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社会治理共同体视域下“法治保障”嵌入权力清单制度的理论逻辑与完善路径

2023-01-05刘培功

河南社会科学 2022年1期
关键词:法治保障共同体权力

刘培功

(天津师范大学 马克思主义学院,天津 300382)

党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》中明确指出:“完善社会治理体系,健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系,推动社会治理重心向基层下移,建设共建共治共享的社会治理制度,建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体。”[1]这份马克思主义纲领性文献,对社会治理的全面、客观、深刻的重要论述昭示着党对社会建设的高度重视。推动构建社会治理共同体意味着参与主体的多元化,这就需要通过运用一系列创新手段与创新形式实现政府、社会、公众的良性互动。权力清单制度是推动构建社会治理共同体的重要举措,也是践行全过程人民民主的重要体现,正如习近平总书记所强调的:“要贯彻好党的群众路线,坚持社会治理为了人民,善于把党的优良传统和新技术新手段结合起来,创新组织群众、发动群众的机制,创新为民谋利、为民办事、为民解忧的机制,让群众的聪明才智成为社会治理创新的不竭源泉。”[2]对权力清单的解读不应囿于“控权”的功能角度,还应通过社会治理共同体的理论视域进行系统把握,从理论层面将权力清单制度与社会治理相整合,将体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉的价值指向作为权力清单制度的建构逻辑。基于此,通过社会治理共同体的理论视域对权力清单制度进行系统性探析,并提出相应的完善路径,成为本文的研究旨趣。

一、社会治理共同体的理论视域与价值圭臬

“共同体”的学术概念源于拉丁语communis,即“团体、基于关系或情感的集体”之意。德国社会学家斐迪南·滕尼斯(Ferdinand Tonnies)将其看作以情感联系的有机结合体,马克斯·韦伯(Max Weber)认为共同体表现为其内部成员非强制的平等关系和共同的认同感。在马克思主义的语境下,“共同体”最根本的意思是人的“ 共同存在性”(Gemeinwesen),即人们共同生活的本性。马克思和恩格斯指出:“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系。他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动,便不能进行生产。为了进行生产,人们便发生一定的联系和关系;只有在这些社会联系和社会关系的范围内,才会有他们对自然界的关系,才会有生产。”[3]共同体思想时而表现为抽象的应然原则,时而扮演着具体的实然角色,在人与自然、人与社会、人与政府、人与人之间存在着广泛的共同体关系,共同体意识也逐渐成为人类自我觉醒的关键所在,体现了万物从低级向高级发展的普遍规律[4]。以共同生活为核心来理解人的生产关系和交往关系,才能进一步理解建立在其基础上的共同体,梳理个体与共同体的关系,为人的生存、发展和解放指明方向和道路,为当代发展社会治理共同体理论提供有力的理论依据。

(一)社会治理共同体之理论聚焦:社会参与和方式多元

党的十九届四中全会指出:“必须加强和创新社会治理,完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系,建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体。”[5]从形式逻辑出发,社会治理与治理社会有何区别?前者社会是治理的主体,后者社会是治理的对象。谈及治理社会,就必须谈及管理与治理之辨,学术界对此区别的研究汗牛充栋,一言以蔽之,治理之精髓在于参与主体的多元化与治理方式的多样化。参与主体的多元化意味着政府要向社会赋权,上述社会治理的主体是党委、政府、社会、公众,手段是民主协商、法治保障、科技支撑。治理发展的方向是什么?此处应加一个时间界限,这个时间应该是“目前”或者“当下”,因为我们的理性是有限的,受时间、空间等范畴的影响。“目前”或者说“当下”在我们的认知范围内,公众所希望的治理是什么样子的?用学术性语言表达是善治、精细化治理、柔性治理,用党的话语体系表达是以人民为中心的治理,是系统治理、依法治理、综合治理、源头治理。将两个话语体系进行耦合,用目的论的方式来表述,即“人是目的,不是工具”,治理的目标是为了人类自由而全面的发展。简单地讲,治理的逻辑就是做对的事,把对的事做好。人人有责、人人尽责、人人享有与共建共治共享恰恰体现了以人民为中心的多元参与,多元参与的方式是政府治理同社会调节、居民自治良性互动,多元参与的目标是提升人民群众的获得感、幸福感、安全感。

