●梁 意

一、问题的提出

近年来，世界贸易组织（WTO）上诉机构的存废成为国际法学界关注的重要议题。美国通过阻挠上诉机构成员的连任和选任，以一己之力使上诉机构陷入“停摆”，〔1〕2020年11月30日，随着WTO上诉机构最后一名成员赵宏大法官的任期届满，上诉机构因人员空缺而彻底陷入“停摆”。See Appellate Body, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm, last visit on March 17, 2022.而包括中国和欧盟在内的其他WTO成员则致力于挽救上诉机构，并采取积极行动应对上诉机构危机，其中最重要的行动是中国和欧盟等部分WTO成员于2020年根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称《谅解》）第25条达成了《多方临时上诉仲裁安排》（Multiparty Interim Appeal Arbitration Arrangement，以下简称《上诉仲裁安排》），〔2〕See WTO, Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes - Addendum - Multi - Party Interim Appeal Arbitration Agreement Pursuant to Article 25 of the DSU （hereinafter “the MPIA”）, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April 2020.以临时上诉仲裁机制（以下简称上诉仲裁机制）暂时替代原来的上诉机构机制。〔3〕本文将以上诉机构为基础的上诉程序机制称为“上诉机构机制”。为便于表述，本文把上诉机构机制及上诉仲裁机制统称为“上诉机制”。然因其存在参与成员有限（尤其是缺乏美国的参与）、运作经费来源不确定等问题，〔4〕参见杨国华：《WTO上诉仲裁机制的建立》，载《上海对外经贸大学学报》2020年第6期，第37页；Permanent Mission of the United States to the World Trade Organization, Current Thoughts on Trade, https://currentthoughtsontrade.com/wp-content/uploads/2020/06/June-5-2020-letter-from-Amb.-Shea-to-DG-Azevedo.pdf, last visit on March 17, 2022.尚无法完全替代上诉机构机制，也无法完美应对上诉机构“停摆”危机，由此引发如下思考：是否需要对WTO争端解决机制进行改革？若是，应该进行何种改革？为了维持WTO争端解决机制的良好运作进而维护WTO的生命力和权威，是否有必要维持上诉机构或其他形式的上诉机制？

上诉机构的“停摆”使WTO争端解决机制陷入危机，改革是其必然选择，也是WTO成员的共识。在2022年6月召开的WTO第十二届部长级会议达成的《第十二届部长级会议成果文件》中，各成员承诺了对WTO进行必要改革，且特别提及对WTO争端解决机制进行改革。〔5〕See MC12 Outcome Document, WT/MIN（22）/24, 2022, paras. 3-4.那么，该如何对WTO争端解决机制进行改革？毋庸置疑，围绕上诉机构的存废是改革面临的核心问题，毕竟争端解决机制的危机因其而起，但这仅为冰山一角，尚不足以解决该机制存在的系统问题。早期对WTO争端解决机制改革的研究多集中在如何对《谅解》进行“小修小补”上，在该机制运行27年后，尤其是上诉机构“停摆”后，讨论逐渐由微观转向宏观，更多地涉及机制该何去何从。〔6〕参见石静霞：《世界贸易组织上诉机构的危机与改革》，载《法商研究》2019年第3期，第150-163页；胡加祥：《上诉机构“停摆”之后的WTO 争端解决机制何去何从》，载《国际经贸探索》2020年第1期，第90-98页；张乃根：《上诉机构的条约解释判理或先例之辨——兼论WTO 争端解决机制改革》，载《国际经济评论》2019年第2期，第44-56页；刘敬东：《浅析WTO 未来之路——WTO 改革动向及思考》，载《法学杂志》2013 年第4 期，第87-94页；朱榄叶：《论WTO 争端解决机制程序设计缺陷的技术性修正》，载《国际经济法学刊》2013年第3期，第1-11页；李杨、尹紫伊：《美国对WTO 争端解决机制的不满与改革诉求》，载《国际贸易》2020年第7期，第72-79页；于鹏：《WTO争端解决机制危机：原因、进展及前景》，载《国际贸易》2019年第5期，第10-19页；罗文正：《WTO专家组的组成及其改进》，载《南通大学学报•社会科学版》2007年第3期，第37-42页；胡北平、李美红：《发展中国家对WTO争端解决机制的改革要求及改革前景》，载《社会科学辑刊》2005年第5期，第113-116页；龚冠华：《简议WTO争端解决机制的现代化改革》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年12月第21卷增刊，第9-14页；Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis,To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L. 703 （2020）; Matteo Fiorini, et. al., WTO Dispute Settlement and the Appellate Body: Insider Perceptions and Members’ Revealed Preferences, 54 Journal of World Trade 667 （2019）; Qingjiang Kong and Shuai Guo, Towards a Mega-Plurilateral Dispute Settlement Mechanism for the WTO?, 53 Journal of World Trade 273 （2019）; Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance, 52 Journal of World Trade 867 （2018）; Laura C.Mahrenbech, Emerging Powers, Domestic Politics and WTO Dispute Settlement Reform, 21 Int’l Negotiation 233 （2016）; Janak De Silva,Reform of the WTO Dispute Settlement System: A Developing Country Perspective, 21 Sri Lanka J. Int’l L. 169 （2009）; Marc Iynedjian,Reform of the WTO Appeal Process, 6 J. World Investment & Trade 809 （2005）; Ignacio Garcia Bercero & Paolo Garzotti, DSU Reform:Why Have Negotiations to Improve WTO Dispute Settlement Failed so Far and What Are the Underlying Issues, 6 J. World Investment &Trade 847 （2005）; Mateo Diego-Fernandez & Roberto Rios Herran, The Reform of the WTO Dispute Settlement Understanding: A Closer Look at the Mexican Proposal, 1 Manchester J. Int’l Econ. L. 4 （2004）; Carolyn B. Gleason & Pamela D. Walther, The WTO Dispute Settlement Implementation Procedures: A System in Need of Reform, 31 Law & Pol’y Int’l Bus. 709 （2000）; Faryar Shirzad, The WTO Dispute Settlement System: Prospects for Reform, 31 Law & Pol’y Int’l Bus. 769 （2000）; James C. Hecht, Operation of WTO Dispute Settlement Panels: Assessing Proposals for Reform, Law & Pol’y Int’l Bus. 657 （2000）.自危机产生以来，国内外专家大多将视线聚焦在如何维护和完善WTO上诉机制上，提出的改革方案多是应急性的，缺乏长远考虑，而且对专家组机制及WTO争端解决机制等其他方面改革的忽视，是一个很大的研究疏漏，尽管有学者关注到这一缺漏，也对此展开了初步研究，〔7〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L.703 （2020）, p. 713-714.但此类研究要么只反映了发达国家的利益，缺乏普遍性；要么陷于形而上学的僵化，未能揭示事物发展的客观规律。鉴于此，本文尝试弥补现有研究之不足，对WTO争端解决机制改革作进一步的研究。

二、WTO争端解决机制改革的派别划分

既有文献大多基于不同WTO成员和专家的观点，论述相对零散，无法对改革谈判实践形成有效指导。是故，有必要先对改革派别作一合理划分，在此基础上再进一步讨论改革方案之优劣。

