潘润全，赵杨

（1.新疆政法学院法学院，新疆图木舒克 843900；2.辽宁省朝阳市中级人民法院，辽宁朝阳 122000）

《中华人民共和国民法总则》第十条（以下简称《民法总则》第十条）规定：“处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”自2017 年颁布以来，《民法总则》第十条已存在3 年多，并为2021 年1 月1 日生效的《中华人民共和国民法典·总则编》第十条（以下简称《民法典·总则编》第十条）所沿用。①虽然这为民族习惯的适用提供了契机，但在司法中仍存在一些问题。通过对民事裁判案例的分析发现规范适用以及相关理论解释的困境，并寻找解决出路，这具有重要的学术及现实意义。

一、民事裁判中民族习惯适用的情形

截至2020 年10 月20 日，笔者在裁判文书网上输入关键词“民族习惯”“《民法总则》第十条”，共检索出17 条结果，合并重复性类案后，主要涉及“活人墓穴”“新坟随祖坟而葬”“兰州拉面馆之间距离”的争议。

其一，“活人墓地”。村民与村民小组达成向其支付对价以保留“活人墓穴”的协议。一审法院认为该协议符合民族习惯，并依据《民法总则》第十条无法律从习惯，认定该协议有效。而村民认为该协议违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条及第六十三条，应属无效。二审法院支持村民的诉求，认定该协议无效。其二，“新坟随祖坟葬”。原告以被告家的祖坟侵占他家承包的山林地为由起诉要求被告将祖坟迁出，一审法院认为根据《民法总则》第十条无法律从习惯，原告请求不符合“新坟随祖坟而葬”的民族习惯，二审法院维持原判。其三，“兰州拉面之间的距离”。兰州拉面馆的被告以兰州拉面馆之间的距离需超过一千米的民族习惯为由与原告产生纠纷，经调解，二者达成协议：原告无条件向被告支付补偿金。之后原告认为该协议的签订存在胁迫，诉诸法院，但并未获得支持。

上述案件存在以下特点：第一，不论少数民族还是汉族均可能存在相同的民族习惯，比如建活人墓穴、新坟随祖坟而葬等；第二，当事人为实现利益最大化，可能会适时选用民族习惯或国家法来支持自己的诉求，在“活人墓穴”“新坟随祖坟而葬”等案中，一、二审法院根据民族习惯或国家法会得出不同的裁判结论，这为当事人选择对己方更有利的依据提供了可能；第三，民族习惯具有不成文性、地域性等特征，某种民族习惯是否存在、若存在应如何对其进行解释等问题，这在“兰州拉面馆之间距离”纠纷中得以显现；第四，由于民族习惯可能涉及民族内部问题，实践中公权力机关在处理这类案件时可能会有意回避，从而曲解或曲用《民法总则》第十条。

二、民事裁判中民族习惯适用的困境

民事裁判中，当事人、法院等可能在民族习惯的概念理解、规范适用等方面存在一定问题，这导致民族习惯陷入适用无序的困境。

（一）民族习惯的认定困境

首先，民族习惯具有不确定性。因为民族习惯多不成文，有无该习惯以及该习惯中的一些认知差异应如何解释都不确定；而且“十里不同风，百里不同俗”，同一民族在不同地方的习惯可能存在差异，这都增加了不确定性。其次，民族习惯与非民族习惯的界限模糊。比如一些生活习惯属于民族习惯还是非民族习惯，是否可以按族别、地域等标准去划分呢？可能很难，因为一些生活习惯为汉族与少数民族共有，比如“活人墓穴”“新坟随祖坟而葬”等。不仅一些少数民族有这些习惯，一些汉族也有，不仅一些少数民族地区有这些习惯，一些非少数民族地区也有。民族习惯的不确定性、模糊性影响着运用民族习惯进行裁判的说服力、可接受性以及司法公正。

（二）民族习惯的运用困境

法官对民族习惯与法律的适用逻辑存在问题。比如“（2020）云26 民终465 号民事判决书”中法官认为：“双方依照法律和当时当地政策和民族习惯……不违反当时的政策及民族习惯”，这与《民法总则》第十条中“法律优先，习惯劣后”的适用逻辑不符。法官应先找法，若有法则无需运用民族习惯，若无法则再运用民族习惯评价该行为。虽然这种逻辑错误在该案的二审中得到纠正，认为该案的合同行为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是这种理解误区在一些其他案件中并未得到纠正。比如“（2019）内0429 民初3341 号民事判决书”“（2018）湘31 民终1049 号民事判决书”中法院并未先运用物权法等相关规定，而直接以“新坟随祖坟而葬”、尊重少数民族习惯等为依据进行裁判，这可能有悖《民法总则》第十条的规定。