(二)基层治理共同体之理论审视:科学化、精准化、协同化

中共中央、国务院印发的《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》中提出:“坚持全周期管理理念,强化系统治理、依法治理、综合治理、源头治理。……坚持共建共治共享,建设人人有责、人人尽责、人人享有的基层治理共同体。”[6]2基层治理顾名思义即“基层+治理”,基层规定了权力的层级限定于“下”,这个基层还要结合“上”来看,“上”既有党中央的意志,也有中央政府的意志。基层运行遵循的原则在于中央的顶层设计,在顶层设计中,基层治理是社会治理的组成部分,社会治理是国家治理的组成部分。对于社会治理与基层治理的区别,如果说社会治理体现的是以人民为中心的“应然”原则,基层治理则是将以人民为中心抓实、抓细、抓落地的“实然”逻辑,特别是着力解决人民群众的操心事、烦心事、揪心事,二者目标都是提升人民群众的获得感、幸福感、安全感。但社会治理共同体的视域更加宏大,而基层治理共同体功能更加精准,基层治理是社会治理的重要支撑。社会治理更加注重多方共治、方式多元,通俗点表达就是“搭台子”,而基层治理就是在社会治理搭的台子下运行,更加注重治理工具的科学化、社会服务的精准化、上下联动的协同化,更加注重行政执行能力建设、为民服务能力建设、议事协商能力建设、应急管理能力建设。另外,基层治理意味着国家力量下沉、权力下放、资源下倾,其对象更加明确,所面对的是乡镇(街道)和城乡村庄(社区)。总之,社会治理共同体与基层治理共同体均是在行政力量、社会力量、自治力量中不断完善与发展起来的。

(三)社会治理共同体视域之价值圭臬:“以人民为中心”

社会治理共同体与基层治理共同体之共同体视域体现在“共建共治共享”与“人人有责、人人尽责、人人享有”。二者背后的价值遵循则是以人民为中心。以人民为中心与以经济建设为主心进行对比,其背后的逻辑彰显了党对执政规律的认识的新高度。新高度表现在对治理的要求不再是简单的经济发展,而是经济发展与人民幸福相统一。也可以说这是评价体系发生了变化,以经济建设为中心更注重效率,以人民为中心更注重公平与效率相统一。以人民为中心的一个重要体现就是公众参与治理公共事务,譬如党组织、社会组织、公众的共同参与,党组织扮演“举旗定向”的思想引领角色,社会组织扮演“立柱架梁”的关键角色,公众发挥“添砖加瓦”的协同作用。上文讲到做对的事,在中国“对的事”的逻辑有强烈的以人民为中心的理念。譬如,如今很多基层治理推崇“民事民议、民事民办、民事民管”。要想做到民议、民办、民管,需要党组织和政府、社会组织、公众齐心协力,就要面对“社会转型和变迁中出现的‘原子化’动向、社会转型中的信任困境、现阶段社会参与机制短板掣肘”[7]。譬如,哪些事情由公众来参与、公众有没有能力来参与、公众参与的成本高不高、公众参与会不会影响效率。公众参与会不会有非理性行为,遇到非理性行为如何进行有效管理。政府能否及时洞悉公众的需求,着力解决人民群众的操心事、烦心事、揪心事,其中关键一点则是基层政府是否有资金去解决这些事情,巧妇难为无米之炊,有些问题背后涉及大量的人力、物力、财力,面对的情况复杂严峻,矛盾化解不能一蹴而就。虽然面对如此之多的挑战,以习近平同志为核心的党中央仍然克服种种困难将以人民为中心贯彻到改革的各个领域、各个环节,因为“江山就是人民,人民就是江山,人心向背关系党的生死存亡。赢得人民信任,得到人民支持,党就能够克服任何困难,就能够无往而不胜”[8]。

二、权力清单制度是推动构建社会治理共同体的关键抓手

推动构建社会治理共同体亟待建立规范化、透明化、公开化的公共权力运行机制,权力清单制度恰好充当了这一关键工具。权力清单制度有利于解决现实问题、规范政府权力,有利于建设服务型政府、不断提升治理效能。可以说,权力清单制度是建设“人人有责、人人尽责、人人享有”的社会治理共同体的关键抓手。

