吴光升

（浙江工业大学之江学院，浙江绍兴 312030）

近年来，未满14 周岁未成年人实施的恶性暴力事件不时见诸国内各类媒体，如2019 年1月发生的江苏省建湖县13 岁邵某杀母案与湖南省涟源市13 岁严某持刀捅伤同班同学致其抢救无效死亡案。多年前已出现的要求降低刑事责任年龄的呼声再次响起。为了回应这种呼声，2020 年12 月26 日全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》有限制地调整了刑事责任年龄的起点，规定已满12 周岁不满14 周岁的人（以下简称：低龄未成年人）犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，经最高人民检察院核准追诉，应当负刑事责任。从该规定来看，我国立法机关对有限制地降低刑事责任年龄是相当谨慎的，不仅从刑事实体法的角度严格限制，就应当负刑事责任的犯罪行为、犯罪结果与犯罪情节设置了严格条件，而且还从刑事程序法的角度严格限制，要求经过最高人民检察院核准追诉才可追究这些低龄未成年人的刑事责任。如何准确、恰当地理解与适用该条规定，无疑对保障低龄未成年人的合法权益具有重大意义。由于《刑法修正案（十一）》刚通过不久，目前还没有相关司法解释就此规定的适用做出明确规定，如何正确地解读该规定的相关要求，争议是不可避免的。就现有的文献来看，从刑事实体法角度讨论的相对比较多，从刑事程序法角度讨论的则几乎没有，因而从程序法角度解读该条的核准追诉程序具有重要意义。

对于最高人民检察院核准追诉刑事责任的程序问题，虽然我国《刑事诉讼法》没有规定，公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》也没有相应规定，但最高人民检察院在2012 年曾就核准追诉问题发布了《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》，最高人民检察院于2019 年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称：《规则》）也对此做了一些类似规定。只不过这些规定是针对我国《刑法》第87 条第4 项规定的已过20 年最长诉讼时效后仍然需要追究刑事责任的情形的，这些规定能否适用于低龄成年人刑事责任的核准追诉不无疑问，并且这些规定有待进一步明确与完善的地方也较多。从目前为数不多的有关刑事责任核准追诉程序的论述来看，这方面的研究还主要是一些围绕上述规定的实务性研究，学理性研究相对较少。比如，目前从理论上对核准追诉的程序定位就缺乏研究，对相关当事人的程序参与权与救济权也缺乏讨论。另外，上述规定的适用对象不同于当前要讨论的问题，低龄未成年人刑事责任的核准追诉问题要比超过最长诉讼时效的核准追诉问题更复杂，这些研究成果能否对当前问题的解决具有参考价值也存在疑问。可以说，关于低龄未成年人刑事责任的核准追诉程序问题，在目前尚需做一个全面的理论梳理与研究。

一般来说，低龄未成年人刑事责任的核准追诉主要涉及以下程序问题：一是程序启动主体问题，即应当由谁启动这种核准追诉程序；二是程序启动时间问题，即应当在哪个诉讼阶段启动这种核准追诉程序；三是核准追诉的证据条件问题，即应当拿什么样的证据证明何种事实达到何种程度才可做出是否核准追诉的决定；四是当事人的参与权与救济权问题，即犯罪嫌疑人、被害人能否参与核准追诉程序，在核准追诉程序中享有哪些程序权利。不过，在解决这些问题之前，先得解决一个比较宏观也是最核心的程序定位问题：如何从程序上定位最高人民检察院的核准追诉行为，即这种核准追诉行为应当是立案程序行为，还是侦查程序行为或审查起诉程序行为。从某种程度上看，上述四个具体程序问题实际是该程序定位问题在四个不同方面的具体展开。这是因为我国刑事诉讼从时间上看，一般分为立案、侦查、审查起诉、审判与执行等几个阶段，刑事诉讼法对每个阶段诉讼行为的要求实际上并不一样。核准追诉行为的程序定位不准确，就会直接影响核准追诉具体程序的合理性。相反，核准追诉程序定位一旦得到合理界定，也就基本确定了这四个具体程序问题的解决思路与框架。同时，在这四个具体程序问题中，实际上只需重点解决两个问题，即核准追诉的证据条件问题、当事人的核准追诉参与权与救济权问题。因为从宏观上解决了核准追诉的程序定位问题，当然也就解决了核准追诉程序的启动主体与启动时间问题：如果核准追诉行为被定位为侦查程序行为，那就应当由侦查机关在侦查阶段启动核准追诉程序；如果核准追诉行为被定位为审查起诉行为，那就应当由检察机关在审查起诉阶段启动核准追诉程序。核准追诉的证据条件问题、当事人参与权与救济权问题，虽然其解决也在很大程度上受制于核准追诉行为的程序定位，但因是否核准追诉实际上并不只是一个程序问题，还是一个直接关系到相关当事人的实体权益能否实现的问题，而证据条件与当事人参与规定的合理设置对核准追诉决定权的恰当行使具有相当重要的影响，因而需要特别加以关注与讨论。基于此种考虑，以下笔者先就核准追诉低龄未成年人刑事责任的程序定位问题进行研究，然后再结合这种程序定位对核准追诉的证据条件与当事人核准追诉的参与权、救济权问题进行研究，以供各界参考和讨论。

