● 李 兴 米 卿/文

一、基本案情

黄某系浙江省S县公安局刑侦大队民警，长期网络赌博，导致个人经济状况紧张。2018年初，黄某在办理黄某源诈骗案过程中，依法扣押黄某源手机一部，并通过讯问得知黄某源手机密码和支付宝账户密码。因赌博欠债还款压力较大，黄某遂产生套取黄某源支付宝资金的想法，因为支付宝内余额较少，未达目的。但是黄某在操作过程中发现，通过黄某源手机可以申请其支付宝内“蚂蚁借呗”的贷款，遂申请贷款6万元，用于归还赌债。

二、分歧意见

案件办理过程中，办案人员对被告人黄某的行为定性存在不同意见。

第一种意见认为，黄某作为公职人员，利用侦办案件的职务便利，套取侦查机关代为保管的当事人财物，其行为构成贪污罪。

第二种意见认为，黄某冒用被害人名义，登陆黄某源账号并完成借款操作程序，从“蚂蚁借呗”平台骗得资金，其行为构成诈骗罪。

第三种意见认为，黄某以非法占有为目的，在黄某源不知情的情况下，以其名义进行网络借款，用于归还赌债，属于秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。

三、评析意见

对于上述分歧意见，笔者赞同第三种意见，理由如下：

（一）APP内自有钱款及申请的贷款未经扣押手续非公共财物

刑法第382条规定：“贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。”该罪要求行为人占有的对象必须是公共财物。本案中，侦查机关依法扣押的只是黄某源的手机，对于手机APP内的钱款，以及手机内具有借贷功能的APP申请的贷款资金，是否视为已经履行扣押手续，在司法实践中存在争议。笔者认为，扣押对象是否及于他物应该考察扣押对象以及扣押对象和他物的关系。首先，扣押对象手机与手机内钱款不具有唯一对应关系。就本案而言，侦查机关依法扣押的是手机本身，如手机硬件及软件，因为硬件及软件均是手机组成部分，不可分，但手机APP内的钱款系种类物并且能够自由流动，与手机APP不具有唯一对应关系，故手机与钱款不存在唯一对应关系，对手机扣押不能视为对APP内钱款进行扣押。其次，扣押效力不及于尚不存在的6万元贷款。侦查机关履行扣押手续时，作为被扣押对象的资金应该是已经存在或者可预期取得的，而就上述6万元贷款而言，其在侦查机关扣押时并不存在，同时也无法预期今后能否取得，只是在涉案手机被扣押后，行为人黄某私下操作黄某源手机才产生，因此扣押效力不及于该笔资金。最后，对于钱款的扣押应是对钱款本身，如果钱款保存在银行卡或者手机APP中，实践做法是将银行卡或者APP内钱款取现后扣押，如果不以取现方式限制行为人处分钱款，往往是以冻结方式进行。鉴于本案侦查机关扣押手机的目的是为了调查取证，不在于限制黄某源对APP内与案件无关钱款的处分，故不能视为对手机内钱款履行扣押手续。因此，APP内钱款及申请的6万元贷款应当认定为黄某源的个人财产，不具有公共财产属性，黄某套取“非公共财产”的行为不构成贪污犯罪。

（二）“蚂蚁借呗”平台本身无法成为诈骗犯罪的对象

诈骗罪的构成前提是受害人因诈骗手段导致陷入错误认识从而处分财物。本案中，诈骗犯罪的对象并非黄某源，因为黄某源的手机已经被扣押，其无法陷入错误认识并处分财物。因此，关键在于“蚂蚁借呗”平台能否被欺骗，以及是否具有处分财物的权限。

1.作为互联网虚拟金融平台的“蚂蚁借呗”平台本身无法被骗。“蚂蚁借呗”平台本质上属于机器设备与虚拟网络的综合体，能否被骗应该立足现有法律规定。最高检曾以批复形式明确：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗追究其刑事责任。因此，有观点认为既然ATM机可以被骗，那么同属机器设备的“蚂蚁借呗”平台也能被骗。笔者认为，机器不能被骗在我国司法界属于主流观点，目前法律并未规定机器能够成为被诈骗对象。“诈骗罪中的受骗者只能是自然人，机器不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误”［1］张明楷：《机器不能成为诈骗罪的受骗者》，载刘宪权编：《刑法学研究（第2卷）》，北京大学出版社2006年版，第73-77页。，诈骗罪必须针对自然人［2］参见黎宏：《热心丈夫构成盗窃罪》，《检察日报》2005年3月1日。。并且最高检的批复属于法律拟制，不宜做扩大解释。“蚂蚁借呗”平台没有被骗，也不能被骗。

首先，对于“蚂蚁借呗”平台而言，贷款只需用户使用手机非面对面操作即可完成，即输入正确用户名和密码，在满足贷款条件情况下，签署同意网络协议书，平台就完成贷款审核，并不需要附加人脸识别等类似于当面认证的方式确认，发放贷款只是程序性操作。对于操作终端是否是用户本人所有，输入用户名及密码是否是用户本人操作，平台无法识别也无义务进行识别。因此，对于贷款行为人身份，“蚂蚁借呗”平台不存在认知错误的问题。

其次，“蚂蚁借呗”平台不能体现自然人的意志，不能被骗。可以被骗的前提是被诈骗对象有独立意志并进行的思考，自然人可以在意志驱动下进行判断，做出决策，产生正确或者错误的认知。对于“蚂蚁借呗”平台而言，其只是开发商设计的程序代码，简化贷款发放程序。其发放贷款与否是根据预先已经设计好的程序代码执行指令，不存在随机应变和独立意志，只要行为人输入正确的户名和密码并在线提交电子资料，系统就可以做出发放贷款的操作，不存在预先判断借款操作人员是否是用户本人的情况。

