●王昭武

一、问题的提出

不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。〔1〕参见谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004年第3期，第131页。各国民法大多规定，因不法原因而给付财物的，不得请求返还。我国民事立法未规定不法原因给付制度，《民法典》第157条仅确立了合同无效相互返还的基本原则，《民法典》第29章关于不当得利应予返还的立法也未将不法原因给付视为例外。但是，我国民法学者很早就已经关注此问题，〔2〕有关包养情妇的案件，参见李凤章：《不法给付的法律后果》，载《人民法院报》，2006年7月17日，第5版。另参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第88页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第439页；洪学军：《论不法原因给付》，载《河北法学》2003年第3期，第40页；谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004年第3期，第131-140页。近年来，更是开始系统研究不法原因给付制度。〔3〕参见刘言浩：《不当得利法的形成与展开》，法律出版社2013年版，第373-384页；陈华彬：《债法各论》，中国法制出版社2014年版，第298-304页；高凡：《论不法原因给付的返还规则——以92个案例的实证研究为切入点》，载《西南政法大学学报》2022年第1期，第49-64页。不仅如此，我国民事判例也已经开始运用不法原因给付制度的理念进行民事判决，判定不法原因给付可以排除给付者的返还请求权。〔4〕对此类判例的详细统计，参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第929页。例如，为维持与姘妇的不正当关系向其赠与财产的行为，就因违反公序良俗构成不法原因给付，而被判定不得请求返还。〔5〕参见四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号民事判决书。由此可见，我国民法学界与民事司法实务事实上已经承认了不法原因给付制度。〔6〕详细论证参见王昭武：《法秩序统一性视角下的不法原因给付》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第26-27页。

那么，民法的不法原因给付制度对于认定财产犯罪有何意义呢？因为，成立财产犯罪的前提是侵犯了“他人的”财产。给付人没有返还请求权，是否意味着不法原因给付物的所有权亦随之归属于受领人呢？进一步而言，受领人侵占或者骗取甚至抢劫这种不受民事法律保护的不法原因给付物，是否也不能成立侵占、诈骗与抢劫等财产犯罪呢？该问题既涉及法秩序统一性原理——对于不受民法保护的不法原因给付物，是否可以认定成立财产犯罪？还涉及财产犯罪的保护法益理论——不法原因给付物是否属于财产犯罪中的财产？我国刑法学界也一直在研究此问题，〔7〕参见刘明祥：《论侵吞不法原因给付物》，载《法商研究》2001年第2期，第78-84页；王昭武：《日本刑法中侵占盗窃赃物或销赃所获价款的行为与侵占罪》，载《山东警察学院学报》2005年第4期，第32-35页；李齐广、谢雨：《论刑法中的不法原因给付与侵占罪》，载《政治与法律》2010年第5期，第152-160页；王骏：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，载《法学论坛》2013年第3期，第140-147页；王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第928-954页；王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法” 占有的考察》，载《法学家》2017年第3期，第131-145页；陈少青：《侵占不法原因给付物的法律规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，第180-190页；等等。但迄今仍然存在观点对立，尤其是多将研究对象集中于侵占不法原因给付物的行为，并未对复杂多变的诈骗不法原因给付物的行为进行类型化的思考。鉴于此，下文将首先明确不法原因给付制度的法理，而后基于法秩序统一性原理与财产罪的保护法益理论分析不法原因给付物的性质，最后结合我国的相关刑事判决具体考察不法原因给付对认定侵占罪与诈骗罪等财产犯罪的影响。

二、不法原因给付制度的法律效果及其适用例外

（一）不法原因给付制度的意义及其法律效果

不法原因给付制度源于罗马法。作为针对不当得利提起的诉讼之一，“当实行给付或允诺是为了使他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起‘因受讹诈的请求返还之诉（condictio ob turpemvel iniustam causam）’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有关，则不能提起这种给付之诉，在这种情况下，被给付标的的占有者获胜。”〔8〕［意］彼得罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2018年版，第327页。其法理根据是罗马法中的“净手原则”（“任何人不得因主张其恶行而得利”），〔9〕参见徐国栋：《重解禁反言原则——从研究〈民法典〉的规定和有关判例开始》，载《湖湘法学评论》2022年第1期，第116页。其基本思想是“任何人置社会伦理秩序于不顾时，不能请求返还其依应受非难行为而为的给付”。〔10〕王泽鉴：《不当得利》（第2版），北京大学出版社2015年版，第115页。现在，不法原因给付制度被视为不当得利的例外，否定给付人的返还请求权，已经成为现代各国不当得利法所共同遵守之原则。〔11〕参见刘言浩：《不当得利法的形成与展开》，法律出版社2013年版，第373-374页。例如，《日本民法典》第708条规定：“因不法原因予以给付的，不得请求返还该给付物。但是不法原因仅存在于受益人一方的，不在此限。”《德国民法典》第817条、我国台湾地区“民法”第180条以及《韩国民法典》第746条等亦采取类似立法体例。

所谓给付，是指有意识地基于一定目的而给予财产，必须是财物或者利益的终局性转移。〔12〕参见王泽鉴：《不当得利》（第2版），北京大学出版社2015年版，第119页。亦即，“给付必须在事实上成为受领人的终局性受益”。〔13〕参见［日］我妻荣：《债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第254页。终局性给付的判断标准是，为了确定性转移利益，是否还需以对方或者法院的协助为必要。〔14〕参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』（有斐閣2001年）53頁（道垣内弘人）。我国民法通说认为，不法原因给付之“不法”是指给付目的之主观不法，其实质应为动机不法，〔15〕参见洪学军：《论不法原因给付》，载《河北法学》2003年第3期，第40页。具体是指诸如出于行贿目的等那样，违反强制性法规与违背公序良俗， 即“比照当时的社会生活以及社会情感，根据该行为的实质能认定该行为属于有违伦理、道德的丑恶行为”。〔16〕最判昭和37年3月8日民集16卷3号500頁。

不法原因给付制度表面上使不法原因给付双方当事人各自得以保有受领物，从而与承认不法合同有效并无差异，似乎选择了“不合法即合法”的结果。然而，既然不法原因给付者已将自己置身于法律秩序或道德秩序之外，法律对其最好的制裁便是让其目的落空，如果允许不法原因给付者要求返还，无异于对不法行为者又提供了一重实现其不法目的的保护，这会使法律的是非与正义感变得模糊不清，因而所谓“不合法即合法”只是一种表象，它内含缜密的法律逻辑，体现着更高层次的公正，是一种值得提倡的问题处理机制。〔17〕详见谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004年第3期，第135-137页。

