郭 修

山东师范大学，山东 济南 260000

新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）于2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议通过，自2021年7月15日起施行。新修订的《行政处罚法》正式以法律的形式将“首违不罚”推向了实质与形式的统一。这一柔性行政执法模式一定程度上符合包容审慎的执法政策，在改善营商环境，以及平衡市场经济下的行政管理秩序等方面发挥了作用。“首违不罚”的发展是一个不断经由实践检验的过程，具有明显的回应型立法特征。［1］其较早是通过部门规范性文件和地方规范性文件制定和实施，且最先由税收、工商管理等领域实践。如今“首违不罚”已适用于更广泛的领域。本文围绕新修订的《行政处罚法》第三十三条规定的“首违不罚”，结合现有文献资料对其法理、制度等方面进行探究，从初始实践入手，分析其实质内涵并进一步对如何适用进行论证。

一、“首违不罚”的具体内涵

曾有学者将“首违不罚”划分为“首”“违”“不罚”三个要素进行分析［2］，笔者认为仅从三个方面不足以明晰其含义和要件等因素，因此从《行政处罚法》原文入手，通过以下四个方面进行分析。

（一）“首违”

“首”即为“首次”，在《行政处罚法》中“首违”的行文表述为“初次违法”。那么该“初次违法”指的是行为人经证明的第一次实施违法行为还是第一次被行政主体发现实行违法行为？［3］或者是第一次实施且被行政主体发现的“双重首次”违法行为？是第一次独立实施违法行为还是包括第一次实施的共同的违法行为？是第一次实施单一的违法行为还是包括第一次实施的同类的违法行为？首次是否应在一定周期范围内？目前来看学界较多支持上面的“双重首次”说法，对此另有很多含义仍需进一步得到解释和论证。结合实践中地方法律法规的规定和应用来看，不同领域不同地方对于首次的定义不尽相同，本文所阐述的观点倾向于将“首违”粗略定义为在“双重首次”基础上，包含共同违法行为和同类违法行为。对于周期长短的限定以各部门和地方规定为准。

（二）“危害后果轻微”的意义

“首违不罚”中包含了“危害后果轻微”的内容，该处的“轻微”特指违法行为的危害后果轻微而不是违法行为轻微，因此可以理解为无论违法行为是否轻微，凡所导致的危害后果轻微都可以列入“可以不予行政处罚”的范畴。“首违不罚”中的危害性只有轻微到“可以不罚”的程度才能不予处罚，基于以“无危害性不罚”为核心的危害性评价理论，［4］“首违不罚”体现的是实施行政处罚与行为人违法行为的危害后果程度相适应的结果。但应如何定义“轻微”？从“首违不罚”的执法实践来看，不同地区和领域的评判标准并不统一，法律也没有给出更为具体的参照规定，本研究认为应以公益为考量因素，综合违法行为的侵益性和社会的包容度，参照刑法的“显著轻微”将“后果轻微”界定为不涉及国家安全和人身安全、社会危险性极低且可补救或恢复原状的危害后果。

（三）“及时改正”的意义

行政处罚的责任主义着重考虑违法行为的有责性判断。［5］新修订的《行政处罚法》通过确立主观过错推定原则一定程度上体现出行政处罚的责任主义倾向。“首违不罚”没有将行为人是否具有过错进行区分并不意味着其忽略了责任主义，其中的“及时改正”间接反映了行为人对于所实施违法行为的过错认识，从这一层认识来看也是体现了行政处罚的责任主义。另外，何谓“及时”？何又为“改正”？从各地实践来看，行政机关在施以“首违不罚”时对“及时”一词的判断应结合具体情况，例如“首违不罚”在消防行政执法的适用中，违法当事人及时采取的补救措施如果并未使火灾隐患或安全威胁从根本上消除或减轻，便不能认定为及时改正，进而也无法免予处罚。［6］相比而言，对于“改正”一词的理解少有歧义，本质上是纠正行为的违法性。

（四）“不罚”的意义

“不罚”一词在具体的“首违不罚”清单中往往表示的是符合某种前提条件因而“不予处罚”，但就《行政处罚法》文本中规定的该制度而言，“不罚”并不是绝对的不予处罚，而是“可以不罚”，这就意味着行政执法机关必然留有一定的裁量空间可以决定对于相对人的违法行为予以处罚或是不予处罚。尽管从行政处罚的报应论目的来看，违法行为必然受到相应的法律制裁，但从预防论的角度来看，不同于报应论以制裁“已发生的行为”为目的，其更多考虑对于事后和再违法行为的预防因素，具有明显的柔性色彩且多通过教育、指导等方式减低负面后果的产生率。“不予处罚”的措施符合预防论的基本构想，一方面客观减少了行政主体对相对人的权益侵害，缓解了行政权与公民私权利之间的矛盾关系；另一方面，“首违不罚”制度本身就包含教育的功能，教育并行的方式使得行为人再次违法的概率大大减小，且一定程度减少了行政管理的成本。虽与报应论严格对等的“以暴制暴”底色是有一定的冲突的，但综合来看仍有利于避免“恶法暴政”［7］的不良后果。再者，对于“首违不罚”当中的“不罚”究竟应解释为“免于处罚”还是“不应受处罚”，学界仍颇有争议，有人认为“不罚”是行政机关基于法定对行为人不适用处罚情形的考量而作出的免除处罚［8］，而也有学者持不同看法。本研究认为对“不罚”的定性受行为人所实施的行为性质影响，从《行政处罚法》文本的规定来看，“首违”行为应是包含了前置违法行为、轻微危害后果以及及时改正的整体，适用“首违不罚”的行为属于可不受行政处罚行为，因此“不予处罚”的作出是基于该违法行为本身的不罚性而并非因发生免罚事由，“首违不罚”中的“不罚”自然不应解释为“免于处罚”。

