许岩松

一、前言

2021年2月，国务院安全生产委员会印发了《关于加强水上运输和渔业船舶安全风险防控工作的意见》（安委[2021]5号），要求海事管理机构严格执行《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案》），完善行刑衔接工作机制，对肇事逃逸和关闭、破坏直接关系安全生产的监控、报警、防护、救生设备、设施的违法行为，及时移送公安及司法部门依法处理。该条意见涉及的罪名之一为危险作业罪。时至今日，尚无海事管理机构依据《修正案》成功开展涉嫌危险作业罪案件移送的报道。

今年年初，国务院督导检查组在暗访水上交通安全情况时，发现海事管理机构落实该条意见的工作存在问题，要求推进整改。海事执法人员则对落实该条意见存在诸多疑问：船舶关闭AIS，是否属于《修正案》中直接关系安全生产的监控设备？若属于，是否只要船舶关闭AIS就按《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》进行移送？若不属于，是否有其他海事违法行为涉嫌构成危险作业罪？由于危险作业罪为新设罪名，多数海事执法人员对什么是危险作业罪，哪些海事违法行为涉嫌构成危险作业罪并不清楚，存在一定的履职风险，同时也不利于充分运用刑法资源来打击危险的海事违法行为、确保水上交通安全。本文通过对危险作业罪的构成进行剖析，梳理涉嫌危险作业罪的海事违法行为，以供海事执法人员参考。

二、危险作业罪的构成及其认定

《修正案》第 4 条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》为该条规定新设的罪名为危险作 业罪。

《修正案》将危险作业罪作为刑法第134条之一，与重大责任事故罪在同一条款，可以将其理解为重大责任事故罪的前置化刑事处罚，目的在于预防安全事故类犯罪的发生[1]。在《修正案》出台前，上述违法行为仅为重大责任事故罪的加重情节。由于重大责任事故罪以发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果为必要条件，没有实害后果的行为不构成重大责任事故罪，相应也不对这些行为予以刑事处罚，因此难以发挥刑法的威慑作用。为进一步加大对危害生产安全犯罪的惩治力度，2016年《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》明确提出，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。《修正案》正是在这一背景下出台，将具有导致严重后果发生、具备现实危险的三项安全生产严重违法情形纳入刑法调整范畴，并于 2021年3月1日起施行，以遏制重特大事故的发生。

危险作业罪将原本属于行政处罚的事项由刑法调整，扩大了刑法打击的范围。但刑法的谦抑性导致了必然会设置条件限制入罪，适度扣减不必要的犯罪认定。这主要从严格把握刑法的构成要件以及认定条件来实现。

危险作业罪的核心构成要件[2]主要有两方面：一方面，必须实施法律明确规定的危险作业行为；另一方面，危险作业行为必须具有发生重大事故的现实危险。

在危险作业罪的认定方面，存在以下条件[3]：一是时间条件限定于在生产、作业中，非生产、作业中即使客观上实施的行为存在着危险状态，也不能构成该罪。二是危险作业罪的犯罪主体、违反安全管理规定、重大伤亡事故或者其他严重后果的认定，可以直接适用两高《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》关于重大责任事故罪的有关解释。三是对“现实危险”的把握。实践中评判“现实危险”必须结合危险作业区域是否紧邻人员密集区、群众生活区，是否处于其他容易引起灾害发生的客观环境等因素，依据行为时的具体情况进行实质判断[4]。黄京平教授[2]认为对于“现实危险”一词，在刑法学理和司法适用上有着特别的含义: 首先，现实危险不是引起一般事故的危险，须是发生重大事故的危险；其次，与一般意义的危害公共安全的具体危险不同，现实危险须有“千钧一发”的属性。也即，重大事故隐患只有具有引发重大事故的现实紧迫性，才能将对危险作业行为作为入罪判断。