(一)权力清单制度是实现“人人有责”的重要举措

“人人有责”强调“人人”在参与意义上的必要性与重要性,权力清单制度为“人人”参与提供了制度基础。社会治理共同体需要考量经济结构发生的变化,需要探究社会阶层发生的转变,还要考察那些看不到的东西,诸如公众的归属感、认同感、幸福感,特别是原子化个人的自我提升的愿望和民主意识的诉求。社会治理共同体具有开放性,开放性表现在公共事务的共同参与上。在传统的工业社会,公共产品与公共服务由政府和公共组织提供。在中国的具体国情中,其推动的主体是党委和政府,主要方式是自上而下。自上而下的特点是命令、控制、动员,自下而上的特点是要求、参与、协同。公众通过社会组织自下而上地参与公共事务的治理,也恰恰体现了个人价值的升华,因为个人价值的表现要在社会中实现。社会治理共同体不是意味着所有的事情都需要民众来参与,权力清单制度就很好地解决了公众参与什么这样的问题。过去处理公共事务中党委和政府更多的是唱“独角戏”,既有优势也有短板,短板背后的原因更多的是时代背景的约束、理念惯性的羁绊、技术支撑的匮乏与评价体系的变化等因素。公众参与其中制定计划,就更容易理解政府能做什么,不能做什么,有能力做什么,能不能做好等问题。公众就更能理解为什么社会是政府储备力量的“蓄水池”,为什么要探索调动社会资源主动参与社会建设。“社会治理共同体建设的首要任务即是如何将差异化的多元主体合理有序地融入共建共治共享的社会治理体系中。”[9]聚焦治理共同体的理论视域,如果找寻不到实在的研究方向,东拼西凑式的论述就容易陷入自说自话的泥潭,这就需要在宏观的理论视域下切入微观的研究、找抓手。党委、政府、社会组织、企业、公众均是社会治理共同体的主体,多维主体有其各自职能,法治保障与科技支撑并非主体,而是遵循的原则和使用的工具。将权力清单与社会治理共同体进行有机耦合,必然需要民主协商、法治保障、科技支撑,其中民主协商是形式,科技支撑是手段,权力清单是工具,而法治则是使用工具的保障,那么保障之后的宾语是什么,应该是保障人民的权利,这样权力与权利对等才能实现以人民为中心。

(二)权力清单制度是实现“人人尽责”的关键举措

“人人尽责”强调“人人”在参与过程中的主动性与创造性,权力清单制度为“人人”参与提供了协商渠道。社会组织和公众在社会参与中常常抱着“看客心态”,破除看客心态的最好方式就是给予其“发声”的渠道。权力清单制度就扮演了这一角色。具体地说,人人尽责的场域更多地集中于城乡社区,方式更多的是自治,而自治的前提是德治与法治。特别是公共权力会不会凭着“合理”的理由对社会组织进行干预,那么权力清单制度的出现就在很大程度上避免了此类事情的发生。正如习近平总书记所强调:“实行权力清单制度,公开权力运行过程和结果,健全不当用权问责机制,把权力关进制度笼子,让权力在阳光下运行。”[10]《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》强调:“力争用5年左右时间,建立起党组织统一领导、政府依法履责、各类组织积极协同、群众广泛参与,自治、法治、德治相结合的基层治理体系。”[6]3法治作为一种文明,不仅具有宏观架构上的引领意义,也具有微观实践中的解释价值。法治不是某个时期和某个人的独特贡献,而是人类在漫长的法律制度演变中通过概念体系的建构和社会治理实践的完善而逐步积累起来的一种知识结构。因此,权力清单制度作为依法治国背景下规范公共权力的创新性举措,应当与法治理念相结合,对其的分析应当摆脱单纯的行政视角。权力清单制度实施得好坏,关系到共建共治共享在基层的作用,关系到从基层化解矛盾的效果,关系到贯穿新发展理念、构建新发展格局的成色。总之,权力清单制度是政府职能转变的关键举措,它充当了调动多元主体“共建共治共享”的重要抓手。

