张 雪

南阳市中级人民法院，河南 南阳 473000

医疗保障制度是解决我国人民群众看病需求的重要举措，能够有效缓解因病致贫的难题。医保基金是人民群众的生命钱和兜底钱，诈骗医保行为严重影响了医保基金的正常流动和分配，损害了医保制度的长效发展。民营医疗机构更是欺诈骗保的重灾区。国务院发布的《医疗保障基金使用监管条例》（以下简称《条例》）于2021年5月1日起实施，对定点医疗机构的骗保行为的法律责任进行了规定，显示出国家打击医疗机构骗保行为的决心。而刑法作为打击犯罪的最严厉防线，在遏制欺诈骗保上不可或缺。但在审判实践中，民营医疗机构欺诈骗保案件的定性问题还存在着纷争，既阻碍了刑法震慑力的有效发挥，也影响了司法公信力。因此，厘清民营医疗机构欺诈骗保案件的法律定性，确有必要。

一、民营医疗机构欺诈骗保案件定性争议

对于民营医疗机构欺诈骗保案件的定性主要存有两种意见：第一种意见认为定点民营医疗机构非法占有医保基金的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应构成合同诈骗罪；第二种意见认为民营医疗机构欺诈骗保不构成犯罪，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成诈骗罪［1］。

（一）审判差异大，定性不统一

在审判实践领域，民营医疗机构骗保案件对犯罪定性认识的不统一，不仅体现为不同省市对同类案件的认识分歧大，甚至同一地区之间政法委、检察院、法院、不同审级的法院、同一合议庭内部、司法机关和辩护人员之间对同一案件的定性认识，也各不相同。在已判决的案例中，对同一个具体案件的定性认识不同的案件比率很大，几乎近一半的案件都不是在公检法辩达成定性合意的基础上审结的。诚然，辩护人为了减轻当事人的罪责，为当事人向犯罪数额起点高的合同诈骗罪方向辩护，无可厚非。但实践中还存在着检察机关以诈骗罪起诉，一审判决定性合同诈骗罪、二审又更改定性诈骗罪的案件，因案件定性不统一出现了同案不同判的结果，致使当事人对该类案件的服判息诉率不高，由此而引起的案件上诉、抗诉、再审、信访现象也时有发生，甚至造成群体上访事件，既达不到案结事了的社会效果，也浪费了司法资源，影响了民众对司法公信力的认同度。

（二）犯罪数额大，涉及人员多

民营机构欺诈骗保犯罪案件具有团伙化特征，单个人员犯罪的案件数量较少，基本都是有组织地借助单位通过多种手段来实施骗保行为，通常涉及整个民营医疗机构，有的甚至多达数十人，并且犯罪数额巨大的案件的比重大，数量逐年攀升。同时，案件中还存在着医保经办机构和民营医疗机构的人员勾结作案、多种犯罪情节和罪名相互交织的情形，极大地损害了人民群众对医疗机构的信任感，也给审判实践中关于共犯之间主从犯的确定及定罪量刑问题带来了困难。

（三）量刑无标准，罚金无尺度

医疗机构欺诈骗保的形式多样，虚高开药、空挂床位、虚假宣传诱导参保人员住院并利用医保卡骗保，是其中主要的作案方式。在这三种方式中还混杂着参保人员的实际消费。因此，确定犯罪数额也是审判实践中的一大难题。根据罪责刑相适应的原则，犯罪人员的量刑和罚金应与犯罪数额、退赃额度相适应，但在已审结的案例中，因地区差异和审判人员的认识不同，部分案件的量刑和罚金与犯罪金额存在不一致现象。例如两个犯罪数额相近的案例有退赃、缴纳罚金情节的，最终与另外一个无此情节的判决结果相似；同一犯罪数额的量刑和罚金也各有不同，裁判文书的量刑中也未明确显示退还基金所占的比重，不利于裁判文书导向作用的发挥。

