册人可以申请续展；每一次续展有效期是10年。注册商标有效期届满后，商标注册人没有提出续展申请或者续展申请没有被核准的，注销其注册商标。该注册商标自其有效期届满之日起丧失其效力。如果原告的注册商标有效期已届满被注销，被告使用该商标就不构成商标侵权。当然，如果被告使用商标的行为始于原告注册商标有效期届满之前，而且其行为符合前述四个基准的，则该被告使用该注册商标的行为仍可能构成侵权，只不过其使用行为至原告的注册商标有效期届满后，不构成侵权。此外，在原告注册商标有效期内，该注册商标被宣告无效的，该被告使用该注册商标的行为不论起始于何时都不构成对原告该注册商标的侵害，因为被宣告无效的注册商标自始无效。⑧

除上述五项基准之外，被告还可以采用其他侵权抗辩措施来维护其合法权益。但是，正常情况下，在具体侵权诉讼程序中，原告指控被告侵犯其注册商标专用权的，需要参考上述五项基准进行举证，经过法庭质证程序确认后，由法院判定被告使用商标的行为是否构成对原告注册商标的侵害。

二、被告商标与原告商标相似性研判

根据上述判断基准的分析，首先，笔者将“今日头条”商标作为普通注册商标研判。作为一件普通注册商标，判断被告的“今日油条”商标与“今日头条”商标是否相近似，需要同时满足前述五项基准。首先可以肯定，被告在其经营活动中使用其注册商标的行为属于“商标指示性使用”行为，符合基准1。

第二，从基准2角度判断，只是考察被告的“今日油条”商标与原告的“今日头条”商标之构成要素以及其商标图案之整体或者主要部分，暂时不涉及到该商标使用的商品或者服务。被告的“今日油条”商标与“今日头条”商标其构成要素及其整体图案的主要部分好像是相近似的，其理由是：两件商标都是由四个汉字简单拼接而成的，其中三个汉字“今日”和“条”完全相同，只有一个字不同；并且两件商标的文字都是红色。然而，“今日头条”商标中四个汉字可以划分为三个部分：“今日”、“头”和“条”。其中第一个部分的“今日”就是人们日常生活中使用频率最高的一个单词，与“今天”意义完全相同，不具有独创性；第二个部分的“头”真实含义就是“最前面的位置”或者“最上面的位置”或者“第一”等，只是对互联网媒体上传播的各种信息进行搜索产生的具体信息所处位置的描述，也不具有独创性；第三部分的“条”是一个量词，与“头”结合而成的“头条”表示搜索信息中处于最前面位置或者处于第一位置的信息之义。因此，“今日头条”商标就是一个口头用语，最值得一提的就是这个“头”字，特别强调其媒体信息都是处于当天人们关注的最前面信息，处于第一位置的信息。“今日头条”商标实际上是由一个时间限定词“今日”、一个位置限定词“头”加上一个信息量词“条”组成的词组，是一个常用词组。