三、危险作业罪相关案例及启示

由于海事管理机构尚无成功移送涉嫌危险作业罪的案例，本文收集了其他行业已经宣判的案例，对应危险作业罪的三种表现形式进行剖析，以进一步理解构成危险作业罪需具备的条件。

（一）关闭、破坏监控、报警设备案例

2021年伏季休渔期间，为加强对渔船生产安全的监管，辽宁东港市渔业行政主管部门为辖区内中型及以上渔船安装了北斗终端设备。该设备具有恶劣天气预警、导航、一键报警、船舶沉没自动报警等功能。被告人于某等船主为逃避渔业行政主管部门的监管，实现到相关海域捕捞更多渔获物的目的，指使其经营的渔船船长在大风等恶劣天气下，拆卸北斗终端设备并多次到相关海域实施捕捞作业。东港市人民法院认为，被告人于某等船主及船长14人在生产、作业中违反有关安全管理的规定，破坏直接关系生产安全的具有监控、报警、防护功能的船载北斗终端设备，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，均已构成危险作业罪。

本案例中，北斗终端设备具有恶劣天气预警、导航、一键报警、船舶沉没自动报警等功能，在船舶处于遇险状态下可以实现人命救助，因而属于危险作业罪中的报警设备。但若在天气良好的情况下关闭、破坏北斗终端设备并不会导致紧迫危险，因而很难认定危险作业罪。本案中渔船在恶劣天气下出海，且拆卸用于人命救助的报警设备，则使事故隐患有了现实紧迫性，因而构成危险作业罪。

（二）拒不消除重大安全隐患案例

2021年1月28日，湖州市南浔区应急管理局组织开展安全生产联合检查时，发现某建材公司戊烷储存场所及气化间存在多处安全隐患，其中戊烷储存场所未按要求设置可燃气体监测报警装置，属于重大事故隐患。执法人员立即依法下达了《现场处置措施决定书》，责令该企业立即停止使用戊烷储罐及相关设备，并采取排除危险的整改措施。

3月2日，该公司负责人余某未作任何整改，擅自恢复使用原有的戊烷储罐及相关设备。3月17日，执法人员再次进行检查时发现该公司未进行任何整改且仍在使用戊烷储罐及相关设备，储罐内存有戊烷26 t，存在重大事故隐患，具有发生泄漏、爆炸引发重大伤亡事故的现实危险，已涉嫌危险作业罪。湖州市南浔区应急管理局将该案移送公安机关依法处理。5月8日，湖州市南浔区人民法院以危险作业罪判处余某有期徒刑8个月，缓刑1年。

本案中，危险作业罪的认定要具备以下条件：一是生产场所存在重大事故隐患。根据《安全生产法》第118条，重大事故隐患判定标准由国务院应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门根据各自的职责分工制定。原国家安全监管总局于2017年陆续发布了金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业等行业领域的重大事故隐患判定标准[5]。二是拒不整改且具有引发重大伤亡事故的现实危险。若余某虽未整改，但已关停设备且不具有引发事故的危险，则不构成危险作业罪。本案中余某既未整改，又继续使用有重大安全隐患的设备，具有现实危险，因此构成危险作业罪。

（三）无证违规生产经营案例

2021年3月初，张某在未取得危险化学品经营许可证、成品油零售经营资质等相关证照的情况下，未经安全条件审查，私自购买简易储油箱、加油机等设备，利用二手厢式货车停放在驾校内作掩护，未采取可靠安全措施和未经安全验收，即在武汉江岸区某驾校内设立固定加油点经营车用汽油。被查获时车厢油罐内剩余汽油285 L。经鉴定，张某私自经营的汽油为95号车用汽油，属危险化学品，且该加油点存在极大的安全隐患，具有造成加油点周边人员重大伤亡和财产严重损失的现实危险。最终，法院以危险作业罪判处张某拘役5个月。