不法原因给付制度的立法精神，在于拒绝将法律变成不法原因给付者的保护工具，不让不法者通过法律实现自己的不法目的，其根本旨趣是“法不助力于不法”。〔18〕参见松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016年）330頁。该制度强调的是，“任何人不得因其不当行为而获益”。〔19〕马迅：《论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用》，载《现代法学》2016年第5期，第149页。其直接体现是，拒绝保护不法原因给付人，法律对给付人实施不法行为采取否定性评价，作为制裁措施，不允许给付人复归至未受损害的状态。〔20〕参见王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第494页。因而不法原因给付制度的法律效果是排除给付人的不当得利返还请求权。关于“不得请求返还”的含义，针对为了维持情人关系而赠与情人房屋的案件，日本最高裁判所大法庭昭和45年（1970年）10月21日民事判决判定，因不法原因而给付者不得以该不法的原因为由主张给付行为无效，也不得以不当得利为由请求返还，并且，“作为其反射性效果，标的物之所有权脱离赠与者之手而归属于受赠者”。〔21〕参见最大判昭45年10月21日民集24卷11号1560頁。

不法原因给付不得要求返还是一种消极的制裁方式，其目的在于惩罚给付人，但也绝非保护受领人。〔22〕参见郑玉波：《民商法问题研究（一）》，自印本1991年版，第101页。虽然不法原因给付人不能通过诉讼的方式要求受领人返还不法原因给付物，但这并不意味着受领人不能受到任何处罚，如果该不法原因给付行为违反了行政、刑事等其他法律规范，受领人仍需承担相应的行政责任、刑事责任，其受领物亦有可能被追缴。而且，相应财物事后是否应当被国家机关没收，并不影响此处的认定，公法没收规范与民事法律对于财产权益归属的确定属于不同问题。〔23〕参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第949页。

（二）不法原因给付制度的适用例外

不过，不法原因给付制度也存在适用例外。在有些案件中，虽然存在不法原因给付，但是如果一概否定给付人的返还请求权，反而难以实现不法原因给付制度的立法旨趣。因为，第一，在这种场合下，制造或者主导了不法原因的受领人才是法秩序应当制裁和预防的对象，此时允许给付人请求返还所给付之利益才是妥当的立场；第二，当给付人具有“弱反社会性”而受领人具有“强反社会性”时，〔24〕参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》2016年第10期，第123页。若否定给付人的返还请求权，反而会使实施了更为严重的不法行为的受领人获得实益，显失公平；第三，完全不考虑双方的违法程度，只要给付人由于不法原因而给付财物，就不受法律保护，即便实际遭受损失也不得请求返还，不仅对普通公民过于严苛，有时反而会有损法律的适用效果。为此，就需要作为例外规定，以“但书”的形式，对不法原因给付制度的适用进行限制。由于不法原因给付属于不当得利的例外，这种“但书”规定又被称为“例外的例外”。如上所述，《日本民法典》第708条但书以及我国台湾地区“民法”第180条第4款均明文规定，“但是不法原因仅存在于受益人一方的，不在此限”，给付人得请求返还。

在不法原因给付的情形下，往往双方均存在不法原因，需要研究何种情形下可以适用“但书”规定。对于如何判断“不法原因仅存在于受领人一方”，民法学者通常持较为宽松的理解。日本的民法通说与民事判例均认为，即便给付者自身也存在一定程度的不法性，“只要受领人的不法性较给付人更大，就应适用但书条款”，〔25〕参见谷口知平『《不法原因給付の研究〔第3版〕』（有斐閣1970年）210頁。我国台湾地区的民事判决也采取了相同立场。〔26〕参见我国台湾地区2007年台上字第2362号民事判决。对于如何比较衡量当事人之间的不法性程度，关键在于判断究竟是哪一方当事人创造了不法原因，主导了基于不法原因的财物给付。在司法实务中可以类型性地考虑下述几点：第一，动机不法。受领人比给付人更积极地促成合意，采取劝诱、强迫等手段使给付人产生或维持不法动机，则受领人的不法性更大。第二，内容不法。双方为了实现不法目的签订契约，如果受领人利用给付人的困境或者凭借自己的强势地位榨取给付人的财产，双方支付的对价明显不对等，则受领人的不法性更大。第三，附条件不法。在诸如被动行贿之类的情形下，如果给付人交付财物是为了促使受领人履行正当义务或放弃不法行为，则受领人获取财物的行为是不法的，即便依然构成不法原因给付，但受领人的不法性显然更大。〔27〕参见陈少青：《侵占不法原因给付物的法律规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，第188页。

虽然被称为“不法原因给付制度的适用例外”，但这种适用例外的意义在于，只要符合“但书”规定，该给付原本就不属于“不法原因给付”，该给付物也当然不属于“不法原因给付物”，对该情形就不能适用不法原因给付制度，给付人可以正常请求返还。

三、财产犯罪之财产的认定

侵吞、骗取、勒索甚至抢劫不法原因给付物的行为要构成财产犯罪，该不法原因给付物首先必须是财产犯罪中的“财产”。为此，既要考虑法秩序统一性原理的要求，更要符合财产罪之保护法益理论的要求。基于以下理由，不法原因给付物原则上不属于作为财产犯罪之保护对象的财产，针对不法原因给付物，原则上不能成立财产犯罪。

（一）法秩序统一性原理的要求

侵吞、骗取、勒索甚至抢劫不法原因给付物的行为若要受刑法规制，以受领人不具有给付物之所有权为前提，但民法的不法原因给付制度在否定给付人之返还请求权的同时，将所有权归属于受领人，这样就会出现民法与刑法在评价上的冲突。为此，就需要回答，是否承认民法规范对犯罪认定具有约束力，以及在多大程度上承认这种约束力。这取决于对法秩序统一性原理的理解。可以说，如何在不违背法秩序统一性原理的前提下，妥善处理不法原因给付制度对认定财产犯罪的影响，是有关法秩序统一性之各种观念的试金石。