三、民事裁判中民族习惯适用的困境成因

民族习惯适用困境的生成，与概念认知、规范适用等方面上未能提供有效的理论构建及制度供给密切相关。

（一）民族习惯认定困境的成因

首先，学界对民族习惯的概念界定不清，难以为实践提供理论构建。学者们认为：民族习惯是在一定社会环境下个体或群体因生产生活需要而被反复适用的行为模式或准则；[1]习惯是一定范围内社会主体表现出来的一种行为或心理模式的客观描述。[2]虽然在学界已经形成了民族习惯的概念，但从对其定义来看，并未能体现民族习惯与一般习惯的特殊性。这导致理论可能难以指导实践，比如“新坟随祖坟而葬”可能既符合民族习惯的定义，也符合非民族习惯的一般习惯的定义。理论上未能很好界定民族习惯，实践中便对此难以识别，这导致法院在判断某些行为是否属于民族习惯时只能停留在感性层面，从而产生争议。

其次，民族习惯具有不成文性，且缺乏权威性解释机构，所以在适用时会产生识别的不确定以及解释的模糊性。比如“兰州拉面馆之间距离”的纠纷中对何种面馆可以被认定为兰州拉面馆存在争议，虽然《民法总则》将习惯视为在缺少法律规定时的裁判依据，但从具体案件来看，何为习惯以及何为民族习惯只能在个案中依靠审判人员的经验来判断。

最后，民族习惯具有民族性、地域性。每个民族的习惯都根植于其所赖以生存并凝结着该民族精神的文化传统，[3]某些习惯为某些或某个民族特有，并可能仅在某个或某些地区具有，缺乏普遍适用性。有些案件中可能因未把握住民族习惯的特征，而将不具有民族性或地区性特征一般习惯认定为民族习惯。

（二）民族习惯运用困境的成因

1.民族习惯运用时的特殊利益考量

民族习惯具有民族性，不同于《民法总则》第十条中的一般习惯。法院在处理涉及民族习惯的纠纷时可能有特殊利益的考量。在处理“新坟随祖坟而葬”的纠纷中，法院之所以未适用物权法相关规定而依据民族习惯进行裁判的原因可能是，丧葬中民族习惯保护的利益大于物权法保护的利益。日本学者加藤一郎和星野英一在20 世纪60 年代提出了“利益衡量原则”的法学方法，可用于指导司法裁判，具体的运用规则为：以个人利益为起点，在社会利益基础之上，联系群体及制度利益，并对制度利益进行综合衡量后得出妥当结果，即对当事人的利益是否予以保护。[4]依据“利益衡量原则”可知，“新坟随祖坟而葬”的民族习惯可能代表群体利益，而物权法中土地使用者的权利是制度利益，比较二者可能成为法院判断个案或类案处理是否公正以及是否可接受的惯性思维。此外，“新坟随祖坟而葬”中虽然土地承包经营人的物权会受损，但物权损失可通过债的方式予以救济。民族习惯的运用多集中在熟人之间，具有群体性利益特征，争议当事人可能祖祖辈辈都生活在某个村落，这为法院应否以及如何在熟人社会中运用陌生人规则的国家法带来困惑。因为国家法的运用可能破坏熟人社区中的习惯性规则，甚至可能导致原有熟人秩序的瓦解，或者损害已获得国家法支持的主体在回归熟人秩序后其他生产、生活利益。所以，法院在裁判时涉及民族习惯纠纷时会考虑其中的特殊利益。

2.制度供给不足

虽然《民法总则》第十条规定了习惯应在法律规范缺失时补充适用，这为民族习惯应用于司法裁判提供了规范基础，但也成为在处理有法律明文规定时需适用民族习惯时的障碍。现有制度无法解决有法律明文规定时如何适用习惯的问题，凸显制度供给不足。

