王云舒

北京邮电大学，北京 100876

在我国，2016年被称为“网络直播元年”，之后随着互联网技术的发展，直播行业的热度一直未曾衰减。2022年2月25日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《统计报告》）相关数据显示：截至2021年12月，我国网络直播用户规模达到7.03亿，较上年同期增长8652万，数量达到使用网络总人数的68.2%［1］。其中有很大一部分用户尚未成年。《统计报告》同时显示：我国未成年网民数量已达1.83亿，在未成年群体中互联网普及率高达94.9%［1］，其中有很大一部分是网络直播用户。随着网络直播行业的火爆发展，未成年人打赏网络主播现象时有发生。未成年人的法定代理人往往会对该打赏行为予以否认，并要求直播平台和主播方将打赏款项退回，由此产生大量的民事纠纷。基于此，本文拟从打赏行为的性质认定出发，探讨未成年人打赏行为的可撤销性和现行相关司法实践中存在的难点，并提出规制此类现象的几点建议，以期能够引导未成年人健康上网，并呼吁有关各方为未成年人共建清朗网络空间。

一、广义打赏行为性质认定

“打赏”是一个具有“中国特色”的概念。在中国古代，“打赏”是指高阶层的人给低层、下属的赏赐或为报答别人的服务而给予的财物［2］。在当今互联网语境下，“打赏”主要是指用户出于对某一内容的欣赏而给予内容主一定的“礼物”，这种“礼物”或为货币形式、或为购买的虚拟道具，由内容主收到后转化为其金钱收益。

在当下互联网直播环境当中，“打赏”这一概念有广义和狭义之分。狭义的打赏如上所述，是用户直接将虚拟礼物赠送给主播；广义的打赏则是指用户先进行充值，然后通过所充值钱款购买虚拟礼物赠送给主播。

在广义打赏语境下，用户打赏行为涵盖了两个阶段，分别是充值和打赏。根据我国《民法典》相关规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。毫无疑问，用户在广义打赏的两个阶段分别缔结了不同性质的合同，合同的对象分别是直播平台和主播。对这两种不同法律关系应适用不同的条文分别分析。

（一）充值行为性质认定

在充值行为阶段，用户通过向直播平台给付价款的方式获得仅在该平台流通使用的虚拟“货币”，如A直播平台的A虚拟币、B视频平台的B虚拟币等，该类“货币”购买后可用于购买虚拟礼物对心仪主播进行打赏。

针对充值这一行为性质的认定，目前主要有“买卖合同说”和“委托合同说”两种观点。持有买卖合同说观点的学者认为，用户支付价金，平台给付虚拟“货币”，这一法律关系符合买卖合同的典型特征［3］。持有委托合同说观点的学者则认为，用户为委托方，直播平台为受托方，用户通过充值行为预付处理委托事务即向主播打赏的费用，平台接受委托后将虚拟礼物投放给主播。如果在此过程中平台会扣除一定的手续费，则其与用户之间缔结的委托合同属于有偿委托合同，平台以此方式进行营利［4］。

在此本文倾向于“委托合同说”。在广义互联网直播打赏语境下，涉及的行为主体有三方：用户、直播平台和主播。根据我国《民法典》合同编当中关于委托合同的规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，在充值阶段适用委托合同相关法律规定，有利于保障各方主体的合法权益，也为后续狭义打赏阶段提供了更广阔的法律适用空间，并且能够更完整地揭示出在广义打赏过程中，三方主体究竟是何种具体关系，为后续直播平台将用户充值的金钱转化为赠与主播的礼物确定了路径。因此，将充值行为过程中缔结的合同视为委托合同更为妥当。

（二）狭义打赏行为认定

关于用户对主播进行打赏这一行为过程中缔结的究竟是何种合同，主流的两种观点分别认为：打赏这一行为使得双方主体缔结了服务合同，这种合同在现行《民法典》环境下尚为一种无名合同；打赏合同本质上是一种赠与合同，相关规定体现在《民法典》第三编第十一章当中。而打赏合同具体是何种合同，可以从是否存在对待给付义务和是否需要支付合理对价两个角度进行分析。