二、民营医疗机构欺诈骗保案件定性难的原因

（一）合同诈骗罪和诈骗罪之间有重叠

合同诈骗罪和诈骗罪本身即有天然的亲缘关系。合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，是诈骗罪的特殊表现形式，二者之间是被包含和包含的关系，具有重合部分。二者是特殊法和普通法的关系，诈骗行为是两罪的共同基础。核心犯罪构成相同，即：行为人主观上都有非法占有为目的，都采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，使被害人基于错误认识而交付财物，侵犯了他人的财产权［2］。区别在于，主体不同，合同诈骗罪的主体可以是单位，但诈骗罪的主体只能是自然人；侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯的是单一客体即公私财物的所有权，而合同诈骗罪在此基础上还侵犯了国家对合同的管理秩序，侵犯的是双重客体；犯罪手段不同，合同诈骗罪主要限制在利用签订、履行合同的方式进行诈骗；犯罪处罚结果不同，合同诈骗罪既处罚犯罪单位，也处罚主管和直接参与人员，而诈骗罪只处罚个人。而民营医疗机构欺诈骗保案件定性混淆的原因是该类案件中存在着类似合同的服务协议，表面上符合合同诈骗罪的构成要件，在审判实践中就会造成部分司法人员认为是在履行合同中实施的诈骗行为，而认定为合同诈骗罪，而部分司法人员则不能确定合同签订双方的身份是否适格，而定性为诈骗罪。

（二）民营医疗机构与社保经办机构签订的服务协议性质无定论

民营医疗机构获得定点医药机构资格的重要一步是在公示过后与医保经办部门签订《医疗保险服务协议》并纳入当地医保联网结算系统。在签订服务协议后，民营医疗机构实施了欺诈骗保行为。该服务协议究竟是民事合同，还是服务行政合同，直接导致了民营医疗机构欺诈骗保案件的定性出现分歧。实践中存在两种观点：一种认为《医疗保险服务协议》是民事合同，医疗保障基金经办机构与民营医疗机构是作为平等主体签订协议，是一种购买服务的民事法律关系。这种观点推导出来的法律定性就是合同诈骗罪。而另一种观点认为该两种机构之间签订的协议的性质是行政合同性质，两者之间不是平等的主体地位，医疗保险基金经办机构对民营医疗机构具有监督权，具有行政优益性。因此民营医疗机构骗保的定性应当认定为诈骗罪［3］。服务协议的性质认识不一是导致案件定性不一的主要原因。

（三）立法解释不明确

全国人大常委会2014年发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》（以下简称《〈刑法〉第二百六十六条的立法解释》）规定：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。该条立法解释规定了医疗保障金和社会保障待遇等国家财物，也可以属于被诈骗的对象，但该种诈骗行为的主体是个人、医疗机构还是医疗经办机构等，没有作出明确的规定，导致在审判实践中部分认为这条立法解释主要涵盖的以个人为主体的欺诈骗保行为，医疗机构的骗保行为不能被包含在其中。还有部分观点认为，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员对于单位的刑事责任具有某种依附性和从属性，单位犯罪中直接负责的主管人员等是在单位的整体意志支配下分工协作完成的，对单位中该类人员追究刑事责任是以单位构成犯罪为必不可少的前置条件［4］。在单位不构成犯罪的前提下，单位成员也不存在刑事责任的承担问题。对民营医疗机构欺诈骗保案件的追诉标准，按照单位犯罪的合同诈骗罪入罪和量刑标准高于诈骗罪中的自然人犯罪，对单位中需负刑事责任的犯罪人员定性为诈骗罪降低了入罪标准，也更易达到数额巨大的档次而升格刑罚，一定程度上显失公平，不能完全体现罪责刑相适应原则［5］。