首先，虽然从《民法总则》第十条来看民族习惯裁判案件是为填补法律漏洞而非代替法律，但实践中存在为了实现个案正义，有时需逾越法律而直接适用习惯。比如“新坟随祖坟而葬”案中，法院运用习惯对抗物权法的裁判，这可起到避免民间纠纷进一步扩大的作用。试想，如果法官判决习惯有悖物权法，根据原告的物权而判令被告侵权并移走坟地，那可能会引发更多社会冲突。但现有制度缺少对《民法总则》第十条中习惯适用的解释或补充，难以满足司法实践的需要。其次，《民法总则》第十条规定民法法源为“法律、习惯”而舍弃了“法理”，这一定程度上限制了法理在司法裁判中的运用。一般认为民法法源是民法的表现形式，成文法是普通法源，习惯与法理是补充法源。[5]法理介入裁判，实现相对合理的“超越法律”并为非机械遵循法律明文规定作出的裁判结果提供正当性依据，成为实践中的常见情形。[6]为了实现个案正义，在司法裁判中需要超越法律直接适用习惯时，可能因缺乏法理支持而丧失正当性。比如在处理“活人墓穴”的纠纷中，一审法院承认依据的是这一习惯进行裁判，但二审法院则依据的是相关法律，二审法院显然在纠正一审法院中适用法律不当的错误。这种两难的境地或与《民法总则》未将“法理”明确为民法法源有关。

3.理论难以指导实践

在现有制度之下，鲜有可用于解决存在法律明文规定时如何适用民族习惯问题的理论。有学者认为，习惯对法律具有非法矫正功能，只要社会中存在可替代法律既定价值的且被人们普遍接受的习惯，司法便可运用习惯或习惯法矫正法律之价值非法。[7]康特诺维茨认为法官依据制定法无法形成确信时，应依照自由法进行裁判，在民事诉讼中听任当事人双方的申请来免除法官遵守国家规范的义务。[8]虽然已有观点多从自然法的法理来解释这一问题，但可能仍难以指导民事裁判。第一，虽然运用自然法审理案件在纽伦堡审判中已有实践，但这种审判有特殊性，在日常性司法实践中鲜有尝试，尤其缺乏将自然法置于制定法之上的明文性制度，使之难以将自然法运用到司法实践中。第二，假设可以将自然法运用到司法裁判中用于矫正制定法，由于自然法的不成文性，又会使法官将自然法作为扩展自由裁判权新工具，且不排除滥用可能。第三，如何在个案中确定法律的非法性以及习惯的普遍接受性又是另外一个难题。因为民族习惯的地域性和民族性，可能难以实现普遍接受。所以，目前亟待提出与现有制度相衔接的理论

四、民事裁判中民族习惯适用困境的应对之策

为有效解决民事裁判中民族习惯适用的困境，需从现有制度和未来立法角度提出应对之策。虽然未来的相关立法可彻底解决这一问题，但现有之策可起到缓解与过渡的作用。

（一）现有之策

1.发挥调解的作用

调解制度可有效规避裁判中需严格遵守《民法总则》第十条中“法律优先，习惯劣后”的规定，只要求当事人之间同意调解，并且认可依民族习惯达成的调解协议。如上述“兰州拉面馆之间距离”纠纷中在民间调解下当事人之间已经达成赔偿协议,法院的裁判结果也表明对该调解的尊重与认同。在民族习惯立法难以推进的现实下，诉前或诉中的调解将是民族习惯运用到司法裁判中的可行之策。当然，调解也有一定局限，若在诉中当事人不同意调解，法院则不能组织调解。

2.发挥人民陪审制度的作用

《中华人民共和国人民陪审员法》第15 条规定，案情复杂或者有其他情形的，可以让人民陪审员参与庭审。这为处理涉及民族习惯的纠纷提供了人民陪审的制度基础。在涉及民族习惯的纠纷中，当事人可以申请人民陪审员。若由熟知民族习惯的公民担任人民陪审员，可以在一定程度上拟补审判员在识别、理解或解释民族习惯时的知识缺失，从而提高裁判结果的可接受性。人民陪审作为一项见之于中国国情构建起的制度，在保证司法的公正、民主等方面起着积极的作用。在面对个体理性与公众理性的冲突时，人民陪审起着平衡作用。[9]民族习惯体现了特定地域特定个体的理性，而国家法体现了全体公众的理性，人民陪审制度可缓解二者在司法裁判中可能存在的冲突。