承前所述，WTO争端解决机制改革的核心是上诉机制的存废，对改革派别的划分也可据此展开。根据各方对上诉机制的态度，可将WTO争端解决机制的改革分为改良派、革命派和扬弃派。

改良派主张保留上诉机制，侧重对上诉机制改革的探讨，此为目前的主流观点，呈现“WTO成员改革方案为主+学者方案为辅”的特点。

革命派主张抛弃上诉机制，把WTO争端解决机制由“两审终审制”改为“一审终审制”，仅保留专家组机制。其中，根据是否主张改革专家组机制，该派别又进一步分为保守革命派和进步革命派。前者主张原封不动地保留现有的专家组机制，美国政府似持此态度；〔8〕特朗普政府时期的美国贸易代表莱特希泽2020年8月在《华尔街日报》上提出了WTO的改革方案，建议把WTO争端解决机制由“两审终审制”改为以非常设专家组为基础的“一审终审制”。See Permanent Mission of the United States to the World Trade Organization, https://currentthoughtsontrade.com/2020/08/24/ustr-lighthizers-op-ed-in-the-wall-street-journal-how-to-set-world-tradestraight/, last visit on March 17, 2022.后者主张对专家组机制进行改革，其代表人物是美国的伯纳德•M.霍克曼（Bernard M. Hoekman）教授和佩特罗斯•C.马弗鲁第斯（Petros C. Mavroidis）教授。〔9〕类似的主张，See Warren H. Maruyama, Can the Appellate Body Be Saved?, 55 Journal of World Trade 197, 197-230 （2021）.革命派呈现“美国政府倡导理念+学者细化方案”的特点。笔者认为，保守革命派的主张无法解决WTO成员对专家组裁决公正性的担忧，并不可取。第一，尽管《谅解》第8条要求“专家组成员的选择应以保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行”，但实践中，专家组成员多来自发达国家，〔10〕中国虽是WTO争端解决机制的三大运用国之一，然在向WTO提交的专家组成员指示性名单中，只有张玉卿先生真正审理过案件。2007年9月5日，张玉卿先生被任命为专家组成员审理“欧盟—香蕉（三）（美国提起执行之诉）案”。See European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States,Constitution of the Panel, Note by the Secretariat, Revision, WT/DS27/84/Rev.1, 5 September 2007, para. 4.此种情况很难保证专家组不作出倾向于维护发达国家利益的裁决。第二，在WTO争端解决中，由于专家组的非常设性质，在案件审理程序的把握（包括专家组成员的提名）和专家组报告的起草上，专家组都较为依赖秘书处职员，这些职员大多来自发达国家，很难保证专家组的公正性不受其影响。同时，鉴于保守革命派只是主张废除上诉机构，并以原有的专家组为基础建立“一审终审制”，并未阐述关于争端解决机制的体系性改革主张，所以下文在阐述革命派的改革主张时，仅讨论进步革命派的主张。

扬弃派主张对是否保留和改良上诉机制，或对WTO争端解决机制进行何种改革，不宜持非此即彼的态度，而应尊重国家主权和事物发展的客观规律，对WTO争端解决机制分阶段进行改革。扬弃派不反对改良派和革命派的诸多主张，只是反对以僵化的态度对待这些改革方案。

三、改良派和革命派对上诉机制存废的态度及理由

改良派与革命派对上诉机制存废的观点截然不同，理由亦针锋相对（参见表1）。

表1 两派对上诉机制存废的态度与理由

（一）必要性

1. 改良派：保留上诉机制具备必要性

改良派认为，保留上诉机制有助于增强争端解决结果的可靠性和可预测性。《谅解》第3条第2款规定：“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。”在WTO争端解决机制中，一审层面的专家组是专案专设的，具有临时性，因而对同一法律问题，不同专家组可能作出不同认定。通过设立一个常设的上诉机构则有助于解决这一问题：一方面，作为常设机构的上诉机构对同一问题的认定通常比较连贯一致；另一方面，上诉机构裁决起到事实上先例的作用，后案专家组在处理相同问题时遵循上诉机构的“先例”能达到“同案同判”的效果。〔11〕See Raj Bhala, The Precedent Setters: De Facto Stare Decisis in WTO Adjudication （Part Two of a Trilogy）, 9 J. Transnat’l L. &Pol’y 1 （1999-2000）.

2.革命派：保留上诉机制无必要性

革命派认为，虽然保留上诉机构的一个主要理由是其有利于争端解决的“去政治化”（depoliticization），但是保留上诉机构、维持“两审终审制”并非达到该效果的唯一途径，〔12〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p.712.故无保留上诉机构或与此类似的上诉机制之必要。争端解决的“去政治化”，即削弱争端解决机制的政治性，削弱权力对争端解决的影响，需要增强争端解决机制的司法性。在此方面，尽管上诉机构功不可没，但并非是起这一作用的唯一机构。从历史的角度看，WTO上诉机构的建立仅是争端解决“去政治化”的其中一环。在关税与贸易总协定（GATT）时代，争端解决以“权力导向”为特征，外交色彩浓厚。〔13〕See Peter Van den Bossche & Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials （4th ed.）, Cambridge University Press, 2017, p. 454; Jennifer Hillman, Moving Towards and International Rule of Law? The Role of the GATT and the WTO in Its Development, in Gabrielle Marceau （ed.）, A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO: The Development of the Rule of Law in the Multilateral Trading System, Cambridge University Press, 2015, p. 65-66.“协商一致”的决策方式使败诉方对专家组报告拥有“一票否决权”，而且绝大多数专家组成员为GATT缔约方的政府官员，在争端解决中专家组的独立性和中立性得不到保障，争端解决的效率和公正因此大打折扣。〔14〕See Bernard M. Hoekman and Petros C.Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L.703 （2020）, p. 708; GATT Doc. L/5752, published in GATT Doc. BISD 31S/9 et seq.WTO建立的争端解决机制则以“规则导向”为特征，大大削弱了权力对争端解决的影响。与GATT争端解决机制不同的是，WTO的争端解决机制建立了上诉机构，构建了“两审终审”的审级制度；争端解决机构采取“反向协商一致”的决策方式，使专家组报告和上诉机构报告基本得以自动通过；专家组和上诉机构的成员不隶属于任何政府。〔15〕See Arts. 16.4 & 17 of the DSU.这些举措都增强了争端解决机制的司法性，有利于争端解决的“去政治化”。

由是可见，争端解决的“去政治化”是一项系统工程，上诉机构仅为此贡献了部分作用。其一，上诉机构虽为常设，但其裁决结果并不总是连贯一致的，甚至在一些根本性问题上前后摇摆。〔16〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 711.其二，即便上诉机构裁决不存在前后不一致问题，为多边贸易体制提供可靠性和可预测性，也无必要维持常设性的上诉机构，因为这并非实现这一目的的唯一途径，以常设专家组为基础的“一审终审制”同样能实现这一目的。〔17〕同上注。