“法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质。”〔28〕周光权：《处理刑民交叉案件需要关注前置法》，载《法治日报》2021年4月7日，第9版。法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中，为了避免出现某个法域中的合法行为却在其他法域被认定为违法而受到禁止这种让公民无所适从的现象，在涉及究竟应该保护相互对立的两种利益之中的何种利益的场合，法秩序必须作出统一的价值判断，这种价值判断不得因法域不同而不同。因此，法秩序的统一性作为一种要求或者一种公理、原理，必然要求排除部门法之间评价上的矛盾，进而要求部门法之间的违法判断的统一性。不过，由于各个部门法的具体目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。这样，在法秩序统一性原理下，不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题。〔29〕参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第170-184页。特别是诸如不法原因给付能否阻却财产犯罪的成立等，在民法的评价与刑法的评价可能存在根本性对立之时，采取何种判断理念就直接关系到罪与非罪的问题。

这种法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾的根本是“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立。〔30〕此前，还一度存在“违法判断一元论”的判断理念，但该学说过度强调刑法对民法的从属性（绝对从属），滞后于时代的发展，现在仅仅具有学说史上的意义。在采取“违法判断相对性”的理念中，具体还有“缓和的违法一元论”与“违法相对论”之分。二者就法域之间的关系，均采取刑法从属性，但由于基本立足点不同，因而所要求的从属程度存在区别。不同于基本不承认刑法的从属性的违法多元论，违法相对论虽立足于刑法的相对独立性，但亦赞同违法的从属性；而缓和的违法一元论的基本立足点是刑法的相对从属性，仅有限地承认违法的相对性。这种对立除了体现于对于民法或者行政法上的合法行为能否被认定具有刑事违法性之外，还体现于对于民法或者行政法不予保护的利益，能否认定侵犯该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性。不法原因给付对认定财产犯罪的影响正是后一问题的集中体现。

采取“违法判断多元性”理念的观点坚守各个法域本身所追求的目的的独立性与自主性，就法域之间的关系，其基本立足点是刑法的独立性，其主张民法或者行政法上的合法行为未必不具有刑事违法性，对于民法或者行政法不予保护的利益，刑法也可以根据自主目的予以保护。具体就不法原因给付而言，“以调整个人之间的利益为着眼点的民法解释，与作为判断是否成立侵占罪之标尺的（对财物的）‘他人性’的解释，存在微妙的不同”，刑法的解释未必需要从属于民法的解释，“问题在于，委托人‘对于非法的取得行为是否存在值得保护的利益’”。〔31〕参见前田雅英『刑法各論講義〔第4版〕』（東京大学出版会2008年）310頁。而且，“刑法上对委托人返还请求权的理解，未必要完全坚守民法立场，而可以有独立理解”，〔32〕周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第140页。“‘正是因为’民法上出于不法原因给付者不得请求返还，‘所以才更’需要借由刑法来制裁同具不法原因之受领人”，〔33〕林钰雄：《法律保护“黑吃黑”吗？——从不法原因给付论民、刑法律效果之交错适用》，载刘艳红主编：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版，第504页。因此，即便是民法不予保护的不法原因给付物，也可以就此成立侵占罪等财产犯罪。

但是，根据法秩序统一性原理，法秩序应当是内部自洽的统一整体，为维护法秩序内部的协调统一，只有违背民事财产秩序的行为，才可能被认定为财产犯罪，相反，民事法律所认可的权利行为，自然不应受到刑事制裁；而且，“个人之间的财产关系应该首先由民事法律进行规制，财产犯罪是运用更强有力的制裁来补强民事法律的规制，如果委托者在民事法上既没有返还请求权也没有所有权，作为法秩序，就没有理由运用刑罚这种强力制裁手段保护其利益。”〔34〕林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大学出版会2007年）150頁。因此，“违法判断多元性”的做法不仅不符合法秩序统一性的理念，更会造成破坏法秩序统一性的结果。

相反，采取“违法判断相对性”理念的观点则认为，民法或者行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或者行政法禁止的行为，未必具有刑事违法性；对民法或者行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害此利益的行为具有刑事违法性。就不法原因给付而言，民事法律正是刻意通过该制度例外地否定不法给付者的返还请求权，使其无法再享有相应的财产权益，从而增加基于不法原因的财产给付的经济风险，以期尽可能地遏制不法给付行为。倘若此时刑法却“挺身而出”对不法给付者的财产利益予以保护，就无异于帮助其规避民事法律所欲强加的风险，显然与不法原因给付制度的规范目的背道而驰；〔35〕参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第960页。而且，尽管“从刑法的立场出发，进行目的论思考当然是必要的，但对民法上不具有返还义务的人施以刑罚制裁而强制返还——至少不能处分，破坏了法秩序整体的统一”。〔36〕団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』（創文社1990年）636-637頁。因此，由于给付人对不法原因给付物不具有返还请求权，侵占或者骗取不法原因给付物的行为不具有民事违法性，除了符合不法原因给付制度之“但书”规定的情形外，原则上不应成立侵占罪或者诈骗罪等财产犯罪（勒索、抢劫不法原因给付物的，原则上也不能成立敲诈勒索罪、抢劫罪等财产犯罪，但其手段行为可能构成故意伤害罪等其他犯罪）。

（二）法律•经济的财产说的要求

财产犯罪的保护法益是公私财产。对于如何理解这里的“财产”，理论上存在不同观点。法律的财产说认为，刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利，只有民事法上正当的所有物或者占有物，或者基于民事法上正当的法律关系的财产性利益，才属于值得刑法保护的财产，因而对于不法原因给付物，不可能成立财产犯罪；经济的财产说认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，事实上的所有物、占有物或者财产性利益都属于刑法上的财产，因而只要能认定存在经济性价值，对于不法原因给付物，也可以成立财产犯罪。法律•经济的财产说则认为，所谓财产，只有那些看上去具有民事法上的合法外形的所有物、占有物或者经济性利益，才属于刑法上的财产，因而对于不法原因给付物，原则上应否定成立财产犯罪。

首先，法律的财产说实质上是立足于“违法判断一元性”的判断理念，会招致不合理的结论：即便行为人已经实际获取经济性利益，被害人也由此丧失了经济性利益，却因为被害人没有民法上的正当权利，就认为其财产没有遭受侵犯；而且，在交易关系日益复杂的当今社会，未必能够轻易确定财产的权利义务关系，如果刑法仅以民事法上的合法利益作为保护对象，反而有可能导致不能切实保护民事法上的正当利益的结果。因此，法律的财产说在理论与实践上的缺陷相当明显，已经不适应复杂的财产关系，不能有效地保护财产与财产秩序。