1.用户无需承担给付报酬的义务——单务赠与合同

根据合同双方民事主体之间是否存在对待给付义务，可以将合同划分为单务合同与双务合同两类。根据这种分类方法，服务合同属于双务合同。在打赏这一合同范围之内，主播一方负有提供表演的义务，享有取得报酬的权利；用户一方享有接受表演的权利，负有给付报酬的义务。持有“服务合同说”观点的学者认为，主播进行表演属于向用户发出要约，用户基于对该表演内容的欣赏而进行打赏属于对该要约的承诺，由此，双方缔结了服务合同［5］。而赠与合同是一种单务合同，用户一方不承担给付报酬的义务，仅享有接受表演的权利。用户对该内容进行打赏仅出于对该内容的认可与欣赏，而非源自给付报酬的法律义务［3］。

从这一角度分析，打赏行为缔结的合同很明显是一种赠与合同。首先，用户观看直播对主播进行打赏完全是一种自愿行为，该打赏并非出自用户所需负担的法律义务。其次，如前所述，服务合同是一种双务合同，如果打赏所缔结的合同是双务合同的话，那么主播就负有提供表演等内容的义务。但是，这显然与直播的日常运作方式相悖。主播是否进行直播、直播内容质量如何，完全取决于其自身的自愿行为。因此，打赏行为不应认定为服务合同，而应认定为赠与合同。

2.用户无需支付合理对价——无偿赠与合同

根据合同当事人是否因给付而取得对价为标准，可以将合同划分为有偿合同与无偿合同。基于此种分类方法，上述所提服务合同是有偿合同，即主播享有取得打赏收益的权利，但同时需要提供直播内容作为给付的对价；用户享有接受服务的合同权利，同时需要打赏作为对价进行给付。赠与合同则是一种典型的无偿合同，受赠方当事人无需给付相应对价。

从这一角度来看，打赏行为缔结的合同仍应判定为赠与合同。显而易见的是，如果将打赏行为认定为赠与合同，则主播作为受赠方无需支付任何对价，这与常识相符。如果将打赏合同认定为服务合同，则主播作为服务提供者就负有保证服务质量的义务。但是，在日常生活中，主播的直播质量基本不会随着打赏而有所改变。其中最明显的便是游戏主播，其游戏竞技水平并不会随着用户的打赏而有所提升［3］。因此，将打赏认定为服务合同难免失之偏颇。

综合以上分析，本文认为应该将狭义打赏行为缔结的合同认定为赠与合同。结合我国目前的相关判例来看，这也是当下司法实践普遍采纳的观点。

二、未成年人打赏行为的可撤销性分析

未成年人打赏行为的可撤销性，可以从赠与合同本身的法律性质以及未成年人的特殊民事主体地位两个角度进行分析。

（一）从赠与合同出发的撤销权分析

基于上述论证，打赏行为所缔结的合同应该被认定为赠与合同。根据《民法典》相关规定，赠与人享有的撤销权有两种，分别是任意撤销权和法定撤销权。其中，任意撤销权规定在《民法典》第六百五十八条，除去经过公证的赠与合同以及道德义务、公益性质的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。在打赏行为过程中，用户打赏主播既非经过公示，亦非公益、道德性质的赠与，且用户所打赏的礼物一经送出即时到账，因此，不存在行使任意撤销权的空间。

赠与合同的法定撤销权规定在《民法典》第六百六十三条第一款：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：1.严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；2.对赠与人有扶养义务而不履行；3.不履行赠与合同约定的义务。很显然，主播对用户并没有扶养义务，不适用第六百六十三条第一款第二项的规定。如果用户在对主播进行打赏时没有提出额外的要求等，双方缔结的合同便不是附义务的赠与合同，也不适用第六百六十三条第一款第三项的规定。至于第六百六十三条第一款第一项的规定，则需要区分未成年人打赏所使用的财产是个人财产还是其法定代理人所有的财产。如果未成年人打赏时使用的财产是其法定代理人所有且打赏金额巨大，则其法定代理人在以侵犯其合法权益进而主张权利方面有一定的空间。

（二）从未成年人特殊民事主体地位出发的撤销权分析

我国《民法典》第十八至二十条根据未成年人的不同年龄以及生活来源对未成年人的民事行为能力进行了划分，将未成年人分为三档。在讨论未成年人打赏行为是否能够撤销时，需要充分考虑未成年人所处的不同年龄段，根据不同情况进行讨论。

当实施打赏行为的行为人已满十八周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源时，该行为人视为完全民事行为能力人，其所进行的打赏行为若没有上述第一节分析的情况以及《民法典》第一百四十七条至一百五十一条所规定的重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形，则不可以撤销。