（二）可行性

1. 改良派：保留上诉机制的可行性

改良派认为，保留上诉机制符合WTO成员的多数意志，具备可行性。第一，从WTO 争端解决机制20多年的实践看，对专家组报告提起上诉的案件比例平均达到70%，表明成员对上诉的需求很高，〔18〕参见石静霞、白芳艳：《应对WTO上诉机构危机：基于仲裁解决贸易争端的角度》，载《国际贸易问题》 2019年第4期，第28页。所以WTO成员更倾向于保留上诉机制。部分WTO成员通过建立上诉仲裁机制来应对上诉机构的“停摆”危机就是一个力证。第二，除了美国旗帜鲜明地反对上诉机构外，其他成员均不反对上诉机制，甚至许多WTO 成员（尤其是发展中国家成员和最不发达国家成员）尚未深入参与WTO的争端解决，常以争端第三方的身份来学习现有机制，对于这些成员来说，在尚未熟悉运用现有的争端解决机制的时候又被要求再学习新机制，难免有些强人所难。〔19〕参见赵宏：《条约下的司法平等——离任演讲》，载《国际经济法学刊》2021年第2期，第9-10页。

2. 革命派：废除上诉机制的可行性

革命派认为，与保留上诉机制相比，废除上诉机制更具备可行性，这迎合了WTO“关键少数”成员——美国的意志。WTO实行协商一致的决策机制，保留上诉机制需要没有成员反对。〔20〕参见《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第1款。然而，在2022年6月30日（WTO第十二届部长级会议之后）召开的WTO争端解决机制例会上，美国依旧拒绝启动上诉机构成员的选任。〔21〕参见《美国第55次否决！WTO上诉机构重启要到2024年？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1737141645737132329&wfr=spider&for=pc， 2022年8月27日访问。而且，美国对上诉机构的不满在联邦政府内部存在广泛共识，〔22〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 717; Claude E. Barfield, Free Trade, Sovereignty, Democracy: The Future of the World Trade Organization, 2 Chi. J. Int’l L. 403,403-415 （2001）; John Ragosta, et al., WTO Dispute Settlement: The System Is Flawed and Must Be Fixed, 37 Int’l L. 697, 697-752 （2003）.据此推测，其未来仍有可能会反对上诉机构的恢复，且大概率不会加入《上诉仲裁安排》。

实际上，美国对上诉机构不满的深层原因在于上诉机构作出了很多对其不利的裁决，尤其是在美国被诉的案件中，上诉机构推翻了很多对美国有利的专家组裁决，其中最典型的就是涉及归零问题的一系列美国被诉案件。可以说，上诉机构是目前唯一能够制约美国的国际准司法机构，因此，维持上诉机构或类似的上诉机制并不符合美国的利益。

（三）优劣性比较

1. 改良派：两审终审制优于一审终审制

改良派认为，从制度优劣性的角度看，两审终审制优于一审终审制，所以需要保留上诉机制。其一，上诉机制有助于增强争端解决结果的可靠性和可预测性；其二，WTO争端解决机制从“权利导向”到“规则导向”，从一审终审到两审终审，是国际法治发展进步的表现，若废除上诉机制，既是历史的倒退，也不符合事物发展的客观规律。

2. 革命派：两审终审制不必然优于一审终审制

革命派认为，从制度优劣性的角度看，两审终审制并不必然优于一审终审制，甚至认为现在看来在WTO中两审终审制比不上一审终审制，所以需要废除。两审终审制虽体现了争端解决机制的司法独立性，但削弱了WTO成员的控制权，未能凸显国际经贸多边合作由主权政府进行主导的性质。〔23〕参见石静霞：《世界贸易组织上诉机构的危机与改革》，载《法商研究》2019年第3期，第153页。此外，革命派的代表美国在分析一项制度的优劣性时，更多的是看这一制度是否符合美国利益。如前所述，上诉机构推翻了很多对美国有利的专家组裁决，其也是目前唯一一个能够制约美国的国际准司法机构。所以，在美国看来，上诉机构不合理地限制了美国的国家主权，阻碍了美国利益的实现。以上诉机构为基础的两审终审制不符合美国利益，以专家组为基础的一审终审制才符合美国利益，而符合美国利益的制度才是好的制度。

四、改良派与革命派的改革主张

围绕上诉机制的存废，改良派与革命派对WTO争端解决机制提出了截然不同的改革主张，两派的差异主要体现在审级制度、上诉机制、专家组机制上（参见表2）。

表2 两派关于WTO争端解决机制的改革主张

（一）改良派的改革主张

考虑到WTO成员的改革方案大多吸收了改良派学者的诸多主张，下面关于改良派改革主张的分析将以WTO成员提出的有关改革方案〔24〕典型的改革方案文件有欧盟的《世贸组织现代化概念文件》、加拿大的《关于强化和现代化世贸组织的讨论文件》和《渥太华集团关于世贸组织改革的联合公报》、中国的《关于世贸组织改革的三项原则和五项主张》以及世贸组织成员提交总理事会和争端解决机构会议的十多份其他文件。为主。概言之，改良派的改革主张大致涵盖两方面内容，一是改良上诉机构机制，二是构建上诉仲裁机制。此外，还有在WTO原有争端解决机制的基础上建立“超大型的诸边争端解决机制”的建议。

1.改良上诉机构机制

针对美国对上诉机构的指责，也为了保障上诉机构的独立性、提高上诉机构的工作效率、保障上诉机构的运行，改良派在上诉审限、上诉机构届满离任成员继续审案问题、司法节制问题、上诉审查范围、遵循先例等方面提出了对上诉机构机制的改革主张（参见表3）。〔25〕在表3中，“美国对上诉机构的指责”栏的内容，See USTR, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization,February 2020, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, last visit on March 17, 2022; Claus-Dieter Ehlermann, The Workload of the WTO Appellate Body: Problems and Remedies, 20 Journal of International Economic Law 705, 706-707 （2017）。“改良派的相应改革主张”栏的内容，See WTO, Communication from the European Union, China,Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland, Australia, Republic of Korea, Iceland, Singapore, Mexico, Costa Rica and Montenegro to the General Council, Revision, WT/GC/W/752/Rev.2, 11 December 2018; WTO, Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body, Communication from Honduras, WT/GC/W/758, 21 January 2019.

表3 改良派提出的上诉机构机制改良方案

以上诉审限为例，美国指责上诉机构经常逾期作出裁决，违反了《谅解》第17条第5款所规定的90天审限要求，〔26〕《谅解》第17条第5款对上诉审议的审限作出了规定：“诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。……当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知争端解决机构延迟的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。”简言之，该条款规定上诉程序的最长审限为90天，且无进一步延长审限之规定。也有违《谅解》第3条第3款规定的迅速解决争端的总则，还导致了审限届满后报告效力的不确定性和透明度等问题。〔27〕See USTR, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, February 2020, p. 26-27, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, last visit on March 17, 2022.据统计，截至2017年，在上诉机构作出的139份裁决报告中，有70份报告乃逾期作出，〔28〕See Claus-Dieter Ehlermann, The Workload of the WTO Appellate Body: Problems and Remedies, 20 Journal of International Economic Law 705, 706-707 （2017）, p. 706-707.即上诉机构在超过50%的案件中未遵守审限要求。针对这一指责，WTO成员提出了不同的改革方案。