反观“今日油条”商标的结构。“今日油条”商标也是四个汉字，由两个部分组成：第一个部分是“今日”，第二个部分是“油条”。这两个部分中的第一部分是时间限定词“今日”，第二部分就是一个名词“油条”，不论其组成部分还是四字词组，也是普通常用词组，没有独创性。如果不作特别提示或者暗示，我们把“今日油条”与“今日头条”两件商标放在一块让普通消费者辨认，基本上不会把“今日油条”当成“今日头条”，因为这两个词组与人们的日常生活联系的十分紧密。根据判定商标是否相同或者相近似的“消费者(相关公众)”标准判断，⑨这两件商标就是不相同也不相近似的。具体情形是：判断被告商标与原告商标是否相近似应注意以下几个方面：首先，判断商标是否近似应采用相关公众的主体判断标准。⑩最高人民法院司法解释认为，“相关公众”属于集合概念，具体实践中不能以某一个具体的消费者或经营者来取代相关公众之集合。本案中的相关公众或者消费者就是在早餐小吃店购买油条的所有消费者，而不是某个具体的顾客。其次，判断被告商标与原告商标是否相近似时，应以相关公众的一般注意力为准。本案中的“相关公众”在购买油条等小吃食品时是否会联想到“今日头条”或者联想到是由“今日头条”资助的等，特殊消费者可能会有这样的丰富联想，但对于急于赶去上班上学的消费者，根本就无暇顾及。最后，判断被告商标与原告商标是否相近似，通常应采用对两件商标的主要部分观察、整体比对的方法，即应观察标识的主要组成部分是否相似，只有在主要部分构成近似，才应进一步从整体上判断两者是否构成近似商标。从“今日油条”与“今日头条”两件商标主要部分以及整体对比，形式上似乎是相近似的，但是，两者的实质差异非常明显。因为“今日头条”中的核心字是“头”，“今日油条”中的核心字是“油条”，不会发生混淆。例如，我国快递行业领域的“申通”商标与“中通”商标，其核心字分别是“申”和“中”，消费者能够清晰地分辨开来，因此这两件商标就能够和谐相处，并没有造成消费者对服务来源的混淆。再如，我国石油行业的“中石油”“中石化”和“中海油”这三件商标中，“中石油”与“中石化”的核心字分别是“石油”和“石化”，两者虽然十分相近似，但消费者能够清晰地分辨开来，能够共存；“中石油”与“中海油”的核心字分别是“石油”和“海油”，消费者也能够分辨清楚，也能够共存，并没有造成消费者对商品和服务来源的混淆。由此可见，单纯从商标构成要素角度看，“今日油条”与“今日头条”两者似乎是相近似的，然而，从两者构成要素之核心文字上判断，两者并不相近似。

第三，从基准3角度看，被告商标与原告商标使用的商品或者服务不属于相同种类。根据2019年5月19日颁布的最新版《商标审查指南》第三部分商标相同、近似的审查中第四条“商标相同、近似的审查”规定，被告的“今日油条”商标与原告的“今日头条”商标是不相同也不相近似的。据此判断被告商标是否与原告商标相近似，需要同时考察三个因素：(1)商标构成要素是否相近似；(2)商标使用的商品或者服务是否相近似；(3)被告商标使用的商品或者服务是否与原告商标使用的商品或者服务构成混淆。被告“今日油条”商标使用的商品和服务是普通老百姓日常早晨的小吃油条、豆浆等；原告“今日头条”商标使用的商品和服务是媒体信息及其网络传播，不包括“油条、豆浆”等小吃。被告“今日油条”商标使用的商品和服务与原告“今日头条”商标使用商品和服务，不属于同种类。由于这个判断基准被否定，因此，可以初步认定“今日油条”商标不构成对“今日头条”商标的侵害。

第四，从基准4判断，“今日油条”商标使用的商品或者服务是否与“今日头条”商标使用的商品或者服务构成混淆。在商标法领域，对市场经营活动中被告使用商标的行为是否构成对原告注册商标侵害的判断，2013年修正案以前的《商标法》并未作出明确规定。在此之前，商标侵权纠纷审判实践中，法院还是需要考察是否造成误认或者彼此相关联等情形。《商标法》(2013年版)第57条第2项规定，除“双同”商标侵权不必特别考察“来源混淆”之外，其他的商标侵权行为需要考察是否造成“混淆”。至于如何判定“混淆”，包括两种情形：一种是已经造成了实际的混淆；另一种是被告使用商标的行为具有造成混淆之虞(可能性)。正是因为存在着“混淆之虞”这种情形，所以，具体实践中并不需要直接提供已经造成混淆的证据。例如，2006年，法国的拉科斯特鳄鱼公司起诉新加坡的卡帝乐鳄鱼公司在中国注册鳄鱼商标，对商标局核准注册新加坡卡帝乐鳄鱼商标提出异议。该项异议纠纷直接诉至了最高法院，由其审理裁定两者共存。难道说，新加坡的卡帝乐鳄鱼商标与法国的拉科斯特鳄鱼商标没有“混淆之虞”？答案是否定的。面对如此明显存在“混淆之虞”的两件商标纠纷，最高法院终审判决两者共存的结论，非常清楚地肯定了两件商标相互之间的“混淆”或者“混淆之虞”是可以调和的，并非是非此即彼的一种结果。当然，在具体的经营活动中，如果消费者选购商品或者接受服务时被误导或者混淆，必将引起新的争议。由此可知，被告“今日油条”商标与原告“今日头条”商标当它们分别与其核定使用的商品或者服务相结合时，几乎没有造成混淆的可能性。退一步讲，假如说“今日油条”商标与“今日头条”商标初看起来有些相近似，“今日头条”公司与“今日油条”公司可以寻找最佳解决方案，即两者共存，或者称之为“今日头条”商标允许“今日油条”商标与之共存，不仅不会造成消费者对商品或者服务来源的混淆，而且还会获得双赢的效果，更有可能是“今日头条”赢得消费者信赖的最佳选择。但是，法院一定会这么裁判吗？这是一个不确定的答案。