其次，经济的财产说实质上是立足于“违法判断多元性”的判断理念。然而，第一，按照经济的财产说，对于那些明显违反民事法律或者行政法律的经济利益，刑法也得予以保护，这与维持社会秩序这一刑法的基本机能是矛盾的。〔37〕参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版〕』（成文堂2013年）192頁。第二，彻底贯彻这种观点，会不利于保护财产所有权人的财产，甚至导致对单纯占有的保护超出对财产所有权的保护。例如，所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，只要没有提供相当对价，也会被认为使盗窃犯在经济上遭受了损失，属于刑法上的财产损失。〔38〕参见张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第931页。因此，这种观点显然过度扩大了财产罪的处罚范围。

最后，财产犯罪的对象当然必须具有财产性价值，一般而言，只要给他人造成了经济损失，就有可能被认定为财产损失。但是，刑法的目的不仅仅在于保护法益本身，更在于通过保护法益而维护社会秩序；〔39〕参见大谷實『刑法講義総論〔新版第4版〕』（成文堂2012年）5頁。而且，规制个人之间的财产关系，这首先是民法的任务，只有在这种规制不充分时，刑法才可以通过更强有力的制裁予以补强。因而只有民事法上保护的合法利益遭到了侵犯，才有可能认定成立财产犯罪。相反，那些不受民事法律保护的不法利益，无论具有多大的经济价值，也不能被认定为刑法上的财产。〔40〕参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大学出版会2007年）148頁。因此，应该采取立足于“违法判断相对性”的判断理念的法律的•经济的财产说。〔41〕详尽论述参见林幹人『財産犯の保護法益』（東京大学出版会1984年）3-176頁。这样，刑法上就不可以得出明显与民法相悖的结论，对于不法原因给付物，原则上不能成立财产犯罪。

四、骗取不法原因给付物的行为性质

不法原因给付制度对于认定财产犯罪的影响，也涉及敲诈勒索罪甚至抢劫罪。例如，对于以暴力、胁迫方式逃避嫖资的案件，我国与日本就有刑事判决以不能谓为获得了财产性利益为由明确否定成立抢劫罪。〔42〕参见浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09刑终61号刑事判决书、［日］広島地判昭和43年12月24日判タ229号264頁。不过，其影响更多地体现于侵占罪、诈骗罪。

在不法原因给付的场合，民事法律正是通过排除给付者的返还请求权，实质性地否定对其财产权益的保障，此时，即便给付人有所有权人之名，却已无所有权人之实；而且，如果不认定所有权也随之转移至受领人，“会产生所有权人虽拥有所有权却无法恢复占有，不过是保有虚无的权利；获利者虽永久地拥有占有，却无法使用、收益或者处分财物这种奇妙的权利状态”，〔43〕谷口知平『不法原因給付の研究〔第3版〕』（有斐閣1970年）166頁。因而将不法原因给付物的所有权归于实际支配财物的受领人，更利于财产秩序的稳定。这样，侵占不法原因给付物的，由于财物的受领人没有实质性地侵犯“他人的”财产所有权，因此不能成立侵占罪。

虽然我国学者多集中于研究侵占不法原因给付物的情形，但与之相比，骗取不法原因给付物的情形更为复杂，更亟待从理论上明确此类行为的性质。因为在侵占的情形下，是先有给付人的不法原因给付，然后有受领人的侵占行为，往往是给付人主导了不法原因；而在诈骗的情形下，则是先有欺诈行为，再有不法原因给付，给付人的不法原因给付与受领人取得财物同时进行，往往是受领人主导了不法原因。这样，在诈骗的情形下，不法原因给付具有双重意义：既是不受民事法律保护的不法给付，更是诈骗者之诈骗行为的结果。〔44〕参见王骏：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，载《法学论坛》2013年第3期，第146页。因此，不能如侵占的情形那样，直接以被害人的财产给付属于不法原因给付不受民法保护为由否定其存在财产性损失，还应考虑诈骗行为对给付人的不法给付的影响。

鉴于此，下文集中探讨骗取不法原因给付物的行为是否构成诈骗罪的问题。〔45〕针对侵占不法原因给付物的行为性质的探讨，参见王昭武：《法秩序统一性视角下的不法原因给付》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第29-32页。司法实务中，不法原因给付对认定诈骗罪的影响主要涉及以下几种情形：第一，谎称进行不法交易而骗取财物的情形；第二，逃避非法债务的情形、通过欺骗手段让对方提供非法劳务的情形；第三，让对方承担无效债务的情形。其中，“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”突出体现了这种影响。

（一）谎称进行不法交易而骗取财物的情形

例如，甲（女）明明没有卖淫的意思，却谎称卖淫而骗取了乙（男）的钱财（“嫖资”）；甲明明没有替乙购买毒品的想法，却谎称代其购买而骗取了乙的钱财（“毒资”）。在此类案件中，乙显然是出于不法原因实施给付，需要研究的问题是，甲的欺诈行为能否成立诈骗罪？

1.司法实务部门的态度

对于“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”，德国的判例认为应成立诈骗罪，〔46〕参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第221页。日本的判例的一贯态度是以欺诈行为本身的违法性为由，判定成立诈骗罪。〔47〕对于日本的判例的详尽分析，参见田山聡美「不法原因給付と詐欺罪の成否」『早大法研論集』106号（2003年）184頁以下。例如，早在明治43年（1910年），对于被告人谎称只要提供资金，就可以替对方伪造纸币，从而骗取钱财的案件，日本大审院认为，即便因为是不法原因给付，被害人没有返还请求权，但采取欺诈方法使他人交付财物的，仍应成立诈骗罪。〔48〕参见大判明治43年5月23日刑録16輯906頁。

尽管我国司法实务对于“侵占型的‘截贿’”的案件态度不尽一致，〔49〕关于我国对“截贿”的判例态度，详见孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016 年第1期，第71-72页。但是对于“诈骗型的‘截贿’”则态度明确，多认定成立诈骗罪。〔50〕参见浙江省岱山县人民法院（2022）浙0921刑初5号刑事判决书；陕西省榆林市中级人民法院（2021）陕08刑终222号刑事裁定书；吉林省长春市双阳区人民法院（2019）吉0112刑初250号刑事判决书；辽宁省东港市人民法院（2015）东刑初字第 00163号刑事判决书；云南省昆明市西山区人民法院（2014）西法初字第 11 号刑事判决书；浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑终字第204 号刑事裁定书；等等。例如，对于其中的典型情形“花钱捞人”的行为，相关判例虽承认该行为属于不法原因给付，但明确认定行为人是出于非法占有的目的骗取他人财物，“其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪”。〔51〕参见广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103刑初696号刑事判决书。而且，对于其他谎称进行不法交易骗取财物的行为，也多认定成立诈骗罪。〔52〕参见福建省古田县人民法院（2020）闽0922刑初263号刑事判决书；河南省周口市中级人民法院（2020）豫16刑终190号刑事裁定书（“虚开增值税发票系违法或犯罪行为，但系行为人客观上设置了虚开增值税发票不法原因，被害人基于不法原因的给付，并不影响对上诉人诈骗行为的评价”）；广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502刑初635号刑事判决书（“本院认为在本案存在诈骗不法原因给付物的情况下，由于被告人彭德富、黄迪诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有被告人彭德富、黄迪的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被告人黄迪及其辩护人提出的上述辩解及辩护并不影响本案的定性，本院在量刑时会酌情考虑”）。尤其是，对于骗取“毒资”的行为，相关司法解释曾明确表示应成立诈骗罪。例如，最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》指出，“贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。”最高人民法院1994年12月20日《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条也规定，“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。”