本案中，证明违法行为有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，是认定危险作业罪的关键。若该加油站设在无人到达的场所，即便发生爆炸也不会造成重大伤亡事故或严重后果，则不构成危险作业罪。若该加油站尚在准备中，储油箱中尚无汽油，则并无紧迫的危险，也不构成危险作业罪。本案中该加油站未经许可，设置在有群众活动的区域，对群众生命财产造成威胁，且该加油站在经营中，存在紧迫的危险，因此构成危险作业罪。为证明该加油站存在有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，应急管理局聘请第三方机构，对该起案件的伤亡半径、财产受损半径进行了科学的测算，出具了2份专业风险评估分析报告。报告指出，在非法加油点发生最严重事故后果的情况下，其死亡半径达50 m、重伤半径达61 m、轻伤半径达89.5 m、财产损失半径达31.2 m，已覆盖了驾校整体练车场地、附近的废品收购站等场所，将对周边广大人民群众的生命和财产造成巨大损失[6]。

四、关闭A IS是否涉嫌构成危险作业罪的辨析

从关闭、破坏监控、报警设备案例可以看出，要认定关闭AIS是否涉嫌构成危险作业罪，可以从两方面辨别。

首先要认定AIS是否属于危险作业罪规定的直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施。根据马广文编著的《交通大辞典》中的定义，AIS，即船舶自动识别系统，是指一种应用于船和岸、船和船之间的海事安全与通信的助航设备，能自动交换船位、航速、航向、船名、符号等主要信息。它可与雷达、ARPA、ECDIS、VTS等终端设备和INTERNET实现连接，构成水上交管和监视网络，是不用雷达探测也能获得交通信息的有效手段，可以有效减少船舶碰撞事故。目前，AIS已经与相关设备相连构成了水上交管和监视网络，具备监控功能。船舶开启AIS可以被他船识别，以便于他船采取避碰行动，减少事故发生，因此AIS也可以被认定为防护设备。岸基、船舶可以通过AIS发送安全信息，因此，还可以将AIS认定为报警设备。这些功能和水上交通安全直接相关，属于危险作业罪规定的监控、报警、防护设备。

其次，要考虑关闭AIS系统能否造成船舶发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。随着运输船舶的大型化、现代化，其抵抗恶劣天气的能力普遍较渔船强，因此，本文认为不能将渔船关闭、破坏北斗终端设备的案例简单地套用在运输船舶中，认为运输船舶只要在恶劣天气下关闭AIS就构成危险作业罪。那么，哪些情况下，运输船舶关闭AIS会造成发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险呢？本文认为有以下几种情况：

一是有抗风等级限制的船舶，如客船，若在超过抗风等级的天气下航行，本身就存在发生重大伤亡事故的现实危险，若关闭AIS航行以躲避监控，则责任人构成危险作业罪。

二是一些船舶虽然船检证书上没有抗风等级限制，但存在航区限制，实质是隐含了抗风等级限制的。如内河A级船舶，在内河A级航区航行时风力不得超过6级，若超6级风责任人关闭AIS即构成危险作业罪。若内河船舶超航区在海区航行，在恶劣天气下关闭AIS，则更加危险，责任人应构成危险作业罪。

三是船舶若处于不适航状态，且一旦航行即存在沉船、碰撞、爆炸等重大伤亡事故的现实危险，该船不开AIS航行以逃避监管，则责任人可构成危险作业罪。

四是一些船舶本身具有危险性，一旦发生碰撞事故则很可能会造成人员重大伤亡，如载运危险品的船舶，若在交通密集的水域故意不开AIS航行，难于被他船识别以及VTS发现，其防护功能失效，让他船误判而造成险情或事故，则责任人可构成危险作业罪。

五是在安装了AIS防碰撞提醒功能的桥区水域，船舶若关闭AIS，则相当于关闭了报警功能，若造成可能严重破坏桥梁的险情或事故，且该桥桥面当时有人、车通过，存在重大伤亡事故的现实危险，则责任人可构成危险作业罪。