由于“今日头条”商标正处于有效期内，基准5就没有必考察了。通过以上对侵权判断五项基准的分析，我们基本可以得出被告“今日油条”商标没有侵害原告“今日头条”商标专用权的结论。当然，这种结论只是学术上的，至于法院的审判裁定结果究竟如何，我们只能拭目以待。

三、将“今日头条”作为驰名商标研析

如上所述，如果原告“今日头条”商标只是一件普通商标，那么，以此为基础，对照五个基准考察被告在小吃食品上使用“今日油条”，则不构成对原告“今日头条”商标权侵犯的结论。但是，如果原告在商标侵权诉讼程序中，向法院提出认定其“今日头条”商标为驰名商标的请求，那么，根据我国现行商标法以及最高人民法院相关司法解释，审理该案件的法院就得启动驰名商标认定程序，对“今日头条”商标是否符合驰名商标条件进行认定。至于“今日头条”商标能否被认定为驰名商标，由法院根据我国现行商标法第14条规定的条件和最高人民法院司法解释第5条规定的条件进行认定。如果“今日头条”商标被认定为驰名商标，那么，根据我国现行商标法第13条第3款规定，“今日头条”商标就可以获得跨类保护，即：“今日头条”注册商标保护可以跨类至“不相同不相类似的商品或者服务上”。按此推理，如果“今日头条”商标真的被认定为驰名商标，原告指控“今日油条”公司的侵权就一定能够成立？笔者认为，并不必然。其主要理由是：

如前所说，从构成要素、词汇以及商标本身几个方面看，“今日头条”商标都不具有独创性，而是一个日常口语化的词组商标，其显著性很弱，只能是通过在商业活动中使用产生后生显著性。这种后生显著性的商标，即使被认定为驰名商标，其跨类保护也会受到限制。具体实践中，驰名商标获得的跨类保护需要同时考察诸多因素。我国现行《商标法》第13条和第14条分别规定了“驰名商标”获得的特殊保护和驰名商标认定之参考因素，同时规定驰名商标认定的三项基本原则：第一项原则是“被动认定原则”，即：驰名商标认定应当在有关机关或者部门在办理商标具体实务的过程中，由当事人提出认定其涉案商标为驰名商标的请求，然后，由有关机关或者部门依法进行认定。第二项原则是“个案认定原则”，即：有关机关或者部门在办理商标的具体实务中根据当事人请求就涉案商标进行驰名商标认定。第三项原则是“事实认定原则”，即：具体实务中的涉案商标能否被认定为驰名商标，必须依据法律规定的参考因素由当事人提出合法证据予以证明，在此基础上有关机关或者部门通过对证据进行审核予以认定；具体实务中认定的驰名商标只是解决该具体纠纷的一个事实，并不具有对世效力。即使在具体纠纷案件中，涉案商标被认定为驰名商标，对今后涉及到该商标的纠纷，商标权人可以将曾经被认定为驰名商标的事实加以说明，但不能直接产生效力，需要得到对方当事人的认可。对于涉案商标曾经被认定驰名商标的事实，对方当事人提出异议的，则此前认定涉案商标为驰名商标的事实对当事人没有约束力。具体认定驰名商标时，依据我国现行《商标法》第14条规定，负责商标行政事务的国家行政机构在办理商标事务过程中，根据当事人请求可以认定所涉商标是否为驰名商标；审理商标侵权纠纷的有关人民法院在审判程序中，根据当事人请求可以认定涉案商标是否为驰名商标。不论是国家商标行政机构认定的驰名商标，还是法院认定的驰名商标，都具有同等效力，能够产生同等的特殊保护。我国现行《商标法》第13条第3款规定，驰名商标效力延及至与该商标核定使用的商品或者服务不相同或者不相类似商品或者服务上，只具有可能性，并不具有必然性。能够获得跨类保护的驰名商标必须满足：(1)该商标是注册商标；(2)他人将该驰名商标使用在不相同或者不相类似商品或者服务上“误导公众”；(3)致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。