2.学界通说主张成立诈骗罪

对于“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”，一般而言，采取以占有说为背景的“违法判断多元性”的判断理念会认为，民法上的权利关系对于刑法上财产犯罪的认定并不重要，会走向诈骗罪肯定说；反之，若采取以本权说为背景的“违法判断相对性”的判断理念，尽管也有观点以既然被害人没有返还请求权，不存在财产损失为理由，主张行为人不能成立诈骗罪，但“主张这种场合应成立诈骗罪的观点在学界属于压倒性的通说”。〔53〕［日］桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期，第191页。值得注意的是，对于侵占不法原因给付物的情形持否定观点者，却大多没有按照这种逻辑直接主张，“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”也不成立诈骗罪。

否定说的理由在于：第一，“不法原因给付者的财产处分是在实现法所禁止的目的这种意图之下所实施，处于法律的保护之外”，被害人不存在返还请求权，也就不存在财产上的损失；〔54〕参见瀧川幸辰『刑法各論〔増補版〕』（世界思想社1951年）157頁。第二，既然被害人对给付物没有返还请求权，行为人对于欺骗行为就不承担民事上的不法行为责任，让其承担刑事上的罪责，无疑违背法秩序统一性原理以及刑法的补充性；第三，若主张成立诈骗罪，会得出一种不自然的结论：尽管行为人对于骗取的财物成立诈骗罪，但由于被害人对该财物不具有返还请求权，该财物自始就不属于“赃物罪”中的赃物。〔55〕参见松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016年）295頁。

相反，肯定说则认为，第一，即便交付行为属于不法原因给付，但在交付之前给付人合法地占有着该财物，给付人交付的财物、财产性利益本身在因受骗而交付之前并不具有违法性；〔56〕参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大学出版会2007年）154頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』（成文堂2014年）336頁。第二，在骗取不法原因给付物的场合，诈骗行为在前，给付人的不法原因给付在后，如果不是因为受骗，给付人便不会交付财物；〔57〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社 2011 年版，第302页。第三，虽然被害人是基于不法原因，但这一原因不能削减行为人的不法，“行为人不但客观上实施了欺诈行为，而且主观上的罪责一点都不比普通的欺诈轻”，〔58〕参见孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016 年第1期，第70页。“相反，利用非法的关系进行诈骗，其手段甚至比一般的诈骗在恶性程度上有过之而无不及，所以刑法不将其认定为犯罪是难以让人接受的”。〔59〕周威坤：《不法原因给付与诈骗罪》，载《福建警察学院学报》2011年第3期，第33页。因此，毋宁说，此类情形下，受领人是通过欺骗行为侵犯了给付人的合法财产状态，这种合法利益应该受到诈骗罪的保护，即便作为诈骗的结果，甚至出现了给付人因属于不法原因给付而丧失返还请求权的状态，也不会影响诈骗罪的成立。〔60〕参见田山聡美「不法原因給付と詐欺罪の成否」『早大法研論集』106号（2003年）202頁。

最近，还有学者虽赞同肯定说，但认为“通说观点提出的理由未必能够充分说明问题”，进而主张从诈骗罪的结构来进行分析：在尽管为了实现“重要事项”而交付了财物，但最终未能实现这一点上，能够认定诈骗罪的实质的法益侵害；在个人（不是为了进行商品交易，而完全是出于个人目的）处分自己的财物之际，即便其主观目的在客观上属于不正当的目的，仍然有广泛保护其主观目的的余地；在诸如“花钱打点”的案件中，被害人因犯罪人的欺骗行为而在主观上形成了极其迫切的交付动机，犯罪人是利用这种动机而骗取了财物，因而至少对于个人出于私人动机而处分财物的情形而言，即便这种处分的目的属于不法原因给付，如果这种目的对被害人来说在主观上属于“重要事项”，诈骗人就有可能成立诈骗罪。〔61〕参见［日］桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期，第192页。魏东教授也主张从诈骗罪的结构的视角来肯定成立诈骗罪，参见魏东：《不法原因给付下侵财行为的法律适用》，载《人民检察》2019年第14期，第47页。

3.可运用不法原因给付制度的“但书”规定肯定成立诈骗罪

在司法实务中，如果对于那些通过违法的内容来欺骗被害人并使之交付财物的行为不以诈骗罪处罚，无异于“给诈骗犯人指明了逃避刑事制裁的方向与手段”，〔62〕张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第223页。不利于预防诈骗犯罪；相反，若以诈骗罪处罚，不仅不会助长不法行为，反而还会起到抑制作用，因此，从刑事政策的角度考虑，肯定成立诈骗罪是合理的。但是，对肯定说的疑问在于：第一，如果不法原因给付人不存在返还请求权，势必也不能承认给付人存在财产损失，理应也不能成立财产犯罪；第二，既然不法原因给付人不存在返还请求权，势必也不存在追索权，给付物就随之丧失赃物性，也不能成立“赃物罪”。

正是出于这种问题意识，有学者提出以下解决路径：在受领人欺骗给付人让其出于不法目的交付财物时，由于不法原因完全存在于受领人一方，符合不法原因给付制度之“但书”规定，因而这种场合原本就不属于给付人应当丧失返还请求权的情形，受领人当然成立诈骗罪。〔63〕参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版〕』（成文堂2013年）284頁；［日］西田典之著、桥爪隆补订：《日本刑法各论》（第7版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第250页。也就是说，此类情形不属于不法原因给付，没有适用不法原因给付制度的余地，给付人仍然具有返还请求权，受领人是通过欺骗手段骗取他人财物。