(三)权力清单制度是实现“人人享有”的必然举措

“人人享有”强调“人人”在参与结果中的公平性与导向性,权力清单制度为“人人”参与提供了协商渠道。“人人享有”对公众共享发展权利、机会与成果提出了更高要求。首先,我们需要探讨为何提出“人人享有”。因为共同富裕是社会主义的本质要求,是中国式现代化的重要特征。《共产党宣言》中明确指出:“无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”[11]习近平总书记指出:“共享发展是人人享有、各得其所,不是少数人共享、一部分人共享。”[12]中国共产党人的初心和使命就是为中国人民谋幸福、为中华民族谋复兴。民为邦本,本固邦宁,让老百姓过上好日子是我们一切工作的出发点和落脚点。特别是在民生方面,让老百姓过上学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶的幸福生活,是我们党和政府履职担责的重要体现。权力清单制度的实施,有利于进一步畅通社情民意表达和反馈机制,解民忧、纾民怨、暖民心,从而不断提升人民群众的获得感、幸福感、安全感。其次,我们还需要探讨通过权力清单制度如何实现“人人享有”。答案就是通过权力清单制度聚焦人民群众急难愁盼问题,充分汇聚民智、激发民力,充分激发人民群众的创造活力,重视发挥广大基层干部群众的首创精神。以人民为中心,践行权力清单制度,要遵循“法无授权不可为”“法定职责必须为”的法治思维,确保权力清单各类事项具有明确的法律来源依据,形成法律位阶明确、来源依据标准清晰的权责配置模式。正如有学者所言:“权力清单制度旨在划定政府权力范围和边界,并在监督之下行使权力,清单所载明的事项,政府责无旁贷应主动作为;清单未载明的事项,政府则不能越权而为。”[13]制度可以将抽象的理论和具体的行动固化为国家政治生活的基本准则,再好的理论、再完善的构想如离开完善的制度体系则无法转化为强有力的现实力量,而只能变成空想空谈。同样,制度使道路的延展有了“方向标识”和“通行规则”,离开制度保障,我们就会迷失方向,甚至会走向“西化”。权力清单制度是对政府权力的规范性设计,以法治思维统领权力清单制度改革,是实现党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的必然要求。

三、“法治保障”:社会治理共同体与权力清单制度互嵌的中间介质

法治兴则国家兴,法治衰则国家乱。在现代法治理论中,人与人之间主要不是表现为道德关系,而是更多地表现为权利关系。可以说,法治的使命是保障人民权利的逐步实现,而人民权利行使的场所即是社会与市场。权力清单试图调整权利与权力的辩证统一关系。推动构建社会治理共同体的主线是“党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑”。上文已经着重在宏观视野上讨论了社会治理共同体与权力清单的关系,此处则重点讨论社会治理共同体的重要组成部分“法治保障”与权力清单的关系。

在法治逻辑下,权力清单是指通过公开的规范性文本,对公共部门的行政权力(包括行政系统以及附属于该系统的个人、组织和部门的正式权能,特别是自由裁量权)予以确认和列举,并能够成为具有相应法律效力的正式依据。它主要包含五个方面的要素:第一,权力清单必须是公开的,社会组织和个人可以随时查询和对照;第二,权力清单必须是规范且正式的文本,在政治上保证正确性、在法律上拥有合法性、在操作上具有可行性;第三,权力清单不是现有权力内容的简单“加减”,而是在政府职能转变基础上的确认和列举,其实质在于政府职能转变基础上的权力优化配置;第四,权力清单应当具有法律效力,可以作为提起行政诉讼的裁判依据,可以更好地发挥司法权对行政权的监督作用;第五,权力清单是权力作用双方关系的协议,是对政府、社会、市场三者间关系的厘定,这种契约关系是法治规范的典型体现,也是社会与国家之间合理分工的法治文本。