由上分析得知，本文所论及之案件诉讼程序中，即使原告请求法院认定其“今日头条”为驰名商标，也不能必然将该驰名商标效力能够延及至“今日油条”公司制作并销售的早晨小吃食品“油条、豆浆、豆花”之种类。其中最明确的延伸障碍就是：被告公司将“今日油条”商标使用在早晨小吃食品“油条、豆浆、豆花”商品和服务上，并不会必然产生“误导公众”的效果，让消费者错误地以为该早餐摊点小店是通过傍名牌搭便车蹭流量，进而达到损害“今日头条”商标注册人的利益，并且实际上损害了其利益。事实上，从目前已经获知的信息看，被告公司所为的制作、销售油条等小吃并提供餐饮服务的行为，其经营场所仅限于河南郑州的一个小小的区域内，所购买油条和接受服务的消费者仅仅是位于该区域范围内匆匆上班的打工族、急于上学的学生或者惯常住户等。这些消费者大体上属于熟客，他们在今日油条早餐店购买油条等小吃、接受该店的餐饮服务，并不是受到“今日油条”商标并联想到“今日头条”商标的吸引力过来的，纯粹为了便捷的生活需要。更重要的是，“今日油条”商标的使用与“今日头条”商标没有直接或者间接的利益关系或者利益冲突，不会因为“今日油条”公司使用其商标而淡化“今日头条”驰名商标的知名度或者显著性，不会损害“今日头条”公司的商誉和实际利益。

也有观点认为，被告公司的宣传语“好油条，今日造”模仿了格力的“好空调，格力造”；柜台的展板和地板装修模仿西贝莜面；侧面的灯箱板式模仿苹果官网。不仅如此，今日油条刚开业，三个月就盈利了40多万，现已开启连锁加盟。在中国餐饮网可以看到，目前有意向加盟的已有811人，申请加盟513人。“借鉴”LOGO设计，今日油条还把今日头条“你关心的 才是头条”改成“关心你的，才是好油条”。 就连菜单也根据今日头条APP界面来进行设计。除了“撞脸”今日头条，今日油条每一处还充满了其他品牌的影子：比如柜台的展板可以看到翻版的西贝莜面村，甚至早前还把与某流量明星相关联，将他之前火遍全网的吃热狗头像改成了吃油条的样子。这种神操作就是故意傍名牌搭便车的节奏。如果不能严肃打击这种行为，中国的市场将会是一片混乱。对于被告的这种做法，其利弊都很明显。人们从不同视角观察，肯定会得出不同的结论。但是，知识产权学者从维护知识产权权利人合法利益角度并维护法律严肃性角度看，还没有足够的法律依据或者法理依据直接认定被告公司侵犯原告的商标权。