一、低龄未成年人刑事责任核准追诉行为的程序定位

刑事诉讼行为的程序定位，实际就是指某个诉讼行为的程序性质。这种程序定位，一方面对相关诉讼行为的具体设置具有直接的规范或限制作用，即相关诉讼行为的行使条件、行使程序等设置往往要受这种程序定位的约束；另一方面对相关诉讼行为理解歧义的消除具有指导作用，即对相关诉讼行为要求的理解，不能偏离该诉讼行为的程序定位。一般来说，这种程序定位可参考其在我国《刑事诉讼法》的位置加以确定，如该诉讼行为被规定在侦查程序中，它就属于一种侦查程序行为；如该诉讼行为被规定在审查起诉程序中，它就属于一种审查起诉行为。目前我国《刑事诉讼法》未针对低龄未成年人刑事责任的核准追诉行为做出规定，甚至也未针对与其类似的超过最长诉讼时效案件的核准追诉行为做出明确规定，导致目前即使就核准追诉行为的程序定位发生争议，也不能直接参考我国《刑事诉讼法》的规定确定其程序定位，而只能根据其立法目的确定其程序定位。

（一）学界有关核准追诉程序定位的争议

从字面来看，所谓追诉，就是追查起诉犯罪行为，追究犯罪行为人的刑事责任。根据我国刑事诉讼法，在公诉案件中，被追诉人的刑事责任需要经过立案、侦查、审查起诉与审判等环节才能加以确定，因而追诉行为实际涵盖了立案、侦查、审查起诉与审判等相对独立的刑事责任追究行为。由此带来一个问题：最高人民检察院根据我国《刑法》第17 条第3 款与第87 条第4 项所进行的核准追诉行为是立案阶段的行为，还是侦查阶段的行为，抑或是审查起诉阶段的行为？目前之所以就超过20年诉讼时效的核准追诉规定存在各种不同的理解，其根源就在于对核准追诉行为的程序定位有不同的理解。

从目前有关我国《刑法》第87 条第4 项的核准追诉的讨论来看，对上述问题有三种不同观点。

一是立案行为说。这种观点认为，最高人民检察院的核准追诉行为是一种核准立案行为，理由是“追诉”是指追究刑事责任，追诉过程包括立案、侦查、审查起诉、审判等全过程，既然追诉始于立案，“核准追诉”就是指核准立案。〔1〕参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011 年第12 期；李振林：《降低刑事责任年龄规定的理解与适用》，载《青少年犯罪问题》2020 年第6 期。这种观点从字面来看没有问题，只要将追诉理解为立案、侦查、审查起诉与审判的全过程，那么核准追诉的基本逻辑就是未经核准就不能立案开展追诉活动，这里的核准追诉就应当是核准立案。并且，将核准追诉理解为立案程序行为，未经核准就不能立案，也就不能采取刑事诉讼法规定的各种强制措施与侦查措施，这对全面保障被追诉人的合法权益也更为有利。然而，这种观点在实践中难以操作，也不利于实现立法目的。因为不管是超过20 年追诉时效案件的核准追诉，还是低龄未成年人刑事责任的核准追诉，均需要符合一定的事实条件与证据条件，未经立案后的侦查调查，这些事实条件与证据条件均难以达到，那么这两种核准追诉规定的立法目的也就难以实现。从目前来看，支持这种观点的人比较少。

二是审查起诉行为说。这种观点认为，“追诉”的核心是起诉，因而“核准追诉”就是指核准起诉，〔2〕参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011 年第12 期。即只有经过最高人民检察院核准后，才能导入后续的起诉和审判程序。〔3〕参见王牧、张萍：《核准追诉制度实务问题研究》，载《法学杂志》2018 年第3 期。具体到超过20 年追诉时效案件的核准追诉，有观点进一步认为，追诉时效的停止时点为提起公诉，只有行为人所犯之罪经过的时间到提起公诉时已过追诉期限，才必须报请最高人民检察院核准。〔4〕参见史卫忠等：《核准追诉中的若干实务问题考察》，载《人民检察》2016 年第10 期。目前这种观点的支持者较多，似乎已成为主流观点。从可操作性与实现立法目的的角度来看，这种观点具有一定的合理性，但从被追诉人的权益保障角度来看，如无其他合理配套措施，这种观点仍然存在问题。因为将核准追诉理解为是否提起公诉的批准行为，也就意味着案件的立案与侦查无需取得最高人民检察院的批准，即使后来最高人民检察院不予核准追诉，也只是不核准起诉，此前的立案与侦查行为依然是合法行为。同时根据我国《国家赔偿法》第19 条，依照我国《刑法》第17 条、第18 条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。由此带来的后果是，即使在最高人民检察院不予核准追诉后，因被追诉人不能针对此前侦查阶段所采取的强制措施提出国家赔偿，被追诉人即使最后未被追究刑事责任，也仍然可能遭受不当侦查所带来的不利后果，侦查措施因此在实践中有可能变成一种变相的且无法救济的制裁措施，不利于切实保障被追诉人的合法权益。

三是起诉前诉讼行为说。这种观点认为，与最高人民法院核准法定刑以下判刑一样，这里的核准是对已作出的决定的事后确认，即核准追诉的核准对象是侦查机关业已启动的追诉程序，这个核准追诉的对象不是诉讼中的一个“点”，而是一个“区间”，这个“区间”原则上从立案至侦查终结前，特殊情况下可延至起诉前。〔5〕参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011 年第12 期。换句话说，这种观点认为作为核准对象的追诉行为是起诉前的立案、侦查与部分审查起诉行为。与此类似的观点则认为，核准追诉是指核准立案与侦查，因而报请核准追诉的时间应在侦查终结前，且在符合报请核准追诉的前提下，报请核准越早，对被追诉人权益的损害和对诉讼资源的消耗就越少。〔6〕参见王牧、张萍：《核准追诉制度实务问题研究》，载《法学杂志》2018 年第3 期。这种观点一方面考虑了立法规定的可操作性，另一方面考虑了被追诉人的权益保障问题，与前面两种观点相比似乎更为合理。然而，这种观点把核准追诉视为认可已启动的追诉程序，并将核准追诉行为视为从立案后到起诉前的行为，这是不恰当的，可能会导致一些负面后果。首先，就低龄未成年人刑事责任的核准追诉来说，最高人民检察院核准追诉不是认可已启动追诉程序的合法性，而是根据已启动追诉程序的结果决定是否进行下一步的追诉程序。最高人民检察院不予核准追诉，并不等于否定已启动追诉程序的合法性，被追诉人也不能以此为据申请国家赔偿。其次，将核准追诉行为视为从立案后到起诉前的行为，相当于认为在立案后至起诉前的整个诉前程序均可报请核准追诉，为此就会产生一个到底由谁报请核准追诉的问题：是由公安机关在侦查终结前报请核准呢，还是在公安机关侦查终结移送检察机关审查起诉后由检察机关报请核准。报请主体不明确，就会带来司法不统一的问题。