按照不法原因给付制度，给付人对于不法原因给付物不具有返还请求权，因而与侵占不法原因给付物的情形一样，骗取不法原因给付物的，由于没有发生值得民法保护的财产性损失，原则上也不能成立诈骗罪；逆言之，要成立诈骗罪，只限于虽然是出于不法原因给付财物，但“不法原因仅存在于受益人一方”，应该适用“但书”规定的情形。因此，这种观点另辟蹊径，通过否定不法原因给付制度的适用，肯定给付人具有民法上的返还请求权，进而肯定成立诈骗罪，这样既能有力回应针对肯定说的质疑，又能避免出现刑法与民法在评价上的矛盾。但是，第一，在受领人欺骗给付人的场合，是否应该一律适用“但书”规定呢？第二，“但书”中所谓“不法原因仅存在于受益人一方”中的不法原因，原本应该是指给付目的的不法，而非给付行为本身的不法或者给付的原因行为的不法，〔64〕参见王骏：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，载《法学论坛》2013年第3期，第144页。因而欺骗行为虽然是不法给付的原因行为，但无法由此直接得出“不法原因仅存在于受益人一方”的结论；第三，这里研究的问题是，是否可以通过诈骗罪来保护给付人的不法目的的实现，至于给付人是否具有返还请求权，原本就不属于具有决定性意义的判断标准。〔65〕参见［日］桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期，第192页。

鉴于此，不宜将此类情形一律适用“但书”规定，而是应该区分究竟是符合不法原因给付制度的正文规定还是符合“但书”规定，由此决定是否成立诈骗罪。〔66〕参见恒光徹「不法原因給付の法理と詐欺罪•横領罪の成否」『岡山法学』41卷3号50頁以下； 山中敬一『刑法各論〔第3版〕』（成文堂2015年）374頁。一般而言，那些民法上不存在返还请求权的给付目的，其不法程度往往也很高，不值得通过诈骗罪来保护，骗取这种财物的情形就属于应该适用正文规定的情形，受领人不成立诈骗罪；反之，那些符合“但书”规定的情形，给付人具有返还请求权，受领人应成立诈骗罪。这样，就能将是否存在返还请求权与是否适用“但书”规定、是否成立诈骗罪联系在一起，〔67〕参见［日］塩見淳『刑法の道しるべ』（有斐閣2015年版）182頁。妥当处理“民刑”之间的交叉，符合法秩序统一性原理的要求。

下面还需要进一步明确判断标准。在骗取不法原因给付物的情形下，由于双方都存在不法（给付人存在目的不法、受益人既存在非法占有的目的更存在行为不法），对于“不法原因仅存在于受益人一方”，只能是相对宽松的理解，通过比较双方的不法程度（对整个不法交易的主导程度）来决定是否适用“但书”规定，在当事人之间寻求某种相对的公平。〔68〕参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』（有斐閣2001年）57頁（道垣内弘人）。也就是说，将受领人实施的欺诈行为纳入到对受领人的不法程度的判断中，然后再与给付人的不法程度进行比较，受领人不法程度高的，适用“但书”规定，反之，则适用正文规定。这里，除了考虑上述动机不法、内容不法以及附条件不法等之外，相对可行的判断标准是，根据究竟是由受领人还是给付人创造了给付财物的不法原因，来决定哪一方的不法程度相对更高。例如，甲男不停地纠缠乙女，乙女尽管已经决意不再卖淫，但转念一想，既然甲这么“执着”，何不骗点钱花呢？于是假意答应卖淫而骗取了甲男的“嫖资”的，就不宜认定乙女成立诈骗罪；再如，乙原本没有委托甲购买毒品的意思，但甲主动找到乙，谎称替其购买而骗取乙之财物的，由于是甲创造了乙支付毒资这种不法原因给付，甲具有更强的“动机不法”，应肯定甲成立诈骗罪。反之，乙因儿子涉嫌犯罪，主动找到大家眼中的“能人”甲，想请其代为疏通关系开脱罪责，甲明明没有能力却谎称没有问题，将乙用于打点关系的钱财据为己有的（亦即所谓诈骗型的“截贿”行为），就不宜认定甲成立诈骗罪，因为甲不过是利用了乙自己创造的不法原因给付（当然，最终可以通过没收程序没收这里所谓“行贿款”）。

（二）逃避非法债务的情形

接下来的问题是，例如，甲（男）谎称事后付钱而让乙（女）卖淫，事后却通过欺骗手段逃避支付嫖资或者酬金的（“白嫖”），需要评价此类“逃避非法债务的情形”是否成立诈骗罪。

1.此情形突出体现了有关法秩序统一性原理与财产罪的保护法益的观点对立

若采取经济的财产说或者“违法判断多元性”的判断理念，则无须考虑嫖资等在民事法律上的效力，会直接以通过欺骗手段逃避了实际存在的债务为理由，肯定成立诈骗罪；反之，若采取法律•经济的财产说或者“违法判断相对性”的判断理念，则会否定针对嫖资等的债权债务关系，因而逃避嫖资等不能被评价为非法地获取了“财产性利益”，不应成立诈骗罪。尽管否定说的结论本身是合理的，但问题在于，“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”要成立诈骗罪，而“逃避非法债务的情形”却不成立诈骗罪，这之间是否具有理论上的一贯性与处罚上的均衡性呢？此类案件既涉及如何理解法秩序统一性原理，更属于有关财产罪之保护法益的经济的财产说与法律的财产说、法律•经济的财产说之间结论直接对立的情形之一。

正因为如此，不仅学界存在观点分歧，日本的刑事判例也态度不一。例如，同样是逃避嫖资的案件，札幌高等裁判所昭和27年（1952年）11月20日判决认为，“卖淫原本是有违善良风俗的行为，卖淫合同属于无效合同，因而不会由此承担支付嫖资的债务。因此，即便通过欺骗卖淫者而逃避了嫖资，也不能被谓为获得了财产上的不法利益”，因而“卖淫款不值得刑法保护，不成立诈骗罪”。〔69〕［日］札幌高判昭和27年11月20日高刑集5卷11号2018頁。相反，名古屋高等裁判所昭和30年（1955年）12月13日判决则认为，“即便因为合同内容包含卖淫，违反了公序良俗，根据《民法》第90条的规定属于无效合同，但合同在民事上是否无效，与是否存在刑事上的责任，二者在本质上是不同的，没有任何关系。像诈骗罪那样，以侵犯他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚，不仅仅是因为需要保护被害人的财产权，更是因为通过这种违法手段实施的行为存在扰乱社会秩序之虞”，“并且，在扰乱社会秩序这一点上，即便是针对卖淫合同实施的欺诈行为，与正常交易中的欺诈行为也无任何不同”，进而判定成立诈骗罪。〔70〕参见［日］名古屋高裁昭和30年12月13日裁特2巻24号1276頁。