四、从商标滑稽模仿角度看被告的行为是否侵权

滑稽模仿，也称戏仿。商标滑稽模仿，主要是指戏仿者采用滑稽、幽默、夸张或者搞笑形式模仿他人的商标或者广告的构思或者情节，以凸显其瑕疵，讽刺其俗套，产生喜剧效果。[4]P1由于商标滑稽模仿属于风趣幽默的表达形式，因此，基于言论自由或者表达自由的价值理念，这种滑稽模仿通常被认为是对被戏仿商标的合理使用，不构成商标侵权。但是，戏仿者针对他人商标实施的滑稽模仿如果超过法律规定的限度，形成对他人商标商誉或者使用该商标的商品或者服务的贬损、丑化或者损害，则可能构成商标侵权或者不正当竞争。

根据上述定义，笔者认为商标滑稽模仿大体有三个特征：第一攀附性。该特征主要是指：戏仿者对他人的商标进行滑稽模仿的基础前提是攀附于他人现有之商标。例如，在Cliffs Notes,Inc.v. Bantam Doubleday Dell Publishing Group,Inc.中，美国法院法官对商标滑稽模仿所作出的表述恰如其分地支撑该结论。戏仿者的商标既是他人的商标又不是他人的商标，即是对商标滑稽模仿之攀附性的最经典表述。如果戏仿者的商标就是被攀附者的商标，戏仿者的行为就可能构成商标侵权；倘若戏仿者的商标与他人商标完全不相同也不相近似，那么，戏仿者就失去了戏仿之意义。第二夸张性。该项特征主要就是指，戏仿者攀附他人商标进行戏仿，实际上就是对他人商标之个性特征(优点抑或缺点)进行夸张，将其放大到滑稽程度，引人发笑或者刺激人们的兴奋点。第三原创性。该项特征主要是指戏仿者对他人商标进行戏仿时辅之以自己的创作成份与他人商标相结合，演化为引人发笑的新商标样式。例如，“今日油条”相对于“今日头条”，被告公司在设计“今日油条”时辅之以自己制作销售小吃食品的特征，具有原创性。当然，如果人们从不同角度观察戏仿商标，还可以提炼出其他特征，但总不会改变戏仿商标与被攀附商标的关系。据介绍，“今日油条”商标的创意来自于三个关键点：(1)河南今日油条公司是一家早餐经营店，以制作售卖油条、豆浆等小吃为主。该公司法定代表人是“今日头条”是忠实读者，将自己制造售卖的“油条”与“今日头条”相结合，成为其创意点的影响因子；(2)据被告公司法人代表接受采访时说的，用“今日油条”作为其公司名称、商标等出于好奇好玩，是一种奇思妙想的好点子；(3)因为今日头条浏览量很大，在当今手机拥有量巨大的时代，知道今日头条并且浏览今日头条的人一定不少，以“今日油条”作企业名称、字号或者商标，一定会引起人们的兴趣，对消费者产生吸引力。在这些影响因子的共同作用下，今日油条公司诞生了，企业名称、字号和商标都是“今日油条”。结合“今日油条”商标的特征，笔者可以将今日油条商标当作对“今日头条”商标戏仿或者滑稽模仿，也可以等同于现实中的“碰瓷”行为，具有“傍大牌”“搭便车”“蹭流量”的嫌疑。但是，本文前面几个部分已经就“今日油条”商标是否侵犯作为普通商标的“今日头条”商标专用权、是否侵犯作为驰名商标的“今日头条”商标权进行了研判，基本结论非常清晰。