3.正确认知民族习惯

正确认知民族习惯是实践中进行准确裁判的重要因素。民族习惯可被视为习惯的一种，即习惯的类型中除了民族习惯外，还包含非民族习惯，比如商事习惯、民俗习惯等。民俗习惯是不区分民族在生产生活中公认的习惯。比如“新坟随祖坟而葬”“活人墓穴”可能被视为民俗习惯而非民族习惯，因为很多民族都有该习惯，这便失去民族性而成为民俗。民族习惯应具有符合特定地方特定人群的共通价值特征，即民族习惯可为特定地方特定人群提供同一的行为标准。比如“兰州拉面馆之间的距离”可能是回族等特有的习惯，可被视为民族习惯。虽然《民法总则》第十条中并未区别民族习惯与非民族习惯，但若法官在民事裁判中能正确认知民族习惯在解释主体、适用范围以及特殊利益等方面的不同，可能会更有利于做出合理裁判。

（二）未来之策

1.赋予法官更大的自由裁量权

首先，扩大法官自由裁量的范围。如果案件裁判结果与公众在道德、经验等直觉上产生强烈冲突，那么此时批评性意见会给裁判机关带来压力。[10]民族习惯是构成特定群体道德及经验的重要内容，因此会出现“新坟随祖坟而葬”案中法官运用习惯而非物权法的情况。虽然严格司法要求限制法官的自由裁量权，但可能不能一刀切。因为“习惯对法律的非法矫正功能”[7]，“利益衡量原则”要求法律规定存在漏洞或不周延时，法官需根据案情进行价值位阶的衡量以及利益的取舍，从而确定优先保护的利益或当事人。[11]《民法总则》第十条的规定容易造成明文性法律与民族习惯在用于处理案件时的冲突，为了实现个案正义以及社会的可接受，在处理民族习惯纠纷时应给予法官更大的自由裁量权。

2.民族习惯与软、硬法相衔接

民族习惯需要与立法（硬法）及软法相衔接，将民族习惯的解释主体以软法或硬法的方式加以确立，以解决民族习惯口头形式、理解多样、缺乏国家强制力等问题。

虽然目前有些民族习惯已被立法确认，但多数民族习惯仍在国家法（硬法）之外。《民法总则》第十条中规定习惯的适用过于原则化，加之缺少习惯或民族习惯适用配套的法律法规，使得民事裁判中在认定和运用民族习惯时可能会陷入困境，甚至造成一审与二审法院对同一案件做出截然相反的判决。立法机关、行政机关以及司法机关可以以立法确认、行政解释、司法解释、指导案例等方式将一些典型的民族习惯法律化，如此对民事裁判中民族习惯运用障碍的化解以及理解分歧化解均具有积极作用。

民族习惯也可以乡规民约、行业条例等软法形式确立。第一，虽然软法难以成为裁判的直接依据，但其可用于调解以及司法裁判中的举证。比如《柒百南江乡规民约》中将婚姻、农业生产等侗族的民族习惯收录其中。[12]再如果洛藏区“斯巴”调解中成功率达到97.7%，采用地方习惯的当事人达到91%。[13]第二，法律未经解释不得适用，依据《民法总则》第十条，在没有法律时可依据习惯，此时的习惯便是法律，同样面临解释的问题。虽然民族习惯多以口头形式呈现，并且一般不存在制定主体，但有些少数民族习惯已经纳入村规民约、行业规定。民事裁判中因民族习惯的解释发生争议时，法院可根据民族习惯的表现形式确立解释主体。比如，村委会或居委会等解释村规民约或居规民约中的民族习惯，行业协会等解释行业规定中的民族习惯，并将这些解释主体的意见作为法官裁判时的参考。

五、结语

《民法典·总则编》第十条中将习惯明确为民法法源，这在一定程度上使得民族习惯在司法裁判中焕发新生机。虽然对民族习惯的研究已有很长时间，但“习惯”入法时间较短，之后的实践中可能会出现概念理解、规范适用等方面的新问题。现有法律制度应对实践中的新问题虽然可以在一定程度上缓解民族习惯与国家法之间的紧张关系，但解释论只能起到过渡作用。若欲根本上解决这一问题，可能还需要从立法论角度突破，尤其是否需要修正或补充《民法典·总则编》第十条中“法律优先，习惯劣后”的规范。

注释：

①虽然本文为了体现与时俱进，标题中用的是《民法典·总则编》第十条，但由于《民法典》在2021 年1 月1 日才生效，所以笔者在2020 年10 月撰写本文时在裁判文书网上检索关键词仍为“《民法总则》第十条”；同时为了正文的统一叙述，文中亦主要使用“《民法总则》第十条”。