第一种改良方案允许上诉机构逾期发布裁决，但需满足一定的程序要求，以增强上诉程序的透明度和合法性。为此，需要对《谅解》第17条第5款关于90天审限的规定进行修改和完善。一方面，需要在原有条款的基础上补充关于进一步延长审限的规定。例如，包括欧盟和中国在内的WTO成员提出，若当事方同意，报告可超过90天作出，同时上诉机构应加强与当事方的磋商和透明度义务；若报告预计需超过90天作出，上诉机构可在程序早期甚至上诉提出前与各方协商；若当事方未就超时安排达成协议，则考虑设立相关机制调整该案的上诉程序或工作安排，如建议当事方自愿聚焦上诉范围、为当事方提交的内容设定篇幅限制、采取适当措施缩短报告长度或仅以上诉语言发布报告、规定强制性司法节制原则（即要求上诉机构仅处理对于解决争端所必须解决的问题）〔29〕“强制性司法节制原则”涉及对《谅解》第17条第12款的修改。等方式，以满足90天审限要求。这些变化不应影响现有规则关于超过90天作出报告的效力和报告通过的规定。〔30〕See WTO, Communication from the European Union, China, Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland, Australia,Republic of Korea, Iceland, Singapore, Mexico, Costa Rica and Montenegro to the General Council, Revision, WT/GC/W/752/Rev.2, 11 December 2018, p. 2.另一方面，需进一步明确《谅解》第17条第5款中“90天”所涵盖的范围。例如，洪都拉斯提出，90天审限的计算可考虑将周末和节假日、报告翻译时间排除在外。〔31〕See WTO, Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body, Communication from Honduras, WT/GC/W/758,21 January 2019, para. 2.1.第二种改良方案则主张修改现行90天审限的规定，把上诉审限延长至120天或允许上诉机构根据实际情况自行决定案件的审理期限。关于90天审理期限届满后上诉机构作出报告的效力应主要取决于上述期限是否为强制性以及是否不遵守审理期限则自动通过专家组报告。

以上方案均意识到《谅解》 关于上诉程序审限的规定已无法适应WTO争端解决实践的需求。因此，即便没有美国的指责，为了适应争端解决实践之需求，也有必要对《谅解》关于审限的规定进行修改。限于篇幅，对上诉机构届满离任成员继续审案的问题、司法节制问题、上诉审查范围、遵循先例等问题，在此不予详细分析与论述。〔32〕关于这些问题的论述，可参见石静霞：《世界贸易组织上诉机构的危机与改革》，载《法商研究》2019年第3期，第150-163页；李杨、尹紫伊：《美国对WTO 争端解决机制的不满与改革诉求》，载《国际贸易》2020年第7期，第72-79页；于鹏：《WTO争端解决机制危机：原因、进展及前景》，载《国际贸易》2019年第5期，第10-19页；龚冠华：《简议WTO争端解决机制的现代化改革》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年12月第21卷增刊，第9-14页。

2.构建上诉仲裁机制

改良派还主张根据《谅解》第25条〔33〕《谅解》第25条规定的仲裁在性质上是与专家组和上诉机构程序并行的替代性争端解决方式，改良派主张对该条款进行适当变通，将该条所规定的仲裁程序仅适用于上诉程序，构建临时替代上诉机构功能的“临时上诉仲裁机制”。的规定构建临时替代上诉机构功能的上诉仲裁机制，以满足上诉机构“停摆”期间WTO成员的上诉需求。如前所述，部分WTO成员通过达成《上诉仲裁安排》构建了上诉仲裁机制，对上诉仲裁机制各方面的问题作出了详细规定，基本复制了原来的上诉机构机制，并作出了改进，尤其是针对美国对上诉机构的指责给予了回应和改革，这些改革吸收了不少WTO成员的改革主张。因此，上诉仲裁机制在某种程度上是WTO争端解决上诉机制的改革试验田，其关于上诉仲裁审限、审查范围及上诉建议权等方面的改良尤值一提（参见表4）。

表4 改良派提出的构建临时上诉仲裁机制的主要主张〔34〕关于这些改革主张的详细分析，可参见石静霞：《WTO〈多方临时上诉仲裁安排〉：基于仲裁的上诉替代》，载《法学研究》2020年第6期，第179-182页。

这一改革方案并不旨在替代上诉机构机制，而是通过构建临时上诉仲裁机制来满足WTO成员在上诉机构“停摆”期间的上诉需求。所以，改革方案具有临时性，并不与“改良上诉机构机制”的改革方案相冲突。

3.其他改革主张

除了上述两方面的改革主张，还有学者提出在WTO原有争端解决机制的基础上建立“超大型的诸边争端解决机制”，其与原有争端解决机制的唯一区别在于不适用于所有WTO成员。〔35〕See Qingjiang Kong and Shuai Guo, Towards a Mega-Plurilateral Dispute Settlement Mechanism for the WTO?, 53 Journal of World Trade 273 （2019）, p. 291; Robert McDougall, The Search for Solutions to Save the WTO Appellate Body, European Centre for International Political Economy, December 2017, https://ecipe.org/wp-content/uploads/2017/12/Bulletin-03.17.pdf, last visit on March 17,2022; Tetyana Payosova, et al., The Dispute Settlement Crisis in the World Trade Organization: Causes and Cures, PIIE Policy Brief 18-5,Washington: Peterson Institute for International Economics, March 2018, https://www.piie.com/system/files/documents/pb18-5.pdf, last visit on March 17, 2022.这一主张主要是为了应对美国对WTO争端解决机制的消极态度，绕开美国“另起炉灶”。其局限之处在于：其一，WTO中涉美争端量是最多的，不约束美国的争端解决机制不是完整的争端解决机制；其二，该方案涉及除美国之外的163个WTO成员的谈判，很可能因众口难调而谈判失败。因此，目前这一主张并未得到WTO成员的真正支持。〔36〕See Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance, 52 Journal of World Trade 867, 885 （2018）.但其也有合理部分，即上诉仲裁机制吸收了该主张的合理成分，从客观上达到了绕开美国“另起炉灶”的结果。〔37〕需指出的是，“构建上诉仲裁机制”的改革主张与“建立超大型的诸边争端解决机制”的改革主张的共同之处在于客观结果方面，即这两套机制都没有美国的参与；但这两个改革主张的本质区别主要在于主观方面，前者是对包括美国在内的所有WTO成员开放的，并且期待美国的加入，而后者在主观上排斥美国的加入。

另外，不少专家也注意到，WTO争端解决机制的改革涉及更广泛的体系性改革，虑及这些问题已超出本文的讨论范围，兹不赘述。〔38〕See Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance, 52 Journal of World Trade 867, 885 （2018）.

（二）革命派的改革主张

革命派主张抛弃上诉机制，把WTO争端解决机制由“两审终审制”改为“一审终审制”，并把专家组由临时改为常设。在构建以常设专家组为基础的“一审终审制”上，从常设专家组成员数量、任职资格、选拔程序、任期和行政支持等方面进行机制设计。〔39〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 713-717.