最后，“蚂蚁借呗”平台背后的操作人员也不存在被骗的可能性。［3］参见鲍键、张怡铭：《秘密转移第三方支付平台资金类行为的认定》，《人民检察》2019年第8期。本案中，只有实际借款人黄某自己知晓虚构用户身份，平台及其背后操作人员均不能识别黄某源身份被他人冒用，“蚂蚁借呗”平台工作人员所接触到的信息和平台一致，即一串账户名称和借款人输入的密码，因此，平台的系统及其操作人员无法根据平台规则识别该账户操作人员真实身份。凭借密码，行为人取得支配平台账户资金的权利，平台管理者也不存在认识错误的可能性。

有学者认为，机器不能被骗，但是机器人可以成为被诈骗对象，利用机器人实施犯罪的行为应当以诈骗罪进行评价。如果以该观点对通过机器人实施犯罪进行规制的话，首先需要解决如何准确区分机器与机器人的问题。刘宪权教授提出，“人们通过电脑编程赋予机器部分人脑功能，替代人脑开展相关业务的机器”是“机器人”［4］刘宪权、周子简：《机器人可否成为诈骗罪对象》，《检察日报》2021年7月21日。，将该观点套用在计算机等机器实体可以适用。但是，该观点无法否认如“电饭煲”是人通过编程帮助开展相关业务，基于此将“电饭煲”认定为机器人，显然不符合一般逻辑，实践中难以该观点作为区分机器与机器人的依据。其次，认定“机器”属于“机器人”，必须凸显机器具备类似人的“自由意志”。正如上文分析，“蚂蚁借呗”平台就是一串代码，按照人的设定已经完成，所做出的行为是可以准确预见的，不存在“自由意志”的可能性，其不属于机器人，因此，不能以诈骗罪对相关行为人进行刑法规制。

2.“蚂蚁借呗”平台不具有财物处分权限。获取“蚂蚁借呗”平台的贷款需要经过以下程序：登录平台--输入正确贷款指令--签署同意协议--平台发放贷款--用户获得贷款。“蚂蚁借呗”平台具有发放贷款的权限，贷款一旦发放成功，归属用户所有，用户即取得该笔款项的所有权和处分权。“蚂蚁借呗”平台无法转移、处分用户的财产。平台处分用户财产行为的正当性依据来自用户正确操作指令，如果不能输入正确密码，平台无法进行相关操作。因此，“蚂蚁借呗”平台失去对贷款的占有后，不再具有处分权限，不符合诈骗罪构成要件。

（三）本案符合盗窃罪构罪要件

实践中，是否陷入错误认识以及是否基于错误认识处分财产是诈骗罪与盗窃罪的区分关键。“蚂蚁借呗”平台不能成为被骗对象，其对平台内资金亦不具有控制和处分行为，足以排除黄某的行为构成诈骗犯罪的定性可能。但是不构成诈骗犯罪是否就代表符合盗窃罪构罪要件，笔者认为，这不是非此即彼的二元抉择，需要结合法律规定及黄某行为具体认定。我国刑法规定，盗窃罪是以非法占有为目的，通过秘密窃取等手段，窃取他人财物的行为，构罪重点在于行为人窃取财物的秘密性和获取财物的主动性。

1.黄某的行为符合秘密窃取的形式。“秘密窃取”是指行为人盗窃公私财物时要求未为财物所有人、保管人、经手人发觉。有观点认为，行为人获取他人账户信息，并将网络平台内的钱款取走对于平台而言是公开的，这种公开窃取的行为与盗窃罪要求的秘密窃取相违背。笔者认为，该观点未能区分“决定性犯罪行为”与“辅助性犯罪行为”。正如“朱影盗窃案”的裁判理由所揭示的法理：“在使用欺骗和窃取手段的侵财案件中，认定行为性质属于盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗，盗窃案中通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。”［5］焦卫：《对以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何定性》，《刑事审判参考（指导案例——朱影盗窃案）》2008年第3期。

本案中，平台交付财物是黄某欺诈行为作用的结果，但是本案犯罪行为并未结束，平台交付贷款只是进入被害人黄某源的账户，黄某并未取得该财产，其行为的最终目的在于将进入黄某源账户的资金占为己有，即本案起决定性作用的是黄某将进入被害人账户的资金占为己有。黄某在“蚂蚁借呗”平台上输入黄某源的用户名和密码，“蚂蚁借呗”平台根据申请发放贷款，贷款进入被害人账户，贷款所有权和处分权归属被害人黄某源，被害人黄某源对该笔款项具有占有权，行为人在被害人不知情的情况下，转移被害人对财物的占有，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。

2.行为人系主动获取财物。盗窃罪体现在行为人获取财物手段的主动性，如扒窃、入室盗窃，诈骗罪体现在被害人主动交付财物。有观点认为，行为人在“蚂蚁借呗”平台上输入用户名、密码时，已经虚构了其为平台主人或者得到本人授权的事实，从而让平台误以为是用户本人的意思表示而主动交付财物，因此不符合盗窃罪中“主动获取财物”的要件。该观点忽视了网络犯罪活动的特殊性，不同于一般盗窃犯罪中窃取财物，黄某的行为发生在网上，其主动输入账号及密码，非法申请网络平台贷款，并将贷款转移出来供自己使用，上述非法转移财产的行为本身就是一种夺取型财产犯罪［6］参见薛琴琴：《侵入第三方支付平台转走他人账户资金的行为定性》，《江西警察学院学报》2018年第6期。，输入账号、密码及取款的行为本身就是一系列主动获取财物的行为。“蚂蚁借呗”平台作为一种新型网络金融平台，与传统物理空间取财手段和表现形式不同，但不影响主动获取财物行为的成立。