韩国的判例态度也曾出现分歧。例如，被告人甲根本没有付钱的意思，却与某酒吧小姐约定支付嫖资，与之发生了性交，随后通过欺骗手段逃避了嫖资。对此，原审以女性的贞操不能成为财产罪的对象，其卖淫款违背善良风俗不受法律保护为由，判决甲不成立诈骗罪。但是，韩国大法院的判决则指出，作为诈骗罪之对象的财产性利益，未必要求是私法上受到保护的经济性利益，因而在妇女以收钱为前提而卖淫时，卖淫款就属于这里的财产性利益，因此，甲的欺骗行为应成立诈骗罪。〔71〕参见［韩］吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第13页。显然，该案原审采取的是法律的财产说或者法律•经济的财产说，而大法院则采取的是经济的财产说。

对于此类案件，我国刑事判例基本不考虑不法原因给付的因素，而是直接以行为人主观上存在非法占有的目的，客观上实施欺诈行为为由肯定成立诈骗罪。〔72〕参见江西省安义县人民法院（2022）赣0123刑初36号刑事判决书；云南省丘北县人民法院（2022）云2626刑初291号刑事判决书；江苏省南京市栖霞区人民法院（2021）苏0113刑初139号刑事判决书；湖北省宜昌市葛洲坝人民法院（2017）鄂0592刑初16号刑事判决书。但值得注意的是，对于以暴力手段逃避嫖资的行为，有判例认为，“被告人钱超以暴力、威胁的方式拒不支付嫖资人民币200元的行为，属于以暴力方式消灭债权债务关系。上述嫖资应认定为非法占有的对象，即作为犯罪金额予以认定”，判定成立抢劫罪既遂。但是，二审法院则认为，“钱超以暴力手段拒不支付嫖资200元，该嫖资尚未支付，被害人没有实际占有，且嫖资具有非法属性，上诉人拒绝兑现的，不属于对被害人所有权、占有权的非法占有，故该200元不应认定为抢劫犯罪数额”，“原判认定逃避支付嫖资200元系抢劫罪既遂，属适用法律错误，应予改判”。〔73〕参见浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09刑终61号刑事判决书。

2.“逃避非法债务的情形”不成立诈骗罪

对此，部分学者主张成立诈骗罪的理由在于，第一，“作为诈骗罪之保护法益的财产，未必以在民事法律上受到保护为必要，因此，在逃避嫖资的场合，被害人受到欺骗的结果是同意暂缓支付嫖资，可将其视为财产上的损失，肯定成立诈骗罪”；〔74〕［日］団藤重光編『注釈刑法（6）』（有斐阁1966年）242頁（福田平）。第二，“没有卖淫意思的女性装作有这种意思的样子而骗得钱财的，判例与通说均肯定成立第一款诈骗，但通过欺骗手段逃避嫖资的，实质上与本来的不法原因给付并无不同”，对前者肯定成立诈骗罪，对后者却否定成立诈骗罪，这样在处罚上有失均衡，〔75〕参见［日］岡野光雄『刑法各論25講』（成文堂1995年）194頁以下。因为，“即便是民法上不能被认定为正当的债务，也是因自己的原因而引起，逃避这种债务的当罚性，与第一款诈骗的情形并无任何不同”。〔76〕［日］平澤修「不法原因給付と詐欺•横領罪」阿部純二等編『刑法基本講座〔第5巻〕』（法学書院1993年）242-243頁。

但是，第一，违反强制性法律规定或公序良俗的劳务，自始被法秩序视为违法的存在，故不应认其为刑法意义上的财产。第二，民法上不予保护的无效债权，在刑法上却要予以保护，从法秩序统一性的角度来看，只要采取“违法判断相对性”的判断理念，这种结论就是存在根本疑问的，因而基于法秩序统一性的考虑，民事法律上无效的“请求权”也不能被认定为财产。〔77〕参见王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法” 占有的考察》，载《法学家》2017年第3期，第140页。第三，在“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”下，是由欺骗行为引起了不法原因，而在“逃避非法债务的情形”下，则是在不法原因之后才能认定诈骗的实行的着手；而且，在此类案件中，就甲男而言，支付嫖资或者承担嫖资债务属于不法原因给付，对乙女而言，尽管被骗取了卖淫这种不法劳务，但这种不法劳务不能被评价为财产，问题在于其针对嫖资的所谓债权能否被评价为财产犯罪中的财产。因而两者属于不同情形，没有理由说，因为对“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”肯定成立诈骗罪，所以对“逃避非法债务的情形”也要肯定成立诈骗罪。

诈骗罪属于财产犯罪，应该以有无财产损失作为判断是否成立诈骗罪的标准。因此，这里的根本问题在于，由卖淫行为这种不法劳务所获得的报酬（嫖资）能否成为诈骗罪的保护法益。

原本来说，性行为本身是价值中立的，只有与金钱这种对价联系在一起被评价为“卖淫”时才具有违法性。但不管怎样，卖淫行为这种不法劳务的提供行为本身不属于财产性利益，要构成诈骗罪，至少必须是因为另外的欺骗行为而得以逃避嫖资（因而骗取不法劳务的行为本身不能直接成立诈骗罪）。为此，这里成立诈骗罪的前提是，甲男因欺诈手段而得以逃避嫖资或者得以暂缓支付嫖资，这一结果能够被评价为给乙女造成了财产损失，乙女在民事上对嫖资具有请求权。一般来说，债权要被认定为财产，要么债务人具有支付的意思与能力，要么能通过民事审判确定债权，并可以通过强制执行程序予以实现。但是，第一，卖淫合同无疑因违反公序良俗而无效，如果甲男支付了嫖资，则属于不法原因给付，应适用不法给付制度的正文规定，不能请求返还；第二，如果甲男尚未支付嫖资，那么，即便乙女具有针对嫖资的债权，也不可能承认乙女针对尚未实现的不法原因给付物（嫖资）具有请求权；第三，按照法律•经济的财产说，针对嫖资的所谓债权原本就不属于财产罪中的“财产”，因而乙女没有丧失值得刑法保护的财产性利益。因此，甲男通过欺骗手段逃避嫖资的行为，并未给乙女造成财产损失，不能成立诈骗罪。〔78〕参见张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第1005页。否则，就是过度强调刑法的独立性，从刑法的谦抑性的视角来看，是存在问题的。〔79〕参见大塚裕史『刑法各論の思考方法［第3版］』（早稲田経営出版2010年）121頁。而且，国家只是不助力于嫖资这种无效债权的实现，并不妨碍当事人任意地履行无效债务，因而即便成立诈骗罪，也未必与民法的评价直接冲突，尽管如此，如果此类情形成立诈骗罪，无异于通过刑罚的威赫，强迫甲男支付嫖资，这就意味着“刑法支持实现国家所不愿看到的事态（性行为与金钱处于对价关系的事态）”，〔80〕松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016年）297頁。这不仅有悖刑法的目的，更有违法秩序统一性原理。