（二）核准追诉行为在《规则》中的程序定位

虽然追诉应当包括立案、侦查、审查起诉与审判等行为，但从核准追诉权需要最高人民检察院来行使的语境来看，核准追诉中的“追诉”明显不应当包括审判阶段的支持公诉行为，因为案件一旦进入审判阶段，是否应当判决被追诉人承担刑事责任的决定权就会转移至法院，而不再由最高人民检察院行使。至于核准追诉行为是立案程序行为，还是审查起诉程序行为或侦查程序行为，《规则》缺乏明确规定，似乎有意回避了该问题，但从《规则》的相关规定来看，虽然其将核准追诉放在第十章“审查逮捕与审查起诉”中加以规定，但仔细分析核准追诉相关规定的前后位置与内容，核准追诉更有可能是指核准移送审查起诉，而不是核准立案或提起公诉。换言之，《规则》中的核准追诉行为更有可能是发生在侦查程序中的诉讼行为，是侦查机关将案件移送审查起诉前的诉讼行为。

一方面，《规则》中的“核准追诉”不是指在立案之前批准立案，其中的“追诉”不是指立案，理由有三点。一是《规则》第321 条第2 款规定，公安机关在报请核准追诉之前可依法对犯罪嫌疑人采取强制措施，可以在报请核准追诉的同时提请逮捕犯罪嫌疑人，而检察机关经审查认为必须追诉且符合法定逮捕条件的，可以依法批准逮捕。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关未经立案程序，除了可在紧急情况下实施拘留，不得对被追诉人采取强制措施。《规则》既然规定公安机关在报请核准追诉之前可采取强制措施，可提请批准逮捕，就明确说明核准追诉是立案后的行为，而不可能是立案前的行为。二是《规则》第327 条第2 款规定，最高人民检察院决定不予核准追诉，公安机关未及时撤销案件的，同级检察机关应当提出纠正意见。根据我国刑事诉讼法，公安机关只可针对已立案的案件撤销案件。该规定要求对于最高人民检察院不予核准追诉的案件，公安机关应当撤销案件，这说明公安机关报请核准追诉行为是立案后的行为，而不是立案前的行为。三是从《规则》第322 条规定的报请核准追诉的条件来看，公安机关只有通过立案侦查后，其案件才可能达到“有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”，“涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在”等条件。未经立案侦查，这些追诉条件很难得到满足。

另一方面，《规则》中的“核准追诉”不应当是核准提起公诉。《规则》第321 条第3 款规定：“未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉。”从该规定来看，似乎也存在检察机关提起公诉前报请核准追诉的可能性，但《规则》有关报请核准追诉主体的规定均指向公安机关，如《规则》第321 条第1 款规定：“须报请最高人民检察院核准追诉的案件，公安机关在核准之前可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。”《规则》第323 条规定：“公安机关报请核准追诉的案件，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。”并且，从《规则》第322 条有关报请核准追诉的事实与证据条件来看，也不可能是提起公诉前报请核准追诉。如果是提起公诉前报请核准追诉，检察机关应当根据提起公诉的条件准备案件材料，即要求达到案件事实清楚、证据确实充分的条件，但《规则》第322 条规定的报请核准追诉条件却只是“有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”，这显然不符合提起公诉的条件。此外，如果“核准追诉”是指核准提起公诉，那么在最高人民检察院不予核准追诉后，报请核准追诉案件的最后处理结果应当是根据刑事诉讼法规定做出不起诉决定，而不是撤销案件。然而，《规则》第327 条第2 款来看，不予核准追诉案件的最后处理结果是撤销案件，而不是不起诉，这也间接说明核准追诉不是核准提起公诉。

虽然从《规则》来看，核准追诉属于侦查程序的行为，但在侦查程序中实际存在两个相对独立且均与检察机关密切相关的环节，即提请批准逮捕与侦查终结并移送审查起诉，核准追诉是属于提请批准逮捕前的行为，还是提请批准逮捕后移送审查起诉之前的行为，《规则》对此不是很明确。因为从《规则》第321 条第1 款与第2 款来看，如果需要逮捕犯罪嫌疑人的，公安机关应当在提请批准逮捕的同时报请核准追诉；如果只需要采取逮捕以外的强制措施，公安机关可在采取强制措施后报请核准追诉。然而，《规则》第321 条第3 款“未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉”这一要求来看，似乎报请核准追诉的时间也可是提请批准逮捕后至移送审查起诉前。

