韦锶蕴

广东纬韬律师事务所，广东 广州 510655

一、知识产权侵权惩罚性赔偿的内涵与功能

（一）知识产权侵权惩罚性赔偿的内涵

惩罚性赔偿，与私法上传统的补偿性赔偿不同，意为具有惩罚性或警示性的，判定的赔偿数额超出实际损失数额的损害赔偿。惩罚性赔偿制度孕育于海洋法系，并在普通法系国家得到了快速成长与发展，现如今在美国等国家已形成了较为完善的惩罚性赔偿体系。在大陆法系国家中，由于惩罚性赔偿制度与传统的私法责任形态与意识存在着一定的冲突与矛盾，故而其正当性受到了一些学者的质疑。该类学者认为，引入惩罚性赔偿制度，会造成公法与私法的边界混乱，亦可能导致侵权人在举证等环节遭受不公平。但更多的学者则持相反的态度，认为随着社会的日益发展，公法私法泾渭分明已不能满足当前的需求，公法私法化与私法公法化已是大势所趋，公私法的相互借鉴与融合必然成为当前法律体制构建的主旋律。

知识产权被侵权人在维护自身权利时，存在着取证难、定损难等诸多困难，维权成本与侵权成本差异巨大，仅仅依靠私法传统的补偿性赔偿制度，很难保障被侵权人之权利恢复至未被侵权时之状态。而刑事制裁的起点又较高，致使传统的公私法调整手段之间出现了空白地带，知识产权惩罚性赔偿制度的构建，有效填补了其中的空白，具有十分重要的意义。

知识产权惩罚性赔偿，既具有一般惩罚性赔偿的特点，又因为其侵权特殊性，有着自身专有的特点。首先，知识产权侵权人与被侵权人之间不以事先存在合同等权利义务关系为要件，侵权人可以是任意的人。在食品安全责任、旅游合同责任等规定了惩罚性赔偿的领域，当事人间都存在着事先的法律关系，侵权人有应尽之义务而未履行，导致了其应承担相应的责任。其次，知识产权侵权人有无过错，主观上不要求达到特别注意程度，理性人之一般注意程度即为判断过错的标准。最后，知识产权惩罚性赔偿责任构成以“情节严重”为行为要件，而非结果要件，即严重的损害结果属于“情节严重”情形，但“情节严重”情形不只包含严重的损害结果。［1］

（二）知识产权惩罚性赔偿的功能

1.填补损害功能

赔偿损失作为侵权责任具体形态之一，其最为基础的功能即为填补被侵权人遭受的损害，知识产权惩罚性赔偿制度虽为特殊的赔偿制度，但其基础功能并未改变。全面赔偿原则为侵权损害赔偿所遵循的首要原则，旨在最大范围和程度地保障被侵权人的利益。在知识产权侵权纠纷中，被侵权人的维权成本远高于一般侵权维权成本，传统的补偿性赔偿制度无法完全填平弥补被侵权人的损失，这无疑与全面赔偿原则相悖，故而借助惩罚性赔偿机制，填补被侵权人的损失，以求恢复被侵权人的权利至未被侵害之时的状态。［2］

2.惩治处罚功能

惩罚性赔偿与补偿性赔偿根本上的区别就是其具有惩治与处罚的功能。知识产权侵权惩罚性赔偿对侵权人课以更重的财产赔偿负担，要求其承担更重的法律后果，就是为了对违法行为做出制裁。刑法的谦抑性使得其在定罪量刑的模糊地带倾向于非罪的判定，在知识产权侵权纠纷中，如果完全依赖刑法，则不能有效地维护知识产权市场的秩序，易纵容知识产权侵权行为的发生。反之，若将知识产权犯罪构成标准放低，又会导致知产市场因为过分严苛的惩罚丧失活力，违背知识产权私权的本质。而惩罚性赔偿所具有的惩治处罚功能则可以有效地解决这个两难的问题，既避免了知识产权侵权的“重刑化”，又可以给予侵权人适当的惩处，维护知识产权市场的正常秩序。