通过对权力清单的解读可知,实施权力清单绝不仅是为了规范权力运行过程,这充其量只是一种结果,更重要的是在权力明晰划分的基础上推进权力关系的科学调整和权力资源的合理分配。习近平总书记于2020年11月16日在中央全面依法治国工作会议上的讲话中强调:“要根据新发展阶段的特点,围绕推动高质量发展、构建新发展格局,加快转变政府职能。”[14]转变政府职能正是权力清单建设的法治议题的具体体现。权力清单建设中的政府职能转变是一项系统工程。第一,机构法定化。“行政主体是指在公共行政中享有国家行政权力,能以自己的名义实施行政行为,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”[15]目前,由于施行的相关法律条文对行政主体资格的规定较为模糊,因而在实践中常常出现多头执法的情况,“九龙治水”“五个大盖帽管不住一头猪”等问题屡见不鲜。因此,机构法定化即是要求明确主体资格,在权力清单中必须实现一一对应的权属关系。第二,职能法定化。依据古典政府理论,政府的权力来源于人民。以人民为中心正是权力来源于人民的重要表现。归根结底,权力清单需要制度支撑,其以正式规章制度的形式出现,才能赋予政府职能以更加稳固的合法性基础。第三,权限法定化。“掌握公共权力的人并不具有超人的智慧,公共权力是一种重要的社会资源,可以为掌权者带来利益,因此完全存在权力被滥用的可能。”[16]权力清单的核心作用即在于通过列举来明确权限,规定政府该干什么、不该干什么。第四,程序法定化。权力清单也同样制定权力运行程序。按照“一权一图”的原则,规范权力行使的环节,既可以提升权力行使的规范化水平,也可以促进权力监督过程的公开、透明。第五,责任法定化。“责任是权力的孪生物,是权力的当然结果和必要补充,凡权力行使的地方就有责任。”[17]通常来说,权力清单必须由“权力清单”“责任清单”“负面清单”共同组成。特别是随着我国反腐力度的不断加大,“责任清单”的地位必将愈发突出。

权力清单是对政府权限的梳理,内含了对政府治理权力的法律规范。我国经历了两千多年的中央集权统治,又经历了几十年计划经济体制的影响,使得地方政府在政治、经济、文化和社会发展中扮演的角色始终根据自身而定位、建构,由此形成的全能主义模式,长期是地方治理的主流。这种模式具有行政权力超常规集中供给与超剂量重点配置的特征,它与服务性意识的行政指归、经济性绩效的高度关注、民主性诉求的政治规范密切结合,构成其并行不悖的主要内涵。在我国目前的宏观制度安排下,地方政府一般都集立法者与执法者、市场经营者与市场监督者、规则维护者与改革创新者于一身,因而地方治理中最有效的政治手段便是政府特权身份的施用,这也与以党政结构为核心基础的治理结构高度吻合。但随着社会主义市场经济体制不断深化,全能主义模式显然难以适应多元性、复杂性、系统性的发展趋势。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视法治工作,并对政府职能的权限也做了相关重要论述。《法治中国建设规划(2020—2025年)》明确指出:“构建职责明确、依法行政的政府治理体系。各级政府必须坚持依法行政,恪守法定职责必须为、法无授权不可为,把政府活动全面纳入法治轨道。”[18]权力清单作为政府权力列举和确认的载体,以形式的公开性和内容的明确性彰显了有限性政府的价值导向。至于政府权力到底应该怎么设置、应该设置多少,不是依据政府自身的自说自话、自以为是,而是由政府与市场、社会的结构关系来确定。总之,以权力清单制度的完善来实现对政府权限的梳理,不仅有利于推动政府职能转变,将政府不能办、不该办、办不好的职能下放或转移,更有利于打破传统全能主义政府的垄断地位,这就内含了对政府治理权力的法律规范。

权力清单是政府向社会的承诺,体现了对公众权利来源的法理追问。习近平总书记强调:“各地区各部门要完善权责清单制度,加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化,强化对行政权力的制约和监督,做到依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”[19]对于权力的研究和探讨,不可避免地要与权利相结合,只有在权力与权利关系视角下的权力研究才具有真正的法治要义。不论是古典自由主义学派还是正统的近代传统政治理论,抑或是当代政治理论的新发展,权利先于权力而存在是普遍的共识。而国家和政府所拥有的权力不过是个人权利的部分让渡,正如洛克所主张的,个人权利构成了一切政治权力的源泉,“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中所有的权力,由社会交给它自己设置的统治者,附以明确的或默许的委托,即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产”[20]。基于这一逻辑加以演绎,权力清单作为制约政府权力的一种新形式,不仅承担着赋予权力规范性的责任,更是政府向社会的一种承诺,体现了公众对权力的法理追问。就目前来看,各地政府向社会公布自己的权力清单有两方面的积极作用:一方面彰显了政府的理念自信与制度自信,通过树立新型的行政理念、创新具有可适用性的制度内容以赢得社会认同、获得人民支持;另一方面也凸显了人的社会属性与主体性地位,以权力公开这一形式积极引导社会力量的注入,有助于突破传统的权力与权利关系。权力清单之所以公开,本就属于政府自身行为。如要进一步完善,公开应是立法的前置程序。立法权也是人民委托给国家的权力,行政权处于其从属地位。立法权应该体现民众意愿与利益,并能够将“我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益”[21]。如果制定违背民众意愿与利益的法律,必然给行政法治带来危害,立法权必须服从限制。因此,权力清单的制定与公开,必须以法律为依据,以民众的满意与否为评判的根本标准,克服随机性与随意性,实现从行政权失范到行政权规范的转变。