（三）核准追诉行为的合理程序定位

如何合理确定核准追诉行为的程序定位，关键是如何在保障被追诉人合法权益与有效追诉犯罪行为之间进行合理平衡。一方面，刑事诉讼程序的开展不可避免地会对被追诉人的合法权益造成不利影响，如强制措施的采取可能会限制被追诉人的人身自由，因而不同的核准追诉程序定位会直接影响到被追诉人遭受追诉程序不利后果的程度。就低龄未成年人刑事责任的核准追诉来说，将核准追诉定位为立案程序行为，这意味着在刑事诉讼立案阶段就可将不符合我国《刑法》第17 条第3 款追诉条件的被追诉人排除出刑事诉讼程序，被追诉人所遭受的程序不利后果就更少。相反，如果将核准追诉定位为审查起诉程序行为，就意味着被追诉人即使不符合我国《刑法》第17 条第3 款的追诉条件，也要接受侦查过程中所采取的各种强制措施所带来的不利后果，且根据我国《国家赔偿法》第19 条，不能申请刑事赔偿，这实际上相当于被追诉人即使最后不符合追诉条件也要承受不必要的程序损害结果。另一方面，不同的核准追诉程序定位会直接影响犯罪追诉效果。如果将核准追诉定位为立案程序行为，由于根据我国刑事诉讼法在立案前不能采取拘留措施以外的强制措施与强制性侦查措施，报请核准追诉案件在事实与证据方面也就难以达到法律规定的核准追诉条件，从而有可能放纵犯罪。相反，如果将核准追诉定位为审查起诉程序行为，不仅公安机关可以采取各种强制措施与强制性侦查措施，以保障证据收集的有效性，而且检察机关也可以补充侦查，因而报请核准追诉案件符合我国《刑法》规定的追诉条件的概率就会明显提高，最高人民检察院最后核准追诉的可能性也会相应提高，从而有利于提高犯罪追诉效率。可以说，核准追诉的不同程序定位对被追诉人的合法权益保障与犯罪追诉的有效性产生了两个完全相反的效果，核准追诉的合理程序定位就是要在这两端之间选择一个合理的平衡点。

由于能否提高最高人民检察院核准追诉的可能性，关键是能否提高报请核准追诉案件符合我国《刑法》规定的核准追诉条件的可能性，核准追诉的合理程序定位实际就是要求既能保证侦查机关在报请核准追诉前有足够的时间与有效的调查手段查清相关事实，获取足够证据，以证明案件符合刑法规定的追诉条件，又要尽量不给被追诉人造成不必要的程序损害。我国《刑法》第17 条第3 款规定的核准追诉条件与第87 条规定的核准追诉条件明显不同，前者在事实方面与证据方面提出了更高的条件，在核准追诉前需要查明的事实比较多，不仅要求查明行为主体属于已满12 周岁不满14 周岁的未成年人，而且还要求查明在客观方面属于故意杀人罪或故意伤害罪，并具有致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、情节恶劣的情形，而后者只要求查明可能判处的法定最高刑为无期徒刑或死刑，且经过20 年后还有追诉的必要性。将这两种核准追诉作完全相同的程序定位，实际上相当于认为这两种核准追诉具有相同的事实与证据要求，这是不恰当的，低龄未成年人刑事责任的核准追诉在程序上应当更靠后一些。

综合而言，笔者认为在低龄未成年人刑事责任核准追诉案件中，应当将核准追诉定位为侦查程序行为，但考虑到侦查程序的时间跨度比较大，可根据案件具体情况在侦查程序内确定其核准追诉程序的启动时间：在需要逮捕被追诉人的案件中，应当要求侦查机关同时报请核准追诉与提请批准逮捕；在无需逮捕被追诉人的案件中，应当要求侦查机关在查明的事实与收集的证据符合核准追诉的实体法条件时，就立即报请核准追诉。

首先，核准追诉既不应当是审查起诉程序行为，也不应当是侦查终结移送审查起诉行为。核准追诉要解决的问题是能否追究被追诉人的刑事责任，而不是如何追究被追诉人的刑事责任。就低龄未成年人刑事责任的核准追诉而言，要解决的问题是已满12 周岁未满14 周岁的行为人在主客观方面是否符合我国《刑法》第17 条第3 款规定的追究刑事责任的最低“门槛”，而不是解决具体如何追究行为人的刑事责任。具体如何追究行为人的刑事责任，除了要有确实充分证据证明行为人符合追诉条件外，还得查清楚有无其他影响量刑的法定情节与酌定情节。换言之，在最高人民检察院核准追诉后，侦查机关还需要进一步查清有无其他影响定罪量刑的情节。不管是侦查终结移送审查起诉程序，还是审查起诉程序，要解决的问题都是审查影响定罪量刑的所有案件事实是否清楚，证据是否确实充分，在事实要求与证据要求方面都远高于核准追诉。将核准追诉作为侦查终结程序或审查起诉程序的行为，均会不当提高核准追诉的事实与证据条件，不利于有效追诉犯罪。

其次，将核准追诉定位为侦查程序行为，既可合理平衡犯罪追诉与人权保障，又符合目前我国的司法实践，具有可操作性。就需要逮捕被追诉人的案件而言，我国刑事诉讼法规定的一般逮捕条件是有证据证明有犯罪事实，且是犯罪嫌疑人实施的，并可能判处有期徒刑以上刑罚。这一逮捕条件实际也就是要求有证据证明被追诉人实施了犯罪行为，并需要承担刑事责任，这与我国《刑法》第17 条第3 款所要求的事实与证据条件在本质上是一致的，均只要求符合应追究刑事责任的条件，而不要求符合如何追究刑事责任的条件。将核准追诉作为提请批准逮捕时一起提出的事项，一方面，其不仅没有增加侦查机关的工作量，具有可操作性，而且有利于及时报请核准追诉后进入下一步的侦查工作，提高追诉效率，另一方面，这既可避免出现错误追诉的问题，也可在发现不应当追诉时及时将被追诉人排除出刑事诉讼程序，从而保障被追诉人的合法权益。就无需逮捕被追诉人的案件而言，要求侦查机关在侦查过程中发现案件符合核准追诉条件就及时报请核准追诉，一方面可给予侦查机关充分的调查取证时间，另一方面也可及时将不符合追诉条件的案件排除出刑事诉讼程序，以保障被追诉人的合法权益。同时，由于这类案件不涉及逮捕被追诉人，即使报请核准追诉的时间可能延后一些，也不会对被追诉人的合法权益造成不必要的损害。