1.常设专家组成员数量

根据WTO成立以来受理案件的数量及每个案件的工作量来看，常设专家组成员数量可以确定为12～15名。具体负责个案审理的专家组人数应为3人或5人，究竟是采用3人庭还是5人庭，取决于案件的标的额，即受影响的贸易额。〔40〕同上注，第713页。

2.任职资格

为了确保争端解决的专业性和公正性，常设专家组成员起码需满足如下三项任职资格：（1）专业要求：在贸易法和/或经济学方面具有明显专长。但这一“专长”并不要求其之前担任过专家组成员或上诉机构成员，任职经验只是加分项，而非必需项。（2）独立性要求：不得隶属于政府，且在任期届满后，其在政府中的任职应受到限制。（3）公正性要求：不得存在潜在偏见和利益冲突。理想情况下，应禁止选任正在休假中但未离职的政府官员，并要求专家组成员在任期届满后5年内不得回政府任职，也不得作为律师代理政府打WTO官司。此外，还可规定只有在国籍国享有最高司法职能者才有资格被选为常设专家组成员。

3.选拔程序

专家组成员的选拔可分为两轮。第一轮为“交叉选拔”，旨在产生一个专家组成员的短名单。例如，美国从欧盟拟定的专家组成员名单中选择一名专家，欧盟从印度拟定的专家组成员名单中选择一名专家，印度从中国拟定的专家组成员名单中选择一名专家，以此类推。这轮程序旨在产生一个由40人组成的专家组成员短名单，最常使用WTO争端解决机制的前20名WTO成员均应起码有一名专家被列在这一短名单中。〔41〕同上注，第714页。第二轮为“委员会选拔”，旨在产生最终的常设专家组成员。先由WTO成员选出11名由资深学者、成员域内最高法院的法官、曾任专家组或上诉机构成员的专家组成的“专家组选拔委员会”；后由“专家组选拔委员会”从第一轮程序产生的40人“短名单”中选出15名专家组成最终的常设专家组。其中，三分之一的专家组成员应具备服务贸易问题、国内规制、知识产权和投资政策等方面的知识，即主要为法律专家；另外三分之一的专家组成员应具备经济学专长，但这部分成员可与前一类别的成员重叠。之所以要求专家组成员由法律专家和经济学专家组成，是因为在争端解决中某些法律问题的分析需要辅以经济学知识。〔42〕同上注，第714页。

4.任期

上诉机构成员的任期为4年，可连任一次，即最长任期为8年。与之不同的是，常设专家组成员的任期8年，且不可连任，这是为了达到如下目的：第一，有从现有专业知识中获益的机会；第二，确保专家组成员不会利用他们的业绩寻求连任。此外，在第一批常设专家组成员中，有一半成员的任期仅为6年，从而确保了第一批和第二批专家组成员在任期上的衔接。

5.行政支持

在行政支持上，一是限缩WTO秘书处的职权和职责，二是扩大专家组获取行政支持的自主权。

限缩秘书处的职权和职责是基于如下理由：第一，在现有机制下，专家组是临时性的，根据《谅解》第8条第6款的规定，WTO秘书处应向争端各方建议专家组成员的提名，当专家组被改为常设性之后，秘书处就无须承担如此广泛的职责了。如此改革后，《谅解》第8条第6款的规定也可被删除。第二，秘书处享有的部分职权和职责容易引起公正性担忧。在现有机制下，秘书处会协助专家组起草报告、向成员驻WTO使团回答各种法律问题，两项职责会存在冲突且引发不公的问题。例如，当一个WTO成员向秘书处咨询关于WTO另一成员国内法的问题，并在此后就这些国内法问题将该成员告上WTO，由于此前秘书处就相关问题向提起申诉的成员提供过法律咨询意见，秘书处便有可能对专家组报告中涉及的某些法律问题形成预判，进而影响专家组裁决的公正性。

扩大专家组获取行政支持的自主权主要基于以下考虑：第一，在专家组由临时变常设、变得更加专业化的背景下，专家组成员与其助理之间的信任关系变得非常重要，但秘书处职员并非由专家组成员任命或聘用，相互间缺乏信任，因而有向专家组成员提供预算的必要，供他们聘任自己的办案秘书或助理。第二，为了维护公正，有必要将WTO的司法职能与日常行政职能加以区分，包括将WTO秘书处的职员与专家组成员的助理区分开来。〔43〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 714-715.

五、改良派与革命派改革主张的局限性

改良派与革命派关于WTO争端解决机制的改革主张各有优势：改良派的主张在细节上改进了WTO争端解决机制，其保留并完善上诉机制的基本主张得到了中国、欧盟等主要WTO成员的支持，在WTO成员中有着广泛的共识基础；革命派主张的优势主要在于获得了美国这个关键成员的支持。但是也应看到两派的改革主张亦有其局限性。

（一）两派改革主张的不足

1. 改良派主张本身的不足

例如，上诉仲裁机制把上诉审限定为法律审，〔44〕See para. 9, Annex 1, the MPIA.但并未同时规定发回重审程序，这依然没有解决因专家组错误适用司法节制原则而导致争端无法积极解决的问题。〔45〕在WTO争端解决实践中，这一问题并不鲜见。假设申诉方提出甲、乙两个诉讼请求，这两个诉讼请求涉及WTO涵盖协定的不同条款，专家组通过审理诉请甲发现争议措施违反了WTO规则，且专家组认为不必审理诉请乙就足以解决争端，就对诉请乙适用了司法节制原则。然而，上诉机构推翻了专家组关于诉请甲的裁决，认为争议措施并不违反诉请甲所提及的条款。在这种情况下，专家组在诉请乙上错误地适用了司法节制原则，但上诉机构无权亲自审查诉请乙，也无权把案件发回给专家组让其审查诉请乙，导致争端得不到积极解决。对于WTO争端解决机制的这一缺陷，WTO成员也考虑赋予上诉机构事实审查权，或者建立发回重审制度。然而，在构建上诉仲裁机制时，这两个主张均未被采纳。又如，上诉仲裁机制虽纳入“强制性司法节制”之规定，〔46〕See para. 10, Annex 1, the MPIA.但未明确禁止上诉仲裁员发表附带意见或咨询意见，因而没有彻底解决美国的关切。关于未来如何避免上诉机制危机，尤其是如何避免由一个成员就能使上诉机构“停摆”，改良派目前尚无解决方案。

2. 革命派主张本身的不足

例如，在选拔程序上，革命派目前的改革方案并未澄清以下问题：（1）在第一轮选拔中，哪些成员有资格提出专家组候选人名单？是否只有最常使用WTO争端解决机制的前20名WTO成员才有资格提名？若是，是否需要选拔两次才能凑够短名单所需的40人？如果所有WTO成员均可提出专家组候选人名单，那么初步交叉选拔的结果应为164人，又如何从中继续挑选出40人？（2）第二轮选拔中的“专家组选拔委员会”如何构建？其与WTO其他委员会的性质有何异同？（3）这一选拔程序如何确保最终的15名专家组成员的代表性和多样性？

更重要的是，“常设性专家组”并不具备上诉机构（或上诉仲裁庭）的纠错功能，意味着革命派的改革主张存在“先天不足”。在国内法层面，世界上大多数国家实施的是“多审终审制”，旨在让上级法院纠正下级法院的裁判错误，尤其是法律解释错误；商事仲裁裁决虽为一裁终局，但执行中也会面临司法审查而有可能被撤销，或不被外国法院承认和执行。在国际法层面，例如解决投资争端国际中心（ICSID）的“投资者—国家”间的投资争端仲裁机制，即便是一裁终局，其还有撤销程序，相当于投资仲裁机制中的“二审程序”。〔47〕See Rule 52 of ICSID Convention, Regulations and Rules, https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID%20Convention%20 English.pdf, last visit on March 17, 2022.与其他国际争端解决机制不同的是，WTO争端解决机制是“有牙齿”的机制，其争端解决结果具有更强的执行力，这就意味着WTO成员之间的争端更加需要具备纠错功能的“二审”机制，典型的即为上诉机制。从目前来看，常设性专家组尚不具备这一功能。