四、社会治理共同体视域下“法治保障”嵌入权力清单制度的完善路径

“中国共产党百年社会治理的经验逻辑在于:通过预期引领机制、适应性调节机制、经验传承与接续机制的共同作用。”[22]社会治理共同体、基层治理共同体提供的共同体视域彰显以人民为中心,权力清单制度是回应治理“为了谁”“依靠谁”,“打造人人参与、人人尽责、人人共享的社会治理共同体”的重要体现。权力清单制度的发展完善,要牢牢抓住社会治理共同体中的法治保障,其中所涉及的机构、职能、权限、程序、责任内容都在以不同的形式彰显法治价值的内在规定。应当说,增强权力清单“法”的规定性理当成为通往“自由王国”的必由之路。因此,作为构建法治政府的重要举措,权力清单制度建设关键是要实现法治因素的嵌入。

(一)加强立法先行,提升权力清单的权威性

立法是法治的“最先一公里”。习近平总书记指出:“法治建设需要全社会共同参与,只有全体人民信仰法治、厉行法治,国家和社会生活才能真正实现在法治轨道上运行。”[23]全体人民包括领导干部,包括普通党员,也包括广大群众。立法先行就是在源头解决好党和法治的关系,中国特色社会主义制度与法治的关系,国家机关和法治的关系,国家治理体系和法治的关系。在推进依法治国战略中,权力清单制度作为一项行政改革措施,如要获得发展不仅要依靠其形式的新颖、操作的可行、结构的合理,更要基于法律权威的树立。韦伯将权威分为三类:魅力型权威、传统型权威和法理型权威。只有第三种才能将合法性建立在理性的法律关系之上,成为现代国家的基石。但对于一个长期缺乏法治土壤的社会,法理型权威的缺乏往往导致改革失效。在权力清单改革实践中,为避免“情绪化决策”和激进主义所造成的“悬浮式改革”或“运动式改革”,权力清单的法治嵌入是必由之路,而这就需要多样的立法手段作为根本性支撑。

权力清单制度的立法工作必须始终坚持以人民为中心。社会治理共同体视域下的法治保障,保障的就是人民的根本利益,彰显以人民为中心。权力清单的法治保障要求将“体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程”[24]。在中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》中的主要任务第五条指出:“需修改法律法规的,要先修法再调整行政职权,先立后破,有序推进。”[25]从这一原则中可以总结出一些具体的权力清单法治化方式:一是立法跟进。虽然最近有关权力清单落实的规范性文件相继出台,但大多集中于地方层面,这与之前诸多改革所呈现的“地方丰富多彩、中央静观其变”的特征相吻合。由下至上的改革逻辑固然存在着不可忽视的优势,但却与由上至下的政治逻辑相悖,这也解释了为何地方改革轰轰烈烈却往往陷入稍纵即逝的困境。因此,权力清单的立法跟进必然需要顶层设计,即从宏观层面对权力清单实施的各项内容予以统一规定。二是立法补充。目前,有关权力清单的规定多集中于制度层面,仍没有上升到法律层面,由制度上升到法律尚需一个长期的过渡,这与我国法治环境不健全有着密切的关系。基于这一现实,权力清单的立法工作应当戒骄戒躁、稳扎稳打,在完善制度的基础上逐步推进到法治层面。换句话说,在现阶段,可以以制度构建为主,立法补充为辅。三是立法预留。虽然法律具有无可比拟的优越性,但法律也不是万能的。立法过程实际上是一个将事实条文化、简单化的过程,这显然与变动的社会和复杂的环境相矛盾。因此,立法过程中要树立预留原则,保持法律的动态性和开放性,并将立法工作融入政治、社会和市场的互动关系中,对之加以系统地对待。四是立法突破。这里需要强调,历史经验中的“不破不立、先破后立、破字当头、立在其中”是基于夺取政权规律而得出的判断。权力清单改革显然不是为了夺取政权而是为了改善权能,因而“先破后立”应当被“先立后破”所取代。改革是一种突破和创新,但法治却需要秩序与稳定。在这一矛盾的解决中,法治是战略,改革是策略。后者需要在前者的引领下才能顺利实施。从这一逻辑上讲,立法突破需要在原有法律体系基础上实现具体法律的优化完善。