二、低龄未成年人刑事责任核准追诉的证据条件

我国《刑法》第17 条第3 款对低龄未成年人刑事责任的核准追诉只规定了事实条件，而对报请核准追诉的证据条件没有明确规定。根据一般的证据理论，核准追诉的证据条件应当从三个方面来讨论。一是核准追诉案件应当有哪些方面的证据。这涉及核准追诉的证明对象问题。二是核准追诉案件用于证明事实条件的证据是否适用证据排除规则。这涉及核准追诉案件的证据资格问题。三是核准追诉案件用于证明事实条件的证据应当达到何种程度。这涉及核准追诉案件的证明标准问题。我国《刑事诉讼法》第56 条规定，在侦查、审查起诉时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定的依据。《规则》第66 条规定，对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，不得作为移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据。从这些规定来看，证据资格问题不应当是一个有争议的问题，没有理由在核准追诉案件中不适用刑事诉讼法规定的非法证据排除规则。因而在此需要讨论的是第一个问题与第三个问题。尤其是第三个问题，由于目前对核准追诉的程序定位缺乏统一认识，学界存在较大争议，需根据前述程序定位对其进行认真分析。

（一）核准追诉案件的证明对象

对于我国《刑法》第87 条规定的核准追诉，理论上曾有核准对象是“人”还是“事”，抑或是“人”与“事”的统一的争议。〔7〕参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011 年第12 期。这实际上就是一个有关核准追诉案件证明对象的问题。核准追诉案件的证明对象不只是取决于我国《刑法》规定的实体法事实，实际上还取决于前述核准追诉的程序定位。如果将核准追诉定位为立案程序行为，根据我国刑事诉讼法上的立案标准，核准追诉案件的证明对象既可以只是“人”，也可以只是“事”；如果将核准追诉定位为审查起诉行为，根据我国刑事诉讼法规定的起诉标准，核准追诉案件的证明对象只能是“人”与“事”统一。

从我国《刑法》第17 条第3 款规定来看，低龄未成年人刑事责任核准追诉的证明对象应当既有“人”的要求，也有“事”的要求，还有“人”与“事”之间的联系要求，即“人”与“事”的统一。并且，如前所述，这种核准追诉的合理程序定位应当是侦查程序行为，是已经确定了被追诉人后的侦查程序行为，因而也要求证明对象是“人”与“事”统一。就“人”的方面，侦查机关报请核准追诉时，必须已经确定了被追诉人，且有证据证明被追诉人是年满12 周岁未满14 周岁的未成年人。如果未确定被追诉人，或确定被追诉人已经年满14 周岁，就应当继续侦查或直接侦查终结移送起诉，无需报请核准；如果确定被追诉人是未满12 周岁的未成年人，应当直接撤销案件。就“事”的方面，一是对于行为方式，必须有证据证明被追诉人实施的是故意杀人、故意伤害行为；二是对于行为结果，必须有证据证明被追诉人的行为有导致他人死亡的结果，或者属于以特别残忍手段致人重伤且导致严重残疾的结果；三是对于行为情节，必须有证据证明属于情节恶劣的情形。就“人”与“事”的联系方面，则必须有证据证明故意杀人行为或故意伤害行为系低龄未成年人所实施的行为。

我国《刑法》第17 条第3 款与同条第1 款、第2 款一样，均属于刑事责任能力条款，其本质是通过被追诉人已满12 周岁，在客观上实施了故意杀人行为或故意伤害行为，且具有导致他人死亡或以特别残忍手段致人重伤导致严重残疾、情节恶劣的事实，推定被追诉人在主观上具有辨别是非与控制自己行为的部分刑事责任能力。该条款既然属于一种刑事责任能力的推定条款，那就可以根据我国《刑法》第18 条与第19 条以被追诉人患有精神病或因生理缺陷导致认知能力有严重缺陷而无刑事责任能力的事实来推翻这种推定。由此带来的问题是，如果被追诉人及其法定代理人提出这方面的辩护意见，侦查机关在报请核准追诉时，是否需要有证明被追诉人不存在这方面辩护事由的鉴定意见呢？从确保追诉的准确性，避免出现最高人民检察院核准追诉后又有确实证据证明被追诉人不具有刑事责任能力的问题，以及保障未成年人合法权益的角度来看，如果被追诉人及其法定代理人提出患有精神病或者存在其他可导致丧失辨别是非或控制行为能力的辩护事由，侦查机关报请核准追诉时，应当附有不存在这方面事由的鉴定意见。

（二）核准追诉案件的证明标准

2007 年12 月10 日，全国人大常委会法工委刑法室在《对通缉是否属于强制措施以及核准追诉案件的证据标准如何掌握两个问题的意见》中明确指出：“关于适用刑法规定的‘核准追诉’，对案件的证据标准如何掌握问题……最高人民检察院在决定是否核准追诉时，可以考虑案件现有的证据情况，但不应对案件证据是否充分提出过高的要求。”根据这个意见，在核准追诉案件中，在证据的确实性方面不能降低要求，但在证据的充分性方面不能提出过高要求，即在证明标准方面还是可以适当降低要求的，不能要求所有犯罪事实与情节都有充分证据加以证明。然而，问题是，从刑事立案开始，到检察机关审查批准逮捕、提起公诉，再到法院做出有罪判决，刑事案件所适用的证明标准实际并不一致而具有层次性，这个意见所说的“过高”要求是相对于哪个阶段的证明标准来说的呢？从《规则》第322 条来看，司法实践中使用的是一种同于审查批准逮捕的证明标准，即有查证属实的证据证明存在核准追诉所要求的犯罪事实。