3.预防遏制功能

事后补救损害是传统侵权法的首要任务与核心目标，随着侵权法的进步与发展，当代侵权法的首要任务已逐渐转移到了预防遏制功能上来。预防遏制功能顾名思义，就是通过构建知识产权侵权惩罚性赔偿制度并运用该制度作出具体判决，从而对全体社会人产生威慑与警示作用，预防遏制侵犯知识产权的不法行为发生。这种预防功能具体可以区分为两个层面：第一个层面是通过制度构建和相关判例的公布，对一般社会人的预防；第二个层面是通过对具体侵权人进行惩罚，预防其再次实施侵权行为。从事后到事前，从补救到预防，可以更好地避免知识产权遭受侵犯，减少知识产权侵权纠纷的发生，维护知识产权市场秩序。

二、知识产权侵权惩罚性赔偿的制度构建与司法现状

（一）知识产权侵权惩罚性赔偿的制度构建

自20世纪90年代起，我国开始进行惩罚性赔偿制度的引入与探索，1994年1月开始施行的《消费者权益保护法》在惩罚性赔偿制度构建史上具有里程碑的意义，其第四十九条规定的“增加赔偿一倍金额”是我国第一次进行的惩罚性赔偿立法尝试。随后我国在食品安全、劳动保护、侵权责任等诸多领域逐步扩大了惩罚性赔偿制度的适用范围。

2013年8月修正的《商标法》第六十三条迈出了我国知识产权惩罚性赔偿体系构建的第一步，虽然知识产权领域的惩罚性赔偿制度体系构建起步较晚，但发展很快。2015年11月修正的《种子法》在第七十三条中规定了侵犯植物新品种权的惩罚性赔偿制度。2016年7月国务院办公厅印发的《〈国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见〉重点任务分工方案》中，明确要求高法院、知识产权局、版权局等相关部门，针对情节严重的知识产权恶意侵权行为实施惩罚性赔偿。2019年4月修正的《反不正当竞争法》第十七条，规定了对情节严重的侵犯商业秘密行为可以处以1倍以上5倍以下的惩罚性赔偿。2020年5月通过的《民法典》，在侵权责任编第一千一百八十五条对知识产权侵权惩罚性赔偿进行了一般性规定，这一条款为《民法典》的新增条款，标志着由《民法典》统领的知识产权侵权惩罚性赔偿制度体系基本构建完成。2020年10月修正的《专利法》第七十一条规定了情节严重的故意侵犯专利权行为可以处以1倍以上5倍以下的惩罚性赔偿。2020年11月修正的《著作权法》五十四条规定了情节严重的故意侵犯著作权及相关权利行为可以处以1倍以上5倍以下的惩罚性赔偿。目前我国已在商标、专利、著作权等各个知识产权领域颁布了有关惩罚性赔偿的具体规定，并在实践中，不断从立法、司法等多个层面进行了修正与完善。2021年2月最高法通过了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，该司法解释对“故意”与“恶意”做出了一致性解释，并明确了如何认定“情节严重”情形与赔偿基数计算方式，为惩罚性赔偿在知识产权侵权领域运用增加了可操作性。2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，该文件对我国推进建设知产强国的各项工作进行了全面部署，明确提出了要“全面建立并实施侵权惩罚性赔偿制度”，体现了在国家密切关注知识产权的今天，惩罚性赔偿制度已在知识产权法律体系中有着不可替代的重要地位。

（二）知识产权侵权惩罚性赔偿的司法现状

虽然我国的知识产权惩罚性赔偿制度构建发展迅速，已形成了在《民法典》统一领导下，各知识产权部门法为主体，相关司法解释为配套补充的知识产权惩罚性赔偿体系，但其司法适用现状仍显得较为滞后与缓慢。2022年4月21日，最高法发布《中国法院知识产权司法保护状况（2021年）》，该文中提到2021年我国受理、审结知识产权案件突破60万件，可适用惩罚性赔偿案件仅有895例，虽然这一数值较之前年份有显著提高，但适用比例仍处于极低的水平。

此外，值得让人注意的是，当前还存在着大量的“类惩罚性赔偿”案件。此类案件虽然对知识产权侵权人酌加了赔偿金额，但并未严格依据惩罚性赔偿构成要件，本质上仍属于法定赔偿案件。这类案件的大量存在，也从侧面反映了我国的知识产权惩罚性赔偿司法存在许多问题亟待解决。