(二)审定行使主体,强化权力清单的规范性

权力的发挥不仅在于组织或个人对他人施加的影响,而且也在于权力的行使主体。从某种程度上讲,任何权力现象,不论它产生于何种根源,不论它具有何种合法性,不论它具有怎样的目的,也不论它使用何种方法,其最根本的意义在于权力主体对于权力的行使。基于这个意义,权力主体既可能正确用权,也可能错误用权,从而引发出“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”[26]这样的经典定论。学界普遍认为,权力清单的出现对于限制政府权力、制约行政行为具有积极的作用。而对于怎样发挥这种作用却存在着诸多争论。有人认为可以从技术上进行优化,有人认为可以从制度上解决。但从法治角度来看,权力清单要具有规范性,需要主体资格的审定与主体结构的重组。主体资格的审定是指对拥有权力的主体的能力、权限等方面进行规定。我国长期以来存在的多头行政的弊端,其导致的行为结果不是“乱作为”而是“不作为”,这与奥尔森所提出的个人理性导致的集体行动困境的观点相一致。权力清单通过对政府权力的一一列举和确认,不仅能够解决政府应该干什么的问题,也能够解决各项权能应该属于谁、权力有多大、怎么行使的问题。

主体资格的审定能够引起一系列连锁反应:一是保障主体资格合法和权力行使有据,从而既规范了权力,又消除了法外设权的风险;二是优化政府内部的权力关系,打破部门之间既纠缠不清又相互隔阂的体制矛盾;三是促进组织结构重组,通过权力关系的理顺,整合部门权力、消除冗余部门,推动大部制改革进程。而主体结构的重组可以从内外两个方面来理解。在内部,是指内部权力关系调整和组织结构优化;在外部,则是指政府与社会、市场关系的重新定位。权力清单对政府权力的规定,也同时是对社会和市场权属的确认。换句话说,政府明确了自己应该干什么,也就明确了不该干什么和社会与市场应该干什么。这种主体结构的重组不仅意味着三者分工明确,在很大程度上更是趋向于一种协同行动的主体结构。协同行动已然成为一种必要的选择。因此,权力清单不仅规定了政府、市场和社会之间的权力分工,也助推了社会治理中的多元互动协作,这显然契合了当下共建共治共享的社会治理创新目标。

(三)完善执行过程,保障权力清单的严肃性

在推进行政体制改革的过程中,无序问题的解决应当是当务之急。“中国法治的困境不在于立法问题,而是在立法之后如何才能避免有法无治的悖论。”[27]在落实权力清单制度中,由执行程序不完整和执行规则不完善而造成的“悬浮式”改革已在多地出现。这种由权力秩序意识和规范意识的缺失所带来的“失灵”不仅严重影响实际效果,而且进一步加剧民众在无序和无法基础上的不满和抵触风险。因此,要突破这种困境,必须增强权力清单的严肃性,确保执行程序的完整与执行规则的完善。随着市场经济的发展,对传统的无序行政提出了挑战。波斯纳曾经把法律程序看作资源分配的方法和市场[28];季卫东也认为公正的程序在法治中占据重要地位,是促进现代化社会变革的基本杠杆之一[29]。虽然行使权力需要一个明确的范围、内容、界限和时限的规定性要求,但也要注重经过法定程序,限制权力主体为实现目的而可以选择的自由幅度,从而提高行为的可预测性。就目前来看,权力清单的执行程序应当具备以下几点特征:一是基本规则必须由规范性文件加以明确,而不得擅自设定、变更和撤销。即使权力清单改革的各项任务是由行政系统自身发动的,执行程序的合理性也需要上级部门或地方立法机关予以确认。二是程序公正应该具备中立、平等、公开、科学、效率、文明等标准。三是要以公平、公正为根本价值导向,无论是执行主体还是社会主体,程序面前一律平等。而执行规则的完善则是关于制度的设计问题。诺斯通过对制度、制度变迁与经济发展三者关系的分析,得出“制度在社会中具有更为基础性的作用,它们是决定长期经济绩效的根本因素”[30],对国家、集体乃至个人追求集团利益或共同利益都有重要影响。权力清单的制度设计应着力于两个内容:一是监督制度,二是责任制度。就前者而言,监督保障机制是树立权力清单严肃性必不可少的组成部分。由于权力清单具有显著的开放性特征,监督制度的建立不仅要基于行政系统内部的监督结构,更要侧重于外部监督作用的发挥。尤其是公众和社会组织以其主体性地位和角色为起点的逻辑性认知,在法律和伦理结合而成的共同存在中,既具有一种由价值向制度渗透的外向趋势,也具有一种由制度向价值移动的内向趋势。以它们为核心的外部监督,有效贯通了权力与法治之间的互动渠道,逐渐成为良好社会监管模式的基石。而责任制度的建立同样是法治建设的基本要求。所谓法治,从某程度上讲就是要保证责任与权力相伴相随、不可分割。责任制度一方面能够有效制约权力,贯彻落实“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的原则;另一方面也能够划定权力行使的正当边界,遵守“法无规定即禁止”的原则。对责任制度的设计,一是要提升政府问责权行使主体的权威,特别是加大权力机关和社会主体的问责力度;二是要加强政府责任清单制度建设,与权力清单相统一,使权力运行公开为民、法治规范、清单明晰、制度有效;三是要实现地方政府纠错机制的实质性到位,即建立透明、高效且规范的问责渠道[31]。