由于缺乏明文规定，学界对我国《刑法》第87 条规定的核准追诉案件的证明标准存在各种各样的观点。一是立案标准说。这种观点认为，既然核准追诉是指核准立案，那么在证据方面只要符合立案条件“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”即可。二是起诉标准说。这种观点认为，核准追诉案件在证据方面应达到起诉标准，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。三是高于立案低于起诉标准说。这种观点认为，核准追诉案件在证据方面应高于立案低于起诉，至少应达到“有证据证明有犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人所为”的程度。〔8〕参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011 年第12 期。四是审查批捕标准说。这种观点认为，核准追诉案件的证明标准同于审查批准逮捕的证明标准，即“有证据证明有犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”。〔9〕参见王牧、张萍：《核准追诉制度实务问题研究》，载《法学杂志》2018 年第3 期。五是主要事实充分说。这种观点认为，核准追诉案件的事实与证据标准，应以“犯罪主要事实清楚，证据确实、充分”为宜。〔10〕参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011 年第12 期。六是介于批捕与起诉标准说。这种观点认为，核准追诉案件的证据标准应高于批准逮捕标准，略低于起诉标准，是一种独立的证据标准。其理由是，标准过低可能导致最高人民检察院核准追诉后又被法院判决无罪，浪费诉讼资源；标准过高又不符合核准追诉主要出现于侦查阶段的现实情况。〔11〕参见黄河、覃剑峰、刘涛：《核准追诉案件办理疑难问题探析》，载《人民检察》2019 年第23 期。七是“两基本说”。这种观点认为，核准追诉案件要坚持“两个基本”的底线，确保有基本的证据能够证实犯罪嫌疑人实施了犯罪这一基本事实。〔12〕参见史卫忠等：《核准追诉中的若干实务问题考察》，载《人民检察》2016 年第10 期。

虽然在司法实践中，移送审查起诉、提起公诉与定罪判刑在证明标准方面确实存在较大差别，定罪量刑的证据一般经过了庭审质证检验，而移送审查起诉与提起公诉的证据并未经受过辩护方的严格质疑，但是，这三个证明标准在某些方面还是相同的，即都不仅要求查清楚用于定罪的犯罪事实，而且要查清楚所有与量刑情节相关的事实。因为这三个证明标准不仅要用于解决定罪问题，即是否需要追究刑事责任的问题，而且要用于解决量刑问题，即如何承担刑事责任的问题。最高人民检察院在决定是否核准追诉时，要解决的问题只是要不要追究刑事责任的问题，而不是如何承担刑事责任的问题，后者是在最高人民检察院核准追诉后再进一步调查解决的问题。因而将核准追诉的证明标准等同于侦查终结移送起诉标准与提起公诉标准，显然不恰当。同时，核准追诉的证明标准如何确定，应当符合核准追诉的程序定位，不同诉讼阶段的诉讼行为所要求的证明标准是不一样的。如前所述，核准追诉不属于立案程序行为，按立案的证明标准确定核准追诉的证明标准，显然也不妥当。

核准追诉属于侦查程序行为，其证明标准应符合这种侦查程序定位，而涉及侦查程序的证明标准主要是审查批捕证明标准。因而在此需讨论的是，核准追诉的证明标准是应当同于审查批捕标准，还是应当低于该标准或高于该标准。在上述各种观点中，除第一种与第二种观点外，实际上均是围绕这一点展开的。从保证追诉的正确性，保障低龄未成年人的合法权益，以及具有可操作性的角度来看，根据《规则》第322 条规定的审查批捕证明标准来确定报请核准追诉案件的证明标准比较妥当。换言之，最高人民检察院在核准追诉低龄未成年人的刑事责任时，在证据方面只需要满足两点：一是有证据证明存在我国《刑法》第17 条第3 款规定的实体法事实；二是这些证据已查证属实。具体来说，就是只要满足以下证据条件即可核准追诉：一是有证据证明被追诉人属于已满12 周岁未满14 周岁的未成年人；二是有证据证明被追诉人实施了故意杀人行为或故意伤害行为；三是有证据证明故意杀人行为或故意伤害行为有导致他人死亡的结果或有因手段特别残忍而致人重伤导致严重残疾的结果；四是有证据证明存在情节恶劣的情形；五是前述各种证据均已查证属实。其理由有以下三点。

首先，审查批捕的证明标准足可保证刑事责任追究的可靠性，基本上可以避免出现在最高人民检察院核准追诉后又被判决无罪或不需要追究刑事责任的问题。关于故意杀人罪与故意伤害罪的审查批捕证据条件，根据2003 年最高人民检察院《部分罪案审查逮捕证据参考标准（试行）》，一般要求具备三方面的标准：一是有证据证明发生了故意杀人、故意伤害犯罪事实；二是有证据证明故意杀人、故意伤害犯罪事实系被追诉人实施的；三是证明被追诉人实施故意杀人、故意伤害犯罪行为的证据已被查证属实。从司法实践来看，只要符合这三方面的条件，基本上可保证被指控故意杀人罪、故意伤害罪的被追诉人在被逮捕后不会出现因无犯罪事实而被作不起诉或判决无罪的现象。结合我国《刑法》第17 条第3 款的要求，如果在前述三个证据条件之外再加上有查证属实的证据证明被追诉人属于已满12 周岁未满14 周岁，且其故意杀人行为或故意伤害行为导致他人死亡或者以特别残忍手段致人重伤导致严重残疾，并存在情节恶劣等条件，就足可保证在是否应当追究刑事责任方面不出现问题。

