任 晶

沈阳经济技术开发区人民法院，辽宁 沈阳 110141

一、案例分析

在商品房买卖过程中，购房者向银行申请房贷，银行往往会要求开发商作为保证人，三方共同签署抵押（保证）借款合同，银行想通过“物保”和“人保”来全面保障资金安全。司法实践中，如果借款人违约还款，银行会将借款人、开发商都作为被告提起诉讼，主张确认抵押权、要求开发商承担保证责任，但因预售商品房现实状况的差异及各家银行贷款合同条款拟制的不同，人民法院在认定开发商阶段性保证时，突显了同案不同判、论理不清晰、理解有偏差等现象，下面就是这样一个案例：

2003年5月19日，建行与刘某、S房产公司签订《个人住房贷款借款合同（抵押加阶段性保证借款）》。该合同约定：刘某为购买S房产公司开发的房屋，向银行借款，担保为抵押加阶段性保证。事后刘某未能按期还款。银行诉至法院，请求确认银行抵押权、S房产公司承担连带保证责任。

其实本案案情简单、法律关系不复杂，一审法院认为开发商的保证责任应该免除，二审法院却认为开发商应承担80%的保证责任。为何两级法院的裁判观点泾渭分明？其实，在认定开发商的阶段性保证责任法律属性、解除条件时，有的法院存在误区，本文就开发商阶段性保证的误区及法律内核进行分析、探讨。

二、关于开发商阶段性保证责任的两个误区

开发商阶段性保证责任通常指开发商在为借款人所购的房屋办理抵押登记之前需向贷款人（银行）所负的保证责任，在借款人出现违约时，由保证人代替借款人偿还所欠的剩余贷款本息、罚息及相关费用。

笔者总结归纳了多家银行提供的抵押（保证）借款合同，虽然各家银行对开发商阶段性保证的约定、条款各有不同，但是整体上关于保证责任及“保证期间”约定主要有以下几种：1.房屋抵押登记已办理完毕且银行拿到他项权证之日起，保证人不再承担本合同项下保证责任；2.自保证合同或条款生效之日/合同签订/贷款发放之日起至借款人协助银行完成房屋抵押登记，并将他项权利证交给贷款人之日止；3.在借款人完成房屋抵押登记手续，贷款人发放贷款后；4.自主债务期限届满之日起2年。

当借款人违约还款，银行起诉借款人及开发商，主张确认抵押权、要求开发商承担阶段性保证责任，法院在认定开发商是否承担阶段性保证责任时，容易陷入以下两种误区：

（一）保证期间未到，不承担保证责任

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百九十二条①《中华人民共和国民法典》第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称新《担保解释》）第三十二条②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。，都明确了保证期间，依据上述规定，分析本文列举的四种“保证期间”，有的法院则认为前三种情况均属于保证期间约定不清晰，保证期间应为主债务期限届满之日起6个月，商品房贷款年限一般15至30年，在借款期间内发生逾期，保证期间尚未起算，开发商则不应承担阶段性保证责任。

（二）开发商阶段性保证与抵押权不能并存

有的法院认为开发商阶段性保证是银行为了保证借贷资金安全，在未办妥抵押权登记手续、银行未得到有效担保的情况下，设置的阶段性保证，保证借贷全程无风险敞口，促进房产有序、安全的交易。当银行可以通过房屋抵押权优先受偿，那么开发商的保证对于银行就毫无意义。故开发商阶段性保证和抵押权，像“鱼”与“熊掌”，不可兼得，如果已确认银行抵押权成立，那么开发商的保证责任同时免除。

三、开发商阶段性保证内核及法律适用

（一）开发商阶段性保证应为附条件的保证

针对第一种误区，有些法院认定开发商阶段性保证与一般保证一致，需要适用保证期间，但根据开发商阶段性保证条款内容分析，“抵押房屋登记手续已完成并且贷款人收到他项权证之日起/至借款人协助贷款人完成房屋抵押登记手续并取得他项权利证，交由贷款人代为保管之日止/完成房屋抵押登记手续”，这些“表面”是约定期间或者日期，但实际上“这个日期”能否到来并不确定，如果开发商资金链断裂，无法进行初始登记，借款人无力还款，“失联”不办理所有权权属登记，发生类似这些情况，银行都无法完成抵押权登记、取得抵押权他项权证。故虽然银行使用了“之日起/之日止”这样日期表示，但这个日期并非确定能够到来，日期背后是一种条件，一种生效或者解除的条件。［1］

其实，法院在认定开发商阶段性保证时，不应拘泥于“保证”的字面意思，而应该考虑条款设置的本意，银行约定的保证责任及“保证期间”真实含义是设置开发商保证的生效或者解除条件。根据《民法典》第一百五十八条，关于附条件民事法律行为的规定，附生效条件的，自条件成就时生效。附解除条件的，自条件成就时失效。当事人订立合同的过程中，可在合同条款中具体规定“条件”，把条件是否成就作为合同生效或者失效的依据。一般意义上，生效条件是使民事法律行为的内容发生效力的条件。在达成生效条件前，民事法律行为的内容虽已成立但未生效，以后能否生效待定。条件成就，民事法律行为生效；条件未成就，民事法律行为不生效。解除条件是使已生效的民事法律行为失去效力的条件，在解除条件未具备前，民事法律行为已发生效力，当条件具备，当事人的权利义务关系终止。而开发商阶段性保证是突破惯常存在保证期间的保证，其法律内核应为附生效或解除条件的民事法律行为，是一种附条件的保证。