（二）缺乏可行性

1. 改良派主张的可行性有疑

改良派改革上诉机构机制的主张存在以下可行性问题：第一，现在上诉机构处于“停摆”状态，且在可预见的未来能否恢复运行有着很大的不确定性，因而其关于上诉机构机制的改革主张犹如空中楼阁，虚幻且难以推行。第二，改革主张虽然在诸多方面回应了美国对上诉机构的批评和指责，但其不仅没有回应美国的核心关切（即所谓的上诉机构越权问题），甚至坚持并增强上诉机构的独立性，与美国主张的加强对上诉机构监督的主张背道而驰。〔48〕参见石静霞：《世界贸易组织上诉机构的危机与改革》，载《法商研究》2019年第3期，第158页。

至于改良派构建临时上诉仲裁机制的改革主张，同样存在可行性问题。第一，《上诉仲裁安排》的性质限制了上诉仲裁机制所能发挥的实效。该安排并未经过WTO成员协商一致而达成，并非WTO框架下的多边协定；〔49〕《WTO协定》第9条规定了WTO遵循“协商一致”的决策机制。据此，在WTO框架下新增多边协定也应当经过WTO成员协商一致作出决定。同时，其并未根据《WTO协定》第10条第9款〔50〕《WTO协定》第10条第9款规定，应属一贸易协定参加方的成员请求，部长级会议可决定将该贸易协定加入附件四，但此种决定只能经协商一致作出。由部长会议一致同意将其列为诸边协定，因而不宜将其视为类似于附件四《政府采购协定》的诸边协定。〔51〕参见石静霞：《WTO 〈多方临时上诉仲裁安排〉：基于仲裁的上诉替代》，载《法学研究》2020年第6期，第170页。其只是部分WTO成员之间达成的、承载这些成员政治承诺的程序安排，在性质上更类似于成员在具体争端中达成的“不上诉协议”和“争端解决排序谅解”（sequencing understandings），而非《谅解》第1条项下的协定。〔52〕“不上诉协议”是指由于上诉机构无法进行上诉审查（例如因为上诉机构“停摆”），争端方在具体争端案件中达成的不向上诉机构提起上诉的协议。“争端解决排序谅解”一般指WTO成员对诉诸争端解决的两个程序的排序达成的谅解或安排。最典型的是WTO成员就《谅解》第21条第5款所规定的执行之诉以及《谅解》第22条第2款所规定的授权中止和减让程序（即贸易报复程序）之间适用的顺序所达成的谅解。See Olga Starshinova, Is the MPIA a Solution to the WTO Appellate Body Crisis?, 55 Journal of World Trade 787, 797-798 & 803 （2021）.因此，如果不使用上诉仲裁机制对《上诉仲裁安排》 参加方有利且对它们没有不利法律后果，参加方亦可拒绝使用该机制。〔53〕同上注，第803页。第二，正因为《上诉仲裁安排》并非WTO框架下的多边协定或诸边协定，上诉仲裁机制的运行缺乏经费支持和行政支持。如果由WTO秘书处职员对上诉仲裁提供行政支持，那么一审和二审程序的行政人员就存在混同的情况，容易导致不公的问题。对此，有学者建议由上诉机构秘书处对上诉仲裁提供行政支持，〔54〕See Scott Andersen, et al., Using Arbitration Under Article 25 of the DSU to Ensure the Availability of Appeals, CTEI Working Paper 2017-17 （2017）, p. 2, https://repository.graduateinstitute.ch/record/295745, last visit on March 17, 2022.但因美国不批准上诉机构秘书处的工作预算，在上诉机构“停摆”后，其秘书处也中止了工作。第三，上诉仲裁机制适用范围有限，同样因未触及美国的核心关切而难获其支持，而未涵盖美国的上诉仲裁机制无疑是有缺陷的。

2. 革命派主张的可行性问题

革命派认为其改革主张较为可行。第一，这一主张存在一定的历史基础。早在21世纪初，欧盟就曾提出构建“常设专家组”的主张，但未获多少支持，一是因为某些WTO成员担心“常设专家组”会过于独立，二是因为当时大家认为专家组的错误可由上诉机构纠正，所以没必要设立常设专家组。〔55〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 712.尽管如此，这一主张仍为现阶段的改革奠定了一定的历史基础。第二，与20年前相比，这一方案在如今背景下较可能得到推行。现在上诉机构处于瘫痪状态，且恢复遥遥无期，在可预见的未来专家组的错误很有可能没法交由上诉机构来纠正。至于《上诉仲裁安排》，由于目前参加的WTO成员有限，这意味着诸多争端（尤其是涉美争端）没有上诉仲裁庭来纠正专家组的错误，所以前述反对构建“常设专家组”的第二项理由已不复存在。

即便如此，革命派的改革主张依然面临很大的障碍。第一，将WTO争端解决机制由“两审终审制”改为“一审终审制”的变动太大，WTO成员（尤其是改良派成员）难以就此达成共识，使得推行举步维艰。第二，美国也不一定会支持革命派的这一主张。目前，美国只是反对上诉机构，并未表示支持构建“常设专家组”。更重要的是，美国很有可能不只反对上诉机构，而是反对以上诉机构为标志的常设争端解决“法庭”，因为这样的法庭过于独立，有可能削弱“成员控制”。例如，美国指责上诉机构的一个理由是，上诉机构要求专家组“遵循先例”，然而WTO规则没有作此要求，因而上诉机构的这一做法违反了WTO规则。〔56〕See USTR, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, February 2020, p. 55-63, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, last visit on March 17, 2022.然而事实是，美国并不反对“遵循先例”，只是反对遵循其认为错误的“先例”。〔57〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 710.可以预见，如果“常设专家组”在争端解决中遵循美国所认为的错误“先例”，那么美国同样会推翻“常设专家组”，甚至会因预想到这一点而反对“常设专家组”的构建。

（三）缺乏全局性

两派的改革主张在全局性方面同样欠缺考虑，即都过分纠结于上诉机构的存废，而对WTO的改革缺乏全局性考虑。WTO涵盖协定是“一揽子协定”，WTO改革是对这“一揽子协定”进行的全面改革，甚至在此基础上要谈判新的议题和协定。在全面性改革中，WTO成员必然会面临不同议题之间的谈判交易。两派在围绕上诉机构存废问题基础上提出WTO争端解决机制改革主张时，并未思考过能否以争端解决机制改革议题上的让步为对价，去换取其他议题谈判中的优势。

（四）其他局限性

两派的改革主张均缺乏灵活性，它们将“两审终审制”和“一审终审制”对立起来，把这两种审级制度看作非此即彼的选择，这就在争端解决机制改革议题上把美国和其余WTO成员划为对立的两个阵营，无益于解决当下的僵局。此外，两派的改革主张大都是为了应对上诉机构瘫痪和“停摆”危机，许多改革主张存在一定的滞后性，难以适应新形势，缺乏前瞻性。