其次，根据审查批捕证明标准报请核准追诉案件，便于侦查机关及时报请核准追诉案件。如果核准追诉证明标准低于或高于审查批捕的证明标准，就意味着侦查机关需要两次向检察机关报送案件，且如何把握核准追诉证明标准与审查批捕证明标准之间的差别，如何确定证明标准要高多少或低多少才是合理的，在实践中均存在很大的操作性困难。相反，如果将核准追诉证明标准同于审查批捕证明标准，侦查机关一方面不存在如何把握差别的问题，简单易行，另一方面可在提请批捕的同时就可报请核准追诉，无需两次移送案卷材料与证据材料，因而可避免程序上的繁琐；同时，检察机关在审查决定是否批捕时可直接决定是否同意向最高人民检察院报请核准追诉，从而提高诉讼效率。

再次，根据审查批捕证明标准报请核准追诉案件，有利于诉讼参与人参加诉讼。根据我国《刑事诉讼法》第88条，检察机关审查批准逮捕，可以询问证人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。从保障低龄未成年人合法权益、保证追诉的准确性来看，检察机关在审查是否追诉低龄未成年人刑事责任时，也应当询问证人，听取辩护律师甚至被害人的意见。将核准追诉的证明标准与审查批捕的证明标准合二为一，便于侦查机关、检察机关听取这些诉讼参与人的意见，然后准确作出是否同意报请核准或批准核准的决定。否则，检察机关在核准追诉时，就会面临需要多次听取这些诉讼参与人意见的问题。

三、当事人的核准追诉程序参与权与救济权

由最高人民检察院行使低龄未成年人刑事责任的核准追诉权，这一方面体现了我国在追究低龄未成年人刑事责任时的谨慎性，彰显了我国刑事司法对未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”的原则；另一方面也说明这种核准追诉并非检察系统内部的上下级批准程序，而是一种类似于批准逮捕的刑事诉讼行为与权力制约行为。既然核准追诉属于一种刑事诉讼行为，其核准过程就应当按刑事诉讼行为的性质加以设置，就应当在核准程序中保障未成年被追诉人与被害人及其近亲属的相关程序权利。然而，在保障这些人的程序权利时，必须考虑核准追诉的程序定位，不能设置一些不符合该程序定位的权利保障规定。

（一）被追诉人在核准追诉中的程序参与权

在侦查机关报请核准追诉之前，以及最高人民检察院作出核准追诉的决定之前，是否需要讯问被追诉人，听取其辩护律师的意见，《规则》均没有相应的规定。有观点认为，为体现司法亲历性原则，充分听取被追诉人的供述和辩解，保障其合法权益，确保案件质量，建议最高人民检察院办理核准追诉案件时，应当依法讯问被追诉人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。〔13〕参见黄河、覃剑峰、刘涛：《核准追诉案件办理疑难问题探析》，载《人民检察》2019 年第23 期。

核准追诉虽然不是决定是否侦查终结移送起诉，更不是决定是否提起公诉，而仅仅是决定是否需要追究被追诉人的刑事责任而作进一步侦查取证，但毫无疑问，一旦最高人民检察院做出核准追诉的决定，就会将被追诉人推进漫长的刑事诉讼程序中，并很有可能导致其被定罪判刑。是否核准追诉，这对于被追诉人来说，虽然不是最终的实体权利与义务决定，但却是对被追诉人利益具有重大影响的程序决定，其利害关系程度并不亚于检察机关的批准逮捕决定。既然我国《刑事诉讼法》第88 条规定检察机关审查批捕被追诉人时可以或应当讯问被追诉人、听取辩护律师的意见，且辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，那么最高人民检察院在办理核准追诉案件时也应当讯问被追诉人，听取其辩护律师或值班律师的意见。尤其是，我国《刑事诉讼法》第280 条为了加强对未成年被追诉人的特殊保护，要求检察机关审查批捕时，应当讯问未成年被追诉人，听取其辩护律师的意见。同理，为了谨慎追究低龄未成年人的刑事责任，最高人民检察院在办理此类核准追诉案件时，也应当讯问未成年被追诉人，听取其辩护律师的意见。

并且，从我国《刑法》第17 条第3 款核准追究刑事责任的条件来看，一方面存在以客观方面的行为方式与结果推定被追诉人具有一定刑事责任能力的问题，另一方面还存在何为手段特别残忍、何为情节恶劣等比较模糊的刑事责任追究要件。前者的存在，意味着被追诉人及其辩护律师可通过提出证明被追诉人因为某种原因实际无辨别是非能力或控制自己行为能力的证据，推翻这种刑事责任能力推定。后者的存在，意味着能否追究被追诉人的刑事责任存在比较多的复杂因素，完全还可能存在虽然形式上符合前述追诉条件，却不宜追究刑事责任的事由。是否存在这方面的证据或事由，均需要听取被追诉人及其辩护律师的意见。从这个角度来看，侦查机关在报请核准追诉之前，最高人民检察院在作出核准追诉之前，均应当讯问被追诉人，听取其法定代理人与辩护律师的意见。

为了保证被追诉人的这种程序参与权，侦查机关、检察机关在办理这类核准追诉案件时，应当告知被追诉人及其法定代理人有权委托辩护律师，发现被追诉人未委托辩护律师的，应当通知法律援助机构为其指派辩护律师。同时，应当给予辩护律师提出辩护意见的充分时间与机会，被追诉人及其法定代理人、辩护律师可以申请对被追诉人的认知能力与控制能力进行鉴定。

（二）被害人在核准追诉中的程序参与权与救济权

被害人及其近亲属能否参与核准追诉程序并提出追诉意见？如果被害人及其近亲属不服最高人民检察院作出的不予核准追诉决定，应当如何进行救济？对于这两个问题，《规则》的相关章节均没有规定，学界对此也没有相应的讨论。由于我国《刑法》第17 条第3 款涉及的犯罪行为是故意杀人罪与故意伤害罪，报请核准追诉的案件均是存在被害人的案件，是否需要以及如何保障被害人及其近亲属的程序参与权与救济权，是可能影响社会稳定的相当重要的问题。