在此，笔者再从商标滑稽模仿或者戏仿角度考察，“今日油条”商标是否侵犯“今日头条”商标专用权。具体实践中，商标戏仿行为是否侵犯被戏仿商标专用权，并没有统一标准答案。有学者认为，商标戏仿有可能对被戏仿商标构成侵权，也有可能不侵权；当戏仿商标符合法律规定侵权要件时，则构成侵权；不符合侵权要件时，则不侵权，属于合理使用。[5]也有学者认为，商标滑稽模仿就是对商标权的限制。[6]依据商标侵权基础理论，被告戏仿行为构成对被戏仿商标侵权的具体表现为：(1)对被戏仿商标(驰名商标)的淡化。这种情况下，被戏仿商标为驰名商标，并且戏仿商标构成对被戏仿商标商誉的丑化，对被戏仿商标显著性的弱化，或者对被戏仿商标知名度的退化。例如，电影《大腕》中以“可笑可乐”戏仿“可口可乐”，就有可能导致“可口可乐”商标显著性的弱化。如果消费者长期看到的或者遍地看到的是“可笑可乐”商标或者使用“可笑可乐”商标的商品(即使与“可口可乐”商标使用的商品或者服务没有任何相关性)，消费者有可能误认为“可口可乐”商标更名为“可笑可乐”了，对“可口可乐”驰名商标的显著性造成弱化。由此得知，戏仿商标构成对驰名商标的弱化，就可能构成侵权。(2)戏仿商标与被戏仿商标相混淆。正常情况下，戏仿商标不应当与被戏仿商标相同或者相近似，使用戏仿商标的商品或者服务不应当与使用被戏仿商标的商品或者服务造成混淆，就是对被戏仿商标的限制。但是，如果戏仿商标与被戏仿商标相同或者相近似，使用戏仿商标的商品或者服务与使用被戏仿商标的商品或者服务造成混淆，就可能构成侵权。在“今日头条”起诉“今日油条”商标侵权纠纷案件中，笔者认为，“今日油条”商标可以看作是对“今日头条”商标的戏仿，从文字选择、颜色搭配、菜单设计、宣传口号、食品图片等视角看，“今日油条”的确采用了风趣幽默、夸张攀附等手法，造就了一幅与“今日头条”商标“格力”商标“西贝莜面村”商标相似的样式格调。这种设计操作基本符合商标滑稽模仿之要件，构成商标滑稽模仿。

如上所述，“今日油条”商标与“今日头条”商标并不相同也不相近似，使用“今日油条”商标的商品或者服务也不会与使用“今日头条”商标的商品或者服务产生混淆。因此，根据普通商标侵权理论，“今日油条”商标作为戏仿商标不构成对被戏仿的“今日头条”商标的侵害。即使将“今日头条”商标视为驰名商标，根据上文所论述的戏仿商标对驰名商标的淡化理论，因为“今日油条”商标与“今日头条”商标本身并不相同也不相近似，所以，“今日油条”商标在“油条”等小吃食品上的使用，既没有弱化“今日头条”商标的显著性(“今日头条”商标本身缺乏固有显著性)，也没有丑化“今日头条”商标的商誉，更没有造成“今日头条”商标知名度的退化。因此，从戏仿商标对被戏仿商标淡化角度看，也不构成侵权。

五、本案被告使用“今日油条”商标是否构成不正当竞争的研判

如上分析可知，从商标法视角看，被告公司在小微餐饮店制作售卖的“油条、 豆浆”等商品或者服务上使用“今日油条”商标，具有合法性，并不构成对原告“今日头条”注册商标专用权的侵犯。从商标戏仿角度看，“今日油条”商标可能构成对“今日头条”商标的戏仿。经过仔细分析，从戏仿角度看，被告使用戏仿的“今日油条”商标也不构成对原告商标的侵权。综上，前述几个部分从不同视角分析，笔者可以初步认定，被告使用“今日油条”商标的行为不构成对原告“今日头条”商标的侵权。但是，本案中，原告除了指控三被告商标侵权之外，还指控被告未经许可在商业活动中擅自使用与其注册商标“今日头条”相近似的商标，构成不正当竞争。本案中，被告未经许可在商业活动中擅自使用与“今日头条”商标好像近似的“今日油条”商标，是否构成不正当竞争需要进行法理研判。