故上述前三种情况不是对保证期间的约定，而是对保证责任生效或终止条件的约定。第四种约定则应考虑保证期间的问题，但笔者认为，即使第四种约定属于通常意义的“保证”，需要考虑保证期间，但法院也不应以银行起诉开发商承担阶段性保证时，保证期间尚未起算而径行驳回银行的诉讼请求。实际上，法院判定借款人未按时、足额偿还贷款构成违约，宣布借款全部到期，要求贷款人提前偿还剩余全部借款时，即应开始计算保证期间，开发商也应承担阶段性保证责任。

（二）开发商阶段性保证与抵押权可以并存

针对第二种误区，有些法院认为就商品房预售而言，银行有专人负责贷款“三查”，有审慎注意的义务，应充分了解自己的客户，保证信贷资金的安全。商业银行通过拟制贷款合同条款，将可能出现的购房人违约还款、拒绝办理产权登记、房屋被查封等风险转嫁于开发商则有失公平。这时候，法院倾向于保证与抵押权不能并存，如果抵押权成立，则开发商阶段性保证应予免除。

民事活动崇尚意思自治，当事人可在法无明文禁止的情况下，通过相互博弈，构置交易模式及条款内容。虽然开发商阶段性保证使用了“阶段性”一词，但真正考虑开发商的保证责任时，还是要结合合同条款本意。如果贷款人（银行）拟制的合同条款，旨在获得抵押权的同时，还能享有开发商的保证，那么保证与抵押权能否并存，就应该回归于合同条款内容。笔者查阅众多裁判文书，大多数法院认为在既有债务人提供的担保，又有第三提供保证时，物的担保和人的担保是可以并存的，它们之间法律关系、法律条文已明确规定。2021年施行的《民法典》沿用原《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，共分下列三种情况：首先，当事人对物的担保和人的担保的实现有约定的，尊重当事人意思自治，按约定顺序实现；其次，无约定或者约定不清晰，有债务人自己的物保，应先就物的担保实现。如先实现保证人的担保，保证人承担责任后，还会向债务人进行追偿。而先实现债务人自己的物保，就可以省去保证人承担保证责任后向债务人追偿的繁琐，减轻当事人的诉累，也能缩短债权实现程序；最后，没有约定或者约定不明确，有第三人提供物的担保和保证人的担保情况下，可由债权人选择。这种情况下，第三人提供物的担保与保证人处于平等地位，都不是偿还债务的最终义务人，在承担担保责任后，都会向债务人追偿，债务人是最终义务人。［2］故为保障债权得以完全实现，法律应当尊重债权人的选择，允许享有选择权。

本文探讨的借款人提供抵押物和开发商阶段性保证属于第二种情况，银行应当先就借款人提供的自己的物的担保实现债权。如果不属于保证责任减轻或免除的情况，保证人也应当承担保证责任。［3］在法律事务中，如银行实现抵押权，拍卖、转卖的全部房款可能不足以清偿银行主张本金、利息、逾期利息等全部欠款时，为防止当事人诉累，如根据三方共同签署抵押（保证）借款合同，未满足保证责任解除条件的，法院应该认定阶段性保证责任成立，并在判项中明确：被告开发公司对本判决第1项、第2项确定的被告（实际债务人）的付款义务在第3项确定抵押财产拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿部分之外承担保证责任；保证人承担保证责任后，有权就其实际清偿部分向被告追偿。

四、完善“开发商阶段性保证责任”的构想

（一）正确理解保证期间的法律内核

银行提供的合同条款中，经常出现保证期间的表述，实际上此部分条款是关于开发商承担保证责任条件的约定，即保证生效或解除条件的约定，而不是一般意义的保证期间。第一，《民法典》明确保证期间是具体、明确的时限，而银行约定的“起、止时间”是否到来不确定。换言之，商品房能否按期交房、能否按期办理抵押登记手续都是不能确定的；第二，将该“起止时间”认定为保证责任的生效或解除条件更符合贷款人真实意思表示。综上所述，应明确实务中银行拟制“保证期间”的法律内核，该条款是关于附生效或解除条件的民事法律行为的约定。

（二）统一开发商承担阶段性保证责任的约定方式

开发商应否承担阶段性保证责任应统一以开发商是否完成了建筑物所有权首次登记为具体判定标准。开发商阶段性保证的本质为附生效或解除条件的保证合同，生效条件具备，开发商承担保证责任；构成解除条件时，开发商的保证责任应当终止。银行可以考虑设置以开发商完成建筑物所有权首次登记作为解除条件，结合新《担保解释》第五十二条第一款的规定，当开发商完成建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，法院应当判定抵押权设立。银行可以对抵押财产拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿，房屋拍卖、变卖所得的价款基本可以偿还本金，不必强求一定要开发商承担保证责任。［4］

（三）开发商设立反担保协议化解风险

如果开发商出于商务上的因素，认为有必要接受阶段性保证的情况下，可考虑和借款人签订反担保协议，由第三人或借款人为开发商提供反担保，一旦承担保证责任，开发商可通过实现反担保来维护自己的权益，避免利益受损。