因此，“白嫖”等“通过欺骗手段逃避非法债务的情形”不能成立诈骗罪。同理，由于卖淫等非法劳务本身不属于财产犯罪中的财产，通过欺骗手段让对方提供诸如卖淫等非法劳务的，也不能成立诈骗罪。在此意义上，我国相关刑事判决完全不考虑不法原因给付的因素而仅从行为人单方面的行为性质直接判定成立诈骗罪的做法，是存在疑问的。可以说，这一点也体现了我国有必要明确规定不法原因给付制度。

（三）让对方承担无效债务的情形

例如，甲通过设置圈套诱惑乙赌博，从而骗取乙的财物的，尽管我国曾有司法解释认定此类行为应构成赌博罪，〔81〕最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财物的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（因刑法修订该解释原则上已失去效力）指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”但现在一般主张应成立诈骗罪。例如，有判例指出，“但是对以赌博为名，行诈骗之实，先引诱他人参加赌博，后又在赌博过程中使用‘出老千’等欺骗方法获取钱财，设赌只是一种诈骗的手段，胜负并不取决于偶然的，则不符合赌博的特征，应当以诈骗罪论处”，“虽然被害人自身也参与赌博，但其由于‘输’而交付财物属于不法原因给付，并不影响诈骗罪的成立”。〔82〕广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初501号刑事判决书。类似判决参见河南省林州市人民法院（2019）豫0581刑初54号刑事判决书。对此，日本最高裁判所昭和43年（1968年）10月24日的判决也认为，通过所谓赌博诈骗的方式，欺骗赌客，以“头钱”或者赌资的名义，让对方承担赌债的，应成立第二款诈骗罪（利益诈骗罪）。〔83〕参见［日］最決昭和43年10月24日刑集22卷10号946頁。这种结论似乎是理所当然：甲出于非法占有的目的，通过欺骗手段骗取了乙的财物。但是，从法秩序统一性的视角来看，这种结论却并非天经地义，仍然需要明确其法理根据。而且，按照诈骗罪处理，可能还会面临质疑：这种做法是通过刑罚来保障乙之赌博目的的实现。

其法理仍然与不法原因给付制度相关。原本来说，赌博是违反公序良俗的行为，应归于无效，乙偿还了欠甲的赌债就意味着，乙偿还了本不存在的债务，理应可以以不当得利为由要求甲返还，但是，如果法律认可这种返还要求，就会出现明明实施了应受社会谴责的不法行为，却反而可以以该不法行为为由通过法律手段挽回损失的现象，这无疑有悖法的正义理念。为此，依据不法原因给付制度，认定乙不得要求返还已经偿还的赌债，反而更有利于财产秩序的稳定。按照这种逻辑，原本来说，虽然存在甲的欺诈行为，但乙所输赌资或者所欠赌债，仍然属于不法原因给付，在民法上不受保护，不存在值得刑法保护的财产性损失，只要不采取经济的财产说或者“违法判断多元性”的判断理念，甲理应也不成立诈骗罪。

但是，现在一般认为，赌博诈骗等“让对方承担无效债务的情形”，与“白嫖”等“通过欺骗手段逃避非法债务的情形”这种侵犯无效债权的情形属于不同性质的问题；〔84〕参见［日］町野朔『犯罪各論の現在』（有斐閣1996年）149頁；［日］中森喜彦『刑法各論〔第2版〕』 （有斐閣1997年）113頁。相反，该情形与“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”一样，也是由甲的欺诈行为引起了乙的不法原因给付，“是针对原本受到法律秩序保护的合法财产而让被害人承担的债务，因此，立足于法律•经济的财产说，也当然能认定成立诈骗罪”。〔85〕参见［日］林幹人『刑法各論〔第2版〕』（東京大学出版会2007年）156頁。不过，本文认为，只要能认定“因为甲的欺诈行为引起了乙的不法原因给付”，是由甲创造、主导了不法原因给付，与“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”一样，通过适用“但书”规定肯定成立诈骗罪是更为可行的解决路径。

五、结论

不法原因给付制度作为针对民法上的不当得利制度的例外规定，在给付者出于不法目的给付财物的场合，只要不符合“但书”规定即“不法原因仅存在于受益人一方”，就否定给付人具有返还请求权，不法原因给付物的所有权也归属于受领人。根据法秩序统一性原理的要求以及有关财产犯罪之保护法益的法律•经济的财产说，该制度势必影响刑法上对于财产犯罪的认定，针对不法原因给付物原则上不能成立财产犯罪。

在以不法原因给付物为对象的财产犯罪中，骗取的情形最为复杂，对此可以分情形具体探讨：第一，在“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”下，如果受领人创造了给付财物的不法原因、主导了不法交易，就应适用“但书”规定，肯定给付人存在返还请求权，受领人应成立诈骗罪，反之则不成立诈骗罪；第二，在“逃避非法债务的情形”下，主张此类情形成立诈骗罪，无异于通过刑罚的威赫强行实现非法债务，因而应该以非法债务不能成为财产犯罪中的财产为由，否定成立诈骗罪；第三，在赌博诈骗等“让对方承担无效债务的情形”下，也是因为受领人的欺诈行为而引起了不法给付，应成立诈骗罪。

尽管本文集中探讨的是骗取不法原因给付物的情形，但不法原因给付制度对财产犯罪的影响不限于诈骗罪，还涉及侵占罪、敲诈勒索罪甚至抢劫罪，相关理念与结论也同样适用于这些犯罪。例如，在侵占不法原因给付物的场合，由于给付物的所有权也随之转移至受领人，因而只要不符合“但书”规定，受领人侵占不法原因给付物的行为就不成立侵占罪。