三、知识产权侵权惩罚性赔偿体系存在的问题与完善之路

（一）知识产权惩罚性赔偿体系存在的问题

1.法定赔偿与惩罚性赔偿适用范围划分较为模糊

知识产权侵权法定赔偿制度以“定额赔偿”为基础，是当按照获利金额或受损金额规则难以计算赔偿额时，在相关法律规定限额内进行赔偿额判定的计算方法。从立法目的等角度看，法定赔偿仍属于补偿性赔偿，与惩罚性赔偿有着本质上的区别。法定赔偿制度建立的初衷，是为了给予知识产权被侵权人最低限度的保障，只有在穷尽已有计算赔偿方式都无法弥补被侵权人利益时才适用的赔偿计算方法。虽然法定赔偿一定程度上可以降低案件的诉讼成本，提高案件的诉讼效率，但由于其判定很大程度上依靠法官的自由裁量，具有非常强的主观性，无法实现判定标准的统一，故在实践中应谨慎应用。［3］

目前，我国《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《种子法》中都规定了法定赔偿与惩罚性赔偿的适用关系与适用顺位，但由于法条对两种赔偿方式适用范围的划分较为模糊，致使法定赔偿已成为了最常见的定损判赔方式，法定赔偿的泛化现象严重影响了惩罚性赔偿等其他赔偿判定方式的适用。

2.计算赔偿规则不完善

我国知识产权赔偿计算规则的适用顺位与计算模式较为生硬死板，不够灵活，对惩罚性赔偿的广泛适用起到了阻碍作用。例如，我国《商标法》第六十三条规定了严格的定损判赔顺位，只有实际损失难以确定的，才可按照侵权得利确定赔偿数额，损失或得利均难以确定的，才可以适用商标许可使用费倍数确定。此种严格的单一顺位模式，已不能满足当前的需要，某种程度上也导致了法定赔偿适用的泛化。［4］

3.参照使用费倍数确定赔偿数额规则不明晰

我国《商标法》《专利法》《著作权法》等都规定了，当被侵权人实际损失或侵权人所获利益无法确定时，可以参照该权利使用费的倍数合理确定基础赔偿数额，之后依据此数额确定惩罚性赔偿金额。由于基础性赔偿数额没有明确适用倍数的规则与上限，这使法官存在了较大的自由裁量权力，乘以惩罚性赔偿的倍数后，可能会造成侵权人的赔偿责任畸重。知识产权制度构建的目的是激励新的创造不断产生，过重的惩罚力度不利于此目标的实现，违背了知识产权法律的立法初衷。此外，赔偿数额的计算极大的不确定性，可能会产生同案不同判的情形，降低了司法的可预见性与公信力。［5］

（二）知识产权惩罚性赔偿体系的完善之路

1.明晰惩罚性赔偿与法定赔偿的适用范围

为了恢复法定赔偿的兜底使用特性，应明晰惩罚性赔偿与法定赔偿的适用范围，防止法定赔偿的过度泛化。首先，应在立法层面对法定赔偿适用范围做出限定，保证法定赔偿适用顺位居于主流数量计算规则之后。其次，在司法层面也应对法定赔偿适用空间进行收紧，审慎适用法定赔偿。最后，对法定赔偿的适用，也应增加具体标准与约束，尽量保证裁量尺度的统一化、规范化，避免权力的滥用。

2.完善计算赔偿规则

应构建起赔偿规则平行综合适用模式，即在同一案件中可以适用多个赔偿计算模式，各数量计算规则适用无先后顺位，只将法定赔偿适用与其他赔偿适用分开即可。这样可以减轻被侵权人举证的困难，增加赔偿规则计算的灵活性，利于减轻法定赔偿的泛化，促进惩罚性赔偿的适用。

3.完善参照使用费倍数确定赔偿数额规则

完善参照使用费倍数确定赔偿数额规则，有利于明晰基础性赔偿数额的计算，为惩罚性赔偿制度的广泛适用提供先决条件，也能对司法权力进行限制，避免自由裁量权的滥用。故应尽快出台司法解释，从立法层面确定判定倍数时所依据的具体规则，并设置倍数上限。