(四)吸纳多元主体,增添权力清单的民主性

虽然权力清单所列举和确认的是关乎政府自身的权能,但改革绝不仅是“自娱自乐”。如果只强调政府改变了什么,不在乎社会需要什么,只强调自己的真诚程度,忽视了市场的困难程度,那么,即使改革不断创新,社会也不一定满意,市场也不一定领情。因此,权力清单是一个共建的过程,要具有民主性,需要社会力量的参与合作,需要市场机制的鉴定与检验。“民主是一种社会管理体制,在该体制中社会成员能直接或间接地参与或可以影响全体成员的决策。”[32]这种社会参与的观点强调:社会成员的介入不是为了增加政治过程的混乱,而是为了给决策的可靠性和有效性增添必要的砝码。而且,通过参与行为可以培养出有教养、积极和有道德的社会组织和公民,这就与亚里士多德所指出的参与“治理和管理的方法,不仅创造出公共政策,而且还塑造了我们自己”[33]的观点不谋而合。可以说,社会力量参与政府治理过程是民主政治的重要标志。目前,由各级地方政府所主导的权力清单制度改革,在实际制定和落实中需要吸纳多方社会力量的介入。通过决策参与、社会公开、执行监督等一系列环节,民众真正了解政府该干什么、能干什么、干了什么,为实现政府善治奠定坚实的政治基础。而对市场来说,权力清单制度虽然是对行政系统中的权力配置进行的调整和优化,但这些权力功能所波及的领域往往延伸至市场的每个角落。因此,权力清单对政府在市场经济中的权力内容要有明确而谨慎的安排。一方面要强化宏观调控的职能,特别是在规范自由竞争、维护市场秩序上注入刚性;另一方面要弱化微观干预职能,即使是必要的干预行为,也要在方式、方法上努力创新。最终要在更好发挥政府作用的基础上,确保市场在资源配置中起决定性作用。需要强调的是,尽管政府权力是有限的,但我们也不能对社会和市场所能发挥的效用进行过高估计。毕竟历史的经验说明,“自由的社会和过度的市场逐渐抽空了公共话语的道德含义和行政力量,并且推动了技术官僚政治的盛行,而这种政治正在戕害着当下的社会”[34]。同时,就我国目前的实际情况来看,不论是社会还是市场,其发育、发展尚未成熟,对于承接政府职能存在着潜在的风险。因此,权力清单需要民主性的导入,但社会力量怎么参与、市场机制如何应对仍值得进一步思考。

总之,建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体是坚持共建共治共享理念的应有之义,也是推动政府治理同社会调节、居民自治良性互动的题中应有之义。以社会治理共同体视域来审视权力清单制度,打破对于权力清单制度简单粗暴的“控权”惯性逻辑,有利于进一步保障地方政府合法合理运转,不断推进国家治理体系和治理能力现代化建设。

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