当今时代，随着物联网、人工智能、大数据、云计算以及算法技术的快速发展，市场经营者之间的竞争早已从线性竞争、平面竞争发展到立体竞争(线上线下、场内场外、业内业外的竞争)，从相关市场、相关行业的竞争演绎至跨界竞争。有学者认为，现在的跨界竞争使得原本美滋滋躺赢的业务，莫名其妙地被跨界免费经营者整死了。令人悲哀的是，被整死的经营者还不知道是怎么被整死的。[7]例如，典型的案例如瑞星杀毒收费，360杀毒进来全部免费，让整个杀毒市场翻天覆地。微信免费这种商业模式让收费通信运营商们血本无归。当今时代，市场经营者之间的竞争关系，已悄然从传统的狭义竞争关系扩展至广义竞争关系，从同业竞争延伸至跨界竞争，且防不胜防。

根据我国《反不正当竞争法》规定以及相关司法实践，市场经营者在经营活动中所谓之行为构成广义竞争关系的界定主要有以下几种： 一是市场经营者在市场经营活动中采用不正当手段获取竞争优势，被认定为与其他经营者之间发生竞争关系。具体实践中，有些经营者在其经营活动中总是想方设法地与他人的知名商标、知名品牌、装潢包装、名称字号等相攀附，好让自己的经营活动尽快地获得消费者知晓与认同，缩短其艰辛的创业历程。最高法院在一份裁判摘要中揭示：确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。[8]P12二是市场经营者在市场经营活动中采用不正当手段损坏他人的竞争优势，被认定为与其他经营者之间发生竞争关系。许多经营者实施的经营行为并没有使自己获取竞争优势，但却明显地损坏了其他经营者的竞争优势。如果因此遭受损失的经营者主张被告的不正当竞争，法院可能会给予支持。如山东登海种业股份有限公司诉河北宣化农药有限责任公司不正当竞争案中法院的判决。三是市场经营者在市场经营活动以违背诚实信用原则的行为损害他人利益的，被认定为与其他经营者之间发生竞争关系。如汕头市浚泓有限公司诉泰康公司、强生中国公司不正当竞争案中，法院在解释竞争关系时认为：凡经营者违背了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱社会经济秩序，损害竞争对手之外的经营者的商业信誉，其行为同样也会构成不正当竞争行为。经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件。四是市场经营者所为市场经营活动以损害反不正当竞争法所保护的利益的，被认定为与其他经营者发生竞争关系。如兰州金蝶诉金蝶中国公司不正当竞争案中，法院认为：《反不正当竞争法》是规范经营者行为的法律，同时保护其他经营者和消费者的合法权益，不以经营者之间是否存在竞争关系为前提。本案原告兰州金蝶作为经营者，同时又是金蝶软件产品的消费者，其合法权益同样受本法保护。

由上述分析我们可以看出，现如今的市场经营者之间的竞争关系已经打破了同业竞争者才可能构成不正当竞争行为的前提之理论基础，不再将市场竞争关系局限于同业竞争者之间。例如，原国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用的定性处理问题的答复》(1998年11月)中指出：仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。因此，在竞争法领域，人们普遍将竞争关系定位于广义竞争关系，不再局限于狭义竞争关系。但是，一般情况下，反不正当竞争法所调整的市场竞争关系仍然以狭义竞争关系为主体，以广义竞争关系为补充。尽管现在的跨界竞争不再只是个案，但也并不是广泛地普遍存在，假如反不正当竞争法所调整的市场竞争关系无限度地延及至非同业经营者之间的经营活动，而不具体考察彼此之间的利害冲突，有可能造成反不正当竞争法的过度滥用。[9]