不管是从保证核准追诉的准确性，还是从保障被害人及其近亲属的合法权益来看，均应当允许被害人及其近亲属参与核准追诉程序，侦查机关作出是否报请核准追诉决定之前与最高人民检察院做出是否核准追诉决定之前，应当听取被害人及其近亲属的意见，被害人及其近亲属提出书面意见的，侦查机关与检察机关均应当附卷备查。一方面，在核准追诉低龄未成年人刑事责任的案件中，需要解决的问题是这些未成年人在实施故意杀人、故意伤害行为时是否具有辨别是非与控制自己行为的能力，而在考量其是否具有控制自己行为的能力时，被害人是否存在过错以及存在过错的程度均是相当重要的考量因素。为此，被追诉人及其辩护律师可能会通过提出被害人存在过错来否定被追诉人的刑事责任能力。此时如果不允许被害人及其近亲属参与核准程序，并有针对性地提出不同意见，就可能导致侦查机关在决定是否报请核准追诉时或最高人民检察院在决定是否核准追诉时做出错误的决定。另一方面，被害人及其近亲属作为受害方，具有追究犯罪行为人刑事责任的正当诉求，而最高人民检察院做出的是否核准追诉的决定，在效果上具有相当于是否起诉的作用，一旦最高人民检察院不恰当地做出不予核准追诉的决定，被害人及其近亲属追究犯罪行为人刑事责任的正当诉求就会落空。根据我国《刑事诉讼法》第173 条，为了满足被害人追究犯罪行为人刑事责任的正当诉求，检察机关在审查起诉时，不仅应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师的意见，而且应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。既然检察机关在做出是否起诉决定之前需要听取被害人及其诉讼代理人的意见，侦查机关在决定是否报请求核准追诉之前，最高人民检察院在做出是否核准追诉决定之前，也应当听取被害人及其近亲属的意见。

然而，与被害人参与审查起诉程序不同的是，被害人及其近亲属参与核准追诉程序可能面临比较大的实践难题。根据我国《刑事诉讼法》第46 条，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，只有自案件移送审查起诉之日起，才有权委托诉讼代理人。在核准追诉低龄未成年人刑事责任的案件中，由于核准追诉属于侦查程序的诉讼行为，此类案件实际上还未进入审查起诉程序，根据我国刑事诉讼法的规定，被害人及其近亲属还不能委托诉讼代理人参与核准追诉程序，而只能自己参与该程序。由于被害人及其近亲属一般并不具备专业法律知识，他们自己参与核准追诉程序能否达到预期效果，是存在疑问的。因此，为了保障被害人及其近亲属参与核准追诉程序的权利，应当允许被害人及其近亲属在核准追诉程序中委托诉讼代理律师参与程序，发表意见。

至于被害人及其近亲属不服最高人民检察院做出的不予核准追诉决定的，应当如何进行救济的问题，目前确应慎重权衡。从效果上看，最高人民检察院作出的不予核准追诉决定相当于一个不起诉决定或不追究刑事责任的决定，而根据我国《刑事诉讼法》第180 条，被害人不服不起诉决定的，可以自收到决定书后七日以内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉；对检察机关维持不起诉决定的，被害人可以向法院起诉；被害人也可以不经申诉，直接向法院起诉；根据我国《刑事诉讼法》第210 条，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的，被害人可以提起自诉。根据这些规定，被害人及其近亲属不服最高人民检察院不予核准追诉决定的，在理论上可通过向法院提起自诉进行救济。然而，从我国《刑法》第17 条第3 款的立法目的来看，追究低龄未成年人的刑事责任应当只是特例，不宜扩大追诉范围。如果允许被害人及其近亲属不服最高人民检察院的不予核准追诉决定而向法院提起自诉，则可能导致该条规定的扩大适用，不符合其立法目的。综合平衡被害人及其近亲属的正当诉求与低龄被追诉人的合法权益，比较妥当的做法是，应当规定在被害人及其近亲属不服不予核准追诉决定时，不能提起自诉，但允许被害人及其近亲属向最高人民检察院申请复议一次，最高人民检察院应将复议结果通知被害人及其近亲属。

同理，对于侦查机关或下级检察机关认为不符合追诉条件而不将案件报请或上报核准追诉的决定，被害人及其近亲属不服的，不能提起自诉，但可以向该检察机关或上一级检察机关申诉，由后者复议一次后将复议结果告知被害人及其近亲属。

四、结 语

刑事实体法的规定需要通过刑事程序法加以实现。《刑法修正案（十一）》有限制地下调刑事责任年龄，旨在打击低龄未成年人所实施的故意杀人、故意伤害两类恶性暴力犯罪，回应社会需求的同时，又尽量遵循未成年人刑事司法“教育为主、惩罚为辅”的基本原则，将打击对象限制在相当有限的范围内，以保护低龄未成年人的合法权益。这种打击犯罪与保护人权的合理平衡，最终也必须通过合理的低龄未成年人刑事责任核准追诉程序加以体现。然而，遗憾的是，我国刑事程序法并未就此作出合理完善的规定，从而可能影响这种平衡目的的最终实现。针对这一问题，在目前还不可能修改我国《刑事诉讼法》的情况下，应当修改相关司法解释或者专门就低龄未成年人刑事责任核准追诉程序做出司法解释，以便《刑法修正案（十一）》有限制下调刑事责任年龄的立法目的真正得以实现。这种低龄未成年人刑事责任核准追诉程序的合理设置，关键在于根据立法目的合理确定核准追诉行为的程序定位，即将其定位为侦查程序行为，然后再根据这种程序定位设置具体的核准程序。其中，在设置具体核准程序时，应当重点关注核准追诉证据条件与当事人参与权、救济权两方面的问题。在将来我国《刑事诉讼法》修改时，应当就此种核准追诉程序进行专门规定。