六、扬弃派的改革主张、优势及实现路径

承前所述，改良派和革命派的改革主张各有合理性，但在某种程度上都忽视了国家主权和事物发展的客观规律，导致欠缺可行性和灵活性。从尊重国家主权的视角看，两派都只顾及各自派别成员的意愿，而忽视了其他派别成员的诉求。从事物发展的客观规律看，无论是改良派坚持的“两审终审制”，还是革命派主张的“一审终审制”，都只是WTO争端解决机制发展中的一个环节，片面坚持一种方案会忽视事物发展的客观规律，不利于解决该机制当下面临的困境。基于此，扬弃派成为除改良派和革命派外的第三条改革路径。

（一）扬弃派的改革主张

扬弃派认为，WTO成员不宜对改良派和革命派的方案作出非此即彼的选择，而应遵循WTO争端解决机制发展的客观规律，对两派方案加以扬弃，在不同阶段提出和选择不同的改革方案，从而突破两派主张的局限性。

认清WTO争端解决机制发展的客观规律是改革的前提。就国家主权而言，国际法的发展史是国家主权逐步受到约束的历史。〔58〕参见何志鹏：《国际法治论》，北京大学出版社2016年版，第3-46、172-188页。在此过程中，争端解决机制的逐步发展是国际治理日益法治化、国际法治水平不断提高的反映。〔59〕同上注，第553-575页。根据唯物辩证法发展观，事物的发展是波浪式前进和螺旋式上升的，据此，争端解决机制的发展也应遵循波浪式前进和螺旋式上升的客观规律（参见表5）。

表5 GATT/WTO争端解决机制发展的客观规律

在GATT时代，权力导向的争端解决机制是多边经贸争端解决机制发展的第一阶段，该阶段以非常设的专家组“一审终审机制”为标志，且缔约方通过裁决的决策机制为协商一致。至WTO时代，多边经贸争端解决机制发展到了第二阶段，由权力导向发展成为规则导向，以非常设的专家组机制加常设上诉机构机制的“两审终审制”为标志，且争端解决机构通过裁决的决策机制为反向协商一致。在WTO上诉机构“停摆”之际，如果改革成功，多边经贸争端解决机制将进入第三个发展阶段，这一阶段将以什么为标志？倒退回权力导向的GATT时代显然不符合多边经贸争端解决机制的发展规律，也非WTO成员所愿意看到。即便是美国，其也只是想借此促进WTO争端解决机制的改革，并不反对“去政治化”的反向协商一致的决策方式。〔60〕目前，美国尚未提出否定反向协商一致决策方式的方案。See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L. 703 （2020）, p. 704.

改革以何种方案推行多多少少都避不开美国的态度。如果美国愿意支持上诉机构恢复运作，那么上诉机构也不会是原来的上诉机构，在此情况下宜以改良派的主张为基础，推进上诉机制的改革。如果美国坚持抛弃上诉机制，那么当以革命派的主张为基础，集中精力探讨如何改革专家组机制，以建立更公正的一审终审机制。从当下情形判断，美国更倾向于把WTO的争端解决机制由“两审终审制”改为“一审终审制”，〔61〕See Warren H. Maruyama, Can the Appellate Body Be Saved?, 55 Journal of World Trade 197, 197-230 （2021）.而其他成员则更希望维持“两审终审制”。若要兼顾这些WTO成员的不同需求，多边经贸争端解决机制发展的第三个阶段宜以“混合式争端解决机制”（以下简称“第三阶段方案”）为标志：《上诉仲裁安排》的参加方之间的争端解决遵循“常设性的专家组+上诉仲裁”的两审终审制；《上诉仲裁安排》的参加方与非参加方之间的争端，以及《上诉仲裁安排》的非参加方之间的争端，则遵循常设性的专家组一审终审制；通过裁决的方式依然为反向协商一致。〔62〕当然，这只是其中一种“混合方案”，并不排除出现其他“混合方案”的可能性。这也是现阶段WTO争端解决机制的改革目标。

需注意的是，这一改革方案是对两派改革方案的扬弃，即完善革命派构建常设性专家组的主张和改良派构建临时上诉仲裁机制的主张。对上诉仲裁机制的完善可从以下方面入手：第一，从细节方面完善《上诉仲裁安排》的规定。包括明确禁止上诉仲裁员发表附带意见或咨询意见，参考各国商事仲裁制度和国际投资仲裁机制〔63〕例如，解决投资争端国际中心（ICSID）项下的国际投资仲裁机制。来对上诉仲裁机制运行的行政支持问题作出规定等。第二，提高上诉仲裁机制的地位，改变《上诉仲裁安排》的法律性质。在完善《上诉仲裁安排》内容并将其更名为《上诉仲裁协定》的前提下，根据《WTO协定》第10条第9款之规定，中国或《上诉仲裁安排》的任一参加方可请求WTO部长级会议将其加入附件四，使《上诉仲裁协定》成为诸边协定，从而把上诉仲裁机制变为诸边协定项下的争端解决机制。这一改变也将使上诉仲裁机制运行的行政支持问题迎刃而解。

随着国际经贸关系更加深入的发展以及国际力量对比的变化，多边经贸争端解决机制的发展也许还会进入第四个阶段，这一阶段的争端解决机制可能以“常设性的专家组+常设性的上诉机构”的两审终审制为标志，通过裁决的方式依然为反向协商一致。如果说WTO的“非常设性的专家组+常设性的上诉机构”的两审终审制为初级的“1.0版的两审终审制”，那么“常设性的专家组+常设性的上诉机构”的两审终审制则是升级的“2.0版的两审终审制”。但是，无论多边经贸争端解决机制步入哪一个发展阶段、具体以何种面貌呈现，也无论其在发展过程中经历何种挫折、陷入何种暂时的倒退，均需遵循客观规律的发展方向。

（二）扬弃派改革主张的优势

1. “五性”优势

扬弃派的改革主张具有全面性、前瞻性、灵活性、全局性和可行性等方面的优势。第一，扬弃派的改革主张有横向维度的考虑，兼顾了WTO各成员的改革诉求；也有纵向维度的考虑，所提的改革方案建立在WTO争端解决机制发展客观规律的基础上，因而具有全面性的优势。第二，改革方案建立在WTO争端解决机制发展客观规律的基础上，看到了该机制的过去、现在、未来乃至“未来的未来”，具有前瞻性优势。第三，改革主张并不对改良派和革命派的主张做非此即彼的选择，也不把两派对立起来，消除了改革阵营和主张的僵化划分，具有灵活性优势。这也与欧盟主张的“灵活多边主义”理念不谋而合。〔64〕See European Union, Concept Paper, WTO modernisation—Introduction to future EU proposals, 2018, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf, last visit on March 17, 2022.第四，扬弃派把以“上诉机构存废问题”为核心的WTO争端解决机制改革置于WTO改革的大背景下，不拘泥于坚守“一审终审制”或“两审终审制”这些具体的制度表象，而是看到了WTO改革谈判背后的利益交换，看到了整体公正的重要性，认识到涵盖WTO实体规则和程序规则的谈判将会“失之东隅，收之桑榆”，因而是具有大局观的改革主张，具有全局性优势。也正是因为具备以上优势，扬弃派的改革主张更具可行性。