通过以上就不正当竞争之竞争关系分析，笔者认为，尽管当今时代的市场经营者之间的竞争关系早已突破传统意义上的竞争关系，但是，关于是否构成不正当竞争的基本理论仍然是正确的。在就具体纠纷案例进行分析时，仍然需要满足相应的构成要件，才可能构成不正当竞争。“今日头条”诉“今日油条”不正当竞争案例中，原告公司的经营范围专注于网络媒体信息的传播，并且原告所传播的媒体信息并不是自己原创的，而是利用网络抓取技术将他人原创的最新信息呈现在网络上供网络搜索者浏览。本案中的被告是小微企业，主要经营制作销售早餐油条等小吃食品及其服务，与原告不存在传统意义上的竞争关系。只不过，依据上述广义竞争关系中第一项，经营者采用攀附搭靠他人知名商标等获得竞争优势以缩短其辛苦经营历程，被告与原告似乎存在竞争关系，但并非仅仅与原告存在竞争关系，还可能与格力商标、西贝莜面村商标等存在竞争关系。然而，即使根据最高法院针对具体案例作出的有关解释，也只能说明，单纯地从被告通过滑稽模仿方式戏仿原告以及格力商标、西贝莜面村商标等使自己获得了某种程度的好处，并不能必然地得出被告的行为构成不正当竞争。根据我国现行《反不正当竞争法》，被告的行为并没有划归入第二章“不正当竞争行为”中的任何一项。如果强行认定被告的行为构成不正当竞争，只能依据我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定来认定。事实上，第2条第2款规定经营者的经营活动构成不正当竞争需同时满足四个要件。要件1：经营者从事的行为只能发生在生产经营活动中。本案中被告的行为符合该要件。要件2：经营者从事经营活动违反本法规定。本案中的被告戏仿“今日头条”商标的行为违反了本法第2条第1款规定的“诚信原则”，符合该要件。要件3：经营者从事的违法行为扰乱市场竞争秩序。本案中被告戏仿“今日头条”商标的行为并没有扰乱市场经营秩序，不符合该要件。要件4：经营者的行为损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中被告使用戏仿“今日头条”商标的行为并没有损害原告的合法权益，更没有损害消费者的合法权益。因此，被告使用“今日油条”商标从事早餐制作销售并提供相应服务的行为，不符合构成不正当竞争的四要件。最后的结论是：被告的行为不构成不正当竞争。

综上，“今日头条”诉“今日油条”商标侵权与不正当竞争纠纷案件，自2020年10月提起诉讼以来，引起了人们的广泛关注。尤其是2021年4月20日第一次开庭审理后，更是成为焦点话题，在媒体上引发热议。其中最令人关注的焦点只有一个：被告公司使用其注册商标“今日油条”是否构成对原告“今日头条”商标的侵害，是否构成不正当竞争。本文从四个维度对本案进行辩证研判，总体上认为今日油条公司的行为初看起来似有不妥，但实际上并没有构成对今日头条商标的侵害，也不构成不正当竞争，只不过就是一种滑稽模仿行为。当然，一定要找出今日油条公司的缺点或者不妥之处，主要就是作为市场经营者采用滑稽模仿方式使用他人商标，应当注意分寸，如果做的过分超过必要限度，就可能构成侵权，或者构成不正当竞争。被告最好的做法是：企业名称中的字号、商标等可以用“今日油条”，但是，装潢包装、门脸设计以及菜单等就自己设计出一套与之相适应匹配的方案，减少过分傍名牌搭便车蹭流量的嫌疑，毕竟市场经营者进行公平、诚实的经营活动才是正道。

注释：

① 参见曾玥，吴佳玲：《今日头条诉今日油条，开庭》，https://www.sohu.com/a/462056420_161795,2021年5月6日访问。

② 同上。

③ 参见我国《商标法》(2019年版)第57条规定。

④ 参见我国《商标法》(2019年版)第57条第1、2项规定。

⑤ 我国《商标法》(2019年版)第13条第3款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。由此规定可知，被告商标即使是在不相同或者不相类似商品或者服务上，复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标，该驰名商标注册人就依法享有禁止被告在其他种类的商品或服务申请注册或使用。

⑥ 参见《尼康电动车败诉日本尼康相机》，https://www.qqddc.com/html/news/201110/news_21917.html,2021年5月6日访问。

⑦ 参见孙行者救援在线：《为什么本田车标和北京现代的车标都是H》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1631685402746429344&wfr=spider&for=pc,2021年11月5日访问。

⑧ 参见我国《商标法》(2019年版)第47条规定。

⑨ 2002年，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(1)以相关公众的一般注意力为标准；(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(3)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

⑩ 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”