二、“首违不罚”的认定和适用

“首违不罚”的适用范围广泛，涉及多个领域和行业，但目前中央及各地方发布的免罚清单规定的情形十分有限，应进一步明确《行政处罚法》中的“首违不罚”该如何适用。本研究从以下几个方面进行分析：

（一）依法处罚为根本

“首违不罚”首先是依法不罚，是否予以行政处罚都必须有法可依，其适用不仅应符合行政法的规范，还应与宪法上约束公权力以保障公民的合法权益的根本目的相一致。尽管“首违不罚”已经历了十几年的实践打磨，理论上也存在一定的讨论，但目前法律给予的仍是总则性的一般含义，其具体定义和适用范围以及具体的裁量基准仍需研究者们进行深层的挖掘和检验，通过立法等更严谨且权威的方式予以确定。新《行政处罚法》明确了法律适用上从旧兼从轻的原则，这更促进了“首违不罚”在法律的限度内适用，从而达到经济、效率、秩序等良好的社会效果。任何一项法律制度的实施都应以严谨科学的法律依据作为保障，“首违不罚”也不例外。从目前各地方颁布的免罚清单来看，“首违不罚”涉及的领域广泛、标准多样，部分法律法规为其阐明适用条件和程序方式的同时，还对其例外情形进行了规范，如《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则（试行）》根据《行政处罚法》等法律法规列举了依法不适用“首违不罚”的情形，将危害国家安全等行为排除在“首违不罚”之外。法治要求完全阻止自由裁量权的滥用，对于行政权力的有效控制很大程度体现在处罚法定，［9］“首违不罚”的法治化建设还在完善过程中，在各地普遍对其规范位阶较低的情况下，更应注意适用范围的合法化。

（二）坚持过罚相当原则

过罚相当是公平正义在行政处罚领域的具体化，如何在没有具体标准的情况下实现“过”与“罚”相当，采用什么标准来判断相当的程度，都是较为抽象的概念，现实中很难为行政执法机关提供准确的裁量标准。“首违不罚”虽然已将“过”的情形规范为“初次违法且危害后果轻微并及时改正”，但具体的初次认定、轻微程度认定等还缺乏一个较为统一的标准。因此自由裁量权的行使规范和限制是行政处罚过程中必须遵循且法律规范极尽努力完善的内容，早在20世纪90年代的日本，就在程序法中对于裁量基准进行了首次规定。党的十八届四中全会以来，伴随着裁量基准的法治化进程，我国也出台了大量规范性文件和少量地方政府规章对行政处罚的裁量基准作出一定的规范。加之各地出台的免罚清单和多年来的实践总结，为具体裁量提供了经验和依据，“罚”与“不罚”已存在一定得以辨析的界限，但由于规范性文件层级较低，在裁量基准的法治化工作上不容易形成统一性和较高的权威性。［10］“首违不罚”的适用更应坚持过罚相当的原则，不遗漏应受处罚的违法行为，也不过重处罚可免受处罚的行为。

（三）科学严格遵循程序

由于我国目前没有单行的具有普遍适用性的行政程序法，对于行政程序的具体规定多分散于各部门和地方，具有一定的局限性。伴随着科学技术的进步行政程序也应与时俱进，对于“首违不罚”适用程序方面的完善应着眼于模式的选择、公告公开以及后续衔接的监督工作。首先，鉴于“首违不罚”本身对应的违法行为危害性轻微且通常会及时予以改正，简单案情配合采用简易程序进行处理能够大大节省行政资源，提高行政管理的效率。而对于那些案情复杂的案件，则应通过行政一般程序进行处理。其次，政府信息公开已日渐成为公众重点关注的内容，“首违不罚”在信息公开程序方面的工作也仍需进一步加强。2022年财政部颁布的《财政行政处罚听证实施办法》明确了当事人有要求听证的权利，规定具体的听证程序，对政府信息公开提出了更高的要求。基于“首违不罚”本身的“可不罚”性，建议在复杂案件中采用听证程序，听取公众意见，履行公开义务。最后，除“首违不罚”本身的适用程序外，行政管理系统内部和外部的监督也都至关重要，我国提倡联合监管机制，这就要求行政机关内部自我监督的同时强化与金融监管等机构的行政执法合作，起到多方位监督的效果。此外，在现存系统详尽的裁量基准并不完善的前提下，本研究认为对于“首违不罚”的监督还应通过线上线下多种方式收集公众意见并及时反馈，感知社会动向和民主观点，以监督促效率，保证行政管理中指导和教育的良好效果。

三、结语

“首违不罚”实质上是为行政自由裁量权进行了一定程度的限制，解决了一部分实践中通过行政裁量仍然摇摆不定的问题，同时也细化了自由裁量的范围，其结果的利弊还应结合实践和发展效果等多方面进行分析。“首违不罚”的实践虽然早已应用于多个领域，但该制度在法律方面的构建还处于初级阶段，伴随着行政裁量基准的法治化，对于行政裁量权的规范和良性控制对行政处罚各个环节提出了更高的要求，“首违不罚”制度日后的发展必然经历不断的验证和打磨。愿有更多孜孜不倦的研究者投身行政处罚制度的深度研究中，携手建设良法善治的法治中国。