2. 利益优势

扬弃派的改革主张不仅符合中国利益，而且符合WTO成员的共同利益，这也是扬弃派改革主张具备全面性优势的体现。

其一，扬弃派的改革主张符合中国利益。第一，上诉机制或者“两审终审”的争端解决机制对中国有利，也更公正。在WTO争端解决实践中，鲜有中国专家被任命为专家组成员，主管争端解决事务的秘书处法律司职员也多来自欧美发达国家，使得WTO中的中国涉诉案件（尤其是欧美诉中国的案件）在专家组层面多出现对中国不利甚至不公的裁决结果。但上诉机构推翻许多对中国不利的裁决也是中国维护上诉机构、维护两审终审制的重要原因。扬弃派现阶段提倡的“混合式争端解决机制”改革主张，《上诉仲裁安排》的参加方之间的争端解决遵循“常设性的专家组+上诉仲裁”的两审终审制，吸纳了中国的诉求，符合中国利益。第二，通过对WTO专家组机制进行改革，建立更加公正完善的专家组机制，即便是以专家组机制（尤其是常设性专家组机制）为基础的一审终审制也能在一定程度上避免对中国不公和不利的争端解决裁判。

其二，扬弃派的改革主张符合WTO成员的共同利益。对于WTO成员而言，有效运行、良性发展的争端解决机制有利于和平解决成员之间的经贸争端，因而有效运行、良性发展的争端解决机制才是符合成员利益的。因此，要么需要尽快恢复上诉机构，从而恢复WTO争端解决机制的良性运行，要么需要尽快完成该机制的改革。目前改革的阻力主要来自美国，因此现阶段的改革先要消除来自美国的阻力，起码要先把美国拉回争端解决机制改革的谈判桌上。扬弃派“混合式争端解决机制”的主张吸纳了美国废除上诉机制的诉求，有助于把美国拉回谈判桌，同时为WTO争端解决机制未来的进一步改革指明了方向，为该机制的不断完善和良性发展指明了方向，符合WTO成员的共同利益。

3. 理念优势

扬弃派的改革主张是人类命运共同体理念在WTO争端解决机制改革领域的实践，具有理念优势。

随着联合国安理会、人权理事会等机构多次将人类命运共同体写入联合国决议，人类命运共同体理念也逐渐由“中国智慧”发展为“国际理念”。〔65〕参见黄瑶：《论人类命运共同体构建中的和平搁置争端》，载《中国社会科学》2019年第2期，第126页。人类命运共同体意味着“世界好，中国才能好；中国好，世界才更好”。〔66〕习近平：《论坚持推动构建人类命运共同体》，中央文献出版社2018年版，第422页。扬弃派的主张兼容不同WTO成员的改革诉求，意在使争端解决机制惠及全体成员，符合人类命运共同体理念。构建人类命运共同体，需要“坚持对话协商，建设一个持久和平的世界”，“要完善机制和手段，更好化解纷争和矛盾、消弭战乱和冲突”。〔67〕同上注，第418页。因此，改革和完善WTO争端解决机制是构建人类命运共同体的必要行动，体现了该理念灵活多元的争端解决观，“对话协商”就是一种强调灵活性和务实性的争端处理方式。在构建人类命运共同体的过程中，处理争端和分歧需要多元的观念，多元争端处理观有两层含义：一是和平解决争端有多种方式，既包括一系列的政治或外交方法，也包括仲裁和司法解决在内的法律方法，还包括当事国自行选择的其他和平方法；二是处理争端的结果可以是多元的，可以包括“和平解决争端”，也可以包括“和平搁置争端”。〔68〕参见黄瑶：《论人类命运共同体构建中的和平搁置争端》，载《中国社会科学》2019年第2期，第130-131页。这种多元争端处理观还有第三层含义，即处理争端的机制可以是多元的，既可以包括“一审终审制”，又可以包括“两审终审制”。换言之，在WTO这一国际组织中，“一审终审制”和“两审终审制”是可以共存的，扬弃派主张现阶段构建“混合式争端解决机制”，符合人类命运共同体构建中的多元观念。

而构建“混合式争端解决机制”的改革方案会使WTO争端解决机制陷入碎片化状态，进一步造成WTO成员之间分裂的担忧的观点则犯了形而上学的错误，是一种僵化、静止、短视的观点。从表面上看，以拥护不同审级制度为标准，“混合式争端解决机制”的改革方案使WTO成员被划分为不同的阵营，因而造成WTO争端解决机制的碎片化及WTO成员的分裂；但从更深层次上看，该改革方案兼容了不同成员的改革诉求，以其包容性将各成员凝聚在WTO中，反而防止了WTO成员之间的真正分裂。事物发展过程中的每一次“分”与“合”都并非单调的重复，而是一个螺旋式上升的过程，现在的“分”是为未来的“合”做准备。扬弃派现阶段构建“混合式争端解决机制”的主张，是一种“分”；预测第四阶段的改革是构建适用于全体成员的“2.0版的两审终审制”，是一种“合”。因此，现阶段的“分” 是以退为进，是为未来的“合”做准备。

（三）扬弃派改革主张的实现路径

在本轮推动WTO争端解决机制的发展进入第三阶段的改革中，需要为下一轮改革设定计划或预留空间，所以扬弃派的改革主张需要分阶段推进和实现。当务之急是探讨如何推动WTO争端解决机制的发展进入第三阶段。

中国作为WTO的重要成员和WTO争端解决机制的拥护者，应积极推动WTO争端解决机制的发展进入第三阶段。第一，推动专家组机制的改革。中国在竭力维护上诉机制的同时，不应忽略美国推翻或弱化上诉机制的观念，也需要加快研究如何构建更加公平、合理、高效运行的“一审终审制”的争端解决机制。如果是建立以常设性专家组机制为基础的一审终审制，那么可以在进步革命派主张的基础上进一步加入反映发展中国家诉求的因素。如果是建立以非常设性专家组机制为基础的一审终审制，那么更需要对WTO争端解决机制进行体系性改革，避免少数成员以公正的名义操纵WTO争端解决机制和争端解决结果。例如，秘书处职员要更具代表性，反映WTO成员的多样性；通过加强成员监督来发挥对专家组裁判的纠错功能。第二，吸引更多的成员加入《上诉仲裁安排》，一方面，有助于满足成员的上诉需求；另一方面，从规则发展的角度看，不仅有利于《上诉仲裁安排》的多边化，而且有助于推动WTO争端解决机制向纵深发展，为WTO争端解决机制发展步入第四阶段做准备。

七、结语

在上诉机构存废之际，WTO争端解决机制已到不得不改的境地。无论是维持“两审终审制”的改良派主张，还是改“两审终审制”为“一审终审制”的革命派主张，都缺乏可行性和灵活性，也忽视了事物的客观发展规律。WTO争端解决机制改革需要采取扬弃派的主张，即在上诉机构存废之争背景下对WTO争端解决机制进行改革，WTO成员不宜对上述派别的方案做出非此即彼的选择，而应遵循WTO争端解决机制发展的客观规律，对改良派和革命派的主张进行扬弃，在不同阶段提出和选择不同的改革方案。唯其如此，方可突破改良派和革命派主张的局限性，改革方案才真正具备灵活性和可行性，才能真正解除WTO争端解决机制乃至WTO的危机。