五、其他海事违法行为涉嫌危险作业罪的甄别

（一）其他关闭、破坏监控、报警、救生设备的违法行为

责任人故意关闭船舶相关报警装置，如火灾报警装置、货舱进水报警装置等，或故意破坏船舶救生、防护设施、设备，船舶因此发生重大险情，存在有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，经海事管理机构组织救助等外部因素的介入才未造成严重后果的，责任人可构成危险作业罪。

（二）拒不消除重大安全隐患的违法行为

目前，交通运输部发布了《水上客运重大事故隐患判定指南（暂行）》，其他相关部门发布了金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业等行业领域的重大事故隐患判定标准。

海事管理机构在执法检查时发现航运公司、船舶存在的安全隐患符合上述判定标准的，在依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者要求立即采取排除危险的整改措施后，责任人拒不执行且存在有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，可构成危险作业罪。

具体而言，有以下两类情况：一是海事管理机构发现水上客运经营人存在《水上客运重大事故隐患判定指南（暂行）》第四条规定的，如客船安全技术状况、重要设备存在严重缺陷等六个方面隐患，在责令停航后，拒不改正继续营运、航行，造成事故险情的，责任人可构成危险作业罪。二是海事管理机构在检查危险品船时发现船舶结构、设备或在作业时有符合危险化学品的重大事故隐患判定标准而责令停航、停止作业或整改，责任人拒不整改且存在发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，或发生事故险情的，责任人可构成危险作业罪。

（三）未经许可从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动行为

目前，与运输船舶和危险品生产作业相关的海事行政许可有载运危险货物进出港口许可，可在港口水域外从事内河危险货物过驳作业。若运输船舶不具备许可条件，如船况较差、船员未有相应资质等，未经许可从事上述活动，存在发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，或发生事故险情的，则责任人可构成危险作业罪。对于谎报、瞒报从事危险品水上运输的违法行为，或在水上运输普通货物中夹带危险货物，经评估发生事故的风险高，或已经发生了事故或险情的，则可将其视为未经许可载运危险货物，责任人可构成危险作业罪。

六、结束语

危险作业罪的设置是我国安全生产制度的一项重大改革，体现了惩治危害生产安全犯罪的功能转向，纠正了以往规制危害生产安全犯罪的刑事立法偏重事后惩处而忽视其预防功能的弊端。其目的是将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围，以发挥刑法的威慑力，预防重特大事故的发生。作为安全生产工作的一个分支，水上交通安全工作同样需要由刑法发挥其预防功能。近年来我国水上交通重大事故仍时有发生，如2019年10月6日，载砂海船“东泓”轮在台湾浅滩附近水域沉没，11名船员全部失踪。2020年9月29日，载砂海船“亿瑞3268”轮在阳江沿海水域沉没，造成3人死亡、8人失踪。经调查，两船事故航次均未开AIS，“亿瑞3268”轮还存在未取得包括国籍证书在内的相关船舶证书、事故航次超载、船员无一人持有适任证书等严重违法行为。调查结束后，海事管理机构将“亿瑞3268”轮船东以涉嫌重大责任事故罪移送司法机关。事后刑事的处罚并未取到预期的威慑效果，内河船出海运输、低标准海船载运海砂等重大安全隐患依然存在，安全形势不容乐观。假如危险作业罪的规定早些实施，假如海事管理机构能在“亿瑞3268”轮前几个航次发现其违法行为，以涉嫌危险作业罪将相关责任人员移送至司法机关，必能防止该事故的发生，挽救11个鲜活的生命；也必将对不适航、不开AIS的船舶起到威慑作用。但逝者已逝，生活中并不存在“假如”，只有无限遗憾。为了不再留有遗憾，海事管理机构应加强对危险作业罪的研究，充分利用刑法关于危险作业罪的制度资源，识别涉嫌危险作业罪的海事违法行为，正确运用刑法打击极易导致重大水上交通事故的违法行为，促进水上交通安全。