三、民营医疗机构欺诈骗保案件应定性为诈骗罪

（一）定性为诈骗罪是《〈刑法〉第二百六十六条的立法解释》的本来之义

《〈刑法〉第二百六十六条的立法解释》虽有不明确之处，但就目前而言是对骗保行为的仅有的解释，该解释的条文符合诈骗罪的规定，而非合同诈骗罪的规定，应当定性为诈骗罪。全国人大法工委对该解释的解读，也认为骗保行为应当按照诈骗罪进行定性，虽仍存在主体不明确的问题，但在目前的情况下，定性为诈骗罪比合同诈骗罪合理性更强［5］。相反，认定为合同诈骗罪的依据却未有出现。同时，作为辅助条款，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，《刑法》分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任［6］。将以上两条立法解释结合理解，不难发现，立法解释传达的本意是：民营医疗机构违法实施欺诈骗保犯罪行为，对组织、策划、实施骗保的相关人员以诈骗罪追究刑事责任。该解释的意义在于既惩罚了犯罪，又维持了社会医疗秩序的相对稳定。审判实践中的数据显示，70%以上的案件定性为了诈骗罪，尤其是《〈刑法〉第二百六十六条的立法解释》出台后，诈骗罪在案件中的适用比例更大，说明将民营医疗机构定性为诈骗是大多数人的认识。

（二）民营医疗机构与社保经办机构签订的服务协议性质是行政合同

第一，民营医疗机构成为定点医保服务机构的资格，需要医疗机构进行申请，并经劳动保障部门进行初审、复审，再和社保经办机构签订服务协议，需要行政权力许可；第二，签订医疗服务协议的目的是确保所有参保人员都能够共享社会发展带来的医疗技术进步和医疗服务加强的成果，为了实现社会公共利益，履行政府职能，具有强烈的公益福利性、救济性，不是为了实现某个人的利益；无特殊情况，协议内容一般向全社会公开，淡化了作为合同的交易性、营利性和市场流通性的属性，医保基金的管理秩序具有行政管理的性质及公益目的，并非相对自由流通的市场秩序［7］；第三，医疗服务协议的内容规定，社保经办机构具有单方面的监督检查权，且对社保经办机构的违约处置是纠正和整改，而对民营医疗服务机构的违约处置则可达到暂停结算、提请处罚、终止协议的程度，承担违约责任的轻重之别，体现了社保经营机构的行政优益权，显示出社保经办机构与民营医疗服务在服务协议中的不平等地位，具有鲜明的行政权力色彩；第四，双方出现违约后的救济途径是协商、行政调解、行政复议和提起行政诉讼，属于《行政诉讼法》调解的范畴。因此，行政权在医疗服务协议中的渗透程度很高，几乎每个过程都有行政权的介入［8］。民营医疗机构骗保行为是依据服务协议，在合法的医疗行为中掺杂违法行为，导致其定性具有相当的迷惑性。而上述两条立法解释对于民营医疗机构骗保案件已经做了清楚的规定，填补了传统错误观点的缺口：即符合单位犯罪构成、以单位名义进行犯罪但《刑法》未规定单位构成一类犯罪的，则单位中的个人也不应追究刑事责任的观点，有效地解决了实践中以《刑法》未规定单位可构成诈骗罪为借口、单位人员逃避法律惩处的悖论。

（三）民营医疗机构欺诈骗保行为定性为诈骗罪的社会依据

法律规定和司法审判都是为社会发展服务的，既要注重法律效果，更要注重社会效果。民营医疗机构是民营企业的组成部分，其在吸收职工就业、方便百姓就医、提供医疗服务方面发挥着重大作用。民营医疗机构成立之时与公立医院相比就缺乏竞争优势，尤其是在资金保障、病人对医院的信任度、病人密集度、政策扶持方面处于天然弱势。刑法是对违法犯罪行为最严苛的打击，如果将民营医疗机构欺诈骗保案一刀切定为单位诈骗罪，势必要对民营医疗机构采取吊销执业（经营）许可证和执业资格的措施，对于部分犯罪数额小的医疗机构却被取缔办医资格，和机构中未参与骗保犯罪却失去工作的医务人员而言，不符合公平正义和罪责刑相适应原则。这与《刑法》的谦抑性原则大相径庭，既不利于医疗秩序的稳定，更阻碍了经济的恢复和发展。根据《条例》的规定，部分民营医疗机构在移送至刑法处理前，已经受到了行政法的处理，如果刑法再对单位进行处理，违反了行政法一事不再罚原则。至于部分人员考虑的降低了入罪标准，则可以制定相关的司法解释就犯罪数额方面进行补充。