实施打赏行为的行为人如果不满八周岁，则该行为人是无民事行为能力人。根据《民法典》第一百四十四条规定，无民事行为能力人实施的法律行为无效。也就是说，不满八周岁的未成年人实施的打赏行为自始无效、确定无效、当然无效。因此，主播方有义务将所收到的打赏款项予以返还。

当实施打赏行为的行为人已满八周岁不满十八周岁，且未以自己的劳动收入为主要生活来源时，适用《民法典》第一百四十五条规定，此时其打赏行为是否有效取决于该打赏行为是否与其智力、精神健康状况相适应，或者该打赏行为是否经其法定代理人同意或追认。此时，如果其法定代理人同意或追认其打赏行为，则该行为有效；如果不存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情况（分别规定在《民法典》第一百四十七至一百五十一条），则不可以撤销该打赏行为，所打赏的款项也无从追回。此外，打赏行为对于用户而言并非纯获利益的民事法律行为，从这一角度而言，此年龄段的未成年人的打赏行为无效；如果从年龄、智力、精神健康状况等角度对打赏行为的有效性进行判断，则需要进一步综合考量。

三、现行相关司法实践中存在的难点

（一）打赏行为实施主体的识别

基于上述分析，确定打赏行为是否可以撤销的关键在于能否确定打赏行为的主体是未成年人，而这也是我国目前相关司法实践的难点所在。

根据我国现行《民事诉讼法》及其司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求需要提供证据加以证明。如果举证不能或者提供的证据不足以证明待证事实，则需承担不利的后果，通俗来讲就是为大家所熟知的“谁主张，谁举证”。也即，当用户与主播产生纠纷时，如果用户主张该款项是由未成年人打赏给付的，则用户一方需要提供证据证明该待证事实，即用户一方负有举证证明责任。而当用户一方不能提供证据或者提供的证据不足以证明打赏行为确系未成年人实施，则该方当事人需要承担不利的后果，即其主张不能得到支持，面临败诉的风险。

在司法实践中，举证证明打赏行为确系未成年人实施在实际操作层面存在一定的难度。根据国家广播电视总局2020年发布的《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（广电发〔2020〕78号）第六条规定，未实名制注册的用户不能打赏，未成年用户不能打赏。要通过实名验证、人脸识别、人工审核等措施，确保实名制要求落到实处，封禁未成年用户的打赏功能［6］。然而，在实践中，如何确定该账号确系未成年人实际控制存在诸多难点。许多未成年人使用家长个人信息注册账号，成功绕过实名验证这一道关卡；在需要人脸识别的时候，未成年人也可以以给家长拍照为借口成功进行人脸识别。因此，政策如何落地，仍有许多问题值得思考。而此时，如果因为身份主体识别产生纠纷，则需要根据《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定来确定举证责任的分配，再由法官根据自由心证进行裁量。

从我国当下相关司法实践情形来看，通常可以证明打赏主体身份的证据主要包括以下几种：第一，用户的浏览、交易等行为习惯。通过对用户观看直播的种类（如舞蹈、游戏等）、用户平时的打赏习惯等进行大数据等技术手段分析，可以大致得到用户画像，进而将其作为判断交易主体身份的辅助证据。例如，吴某某与北京C科技有限公司合同纠纷一案，法官根据打赏用户平时浏览、打赏内容的偏好，结合用户ID等信息，判断该打赏行为确系未成年人所为［7］。由此可见，通过分析用户平时的行为习惯，可以在一定程度上推测出打赏行为的实施主体。第二，当事人的陈述。根据《民事诉讼法》第六十三条规定，当事人的陈述是法定证据的一种。未成年人及其法定代理人关于案件事实的陈述，可以反映出未成年人及其法定代理人关于直播、打赏等事项的理解和认知，以及二者是否使用过直播账号等情况。在查证属实后，该当事人陈述可以作为证据使用。第三，打赏时的监控录像。目前，许多住户都会在自己家中安装摄像头，如果当事人能够提供打赏行为发生时的监控录像，就可以证明该打赏行为的实际实施主体。此外，当账号实际控制主体难以判断时，也可以将从后台调取的打赏行为实施时账号登录的IP地址作为证据进行证明。如郑某与蜜莱坞公司合同纠纷一案当中，原告举证打赏行为实施时账号的IP地址在国外，符合其主张的国外留学的未成年人打赏的情形［8］。因此，判断打赏行为的实施主体，需要从多角度入手，综合各种证据全面衡量。部分支持原告诉讼请求的案例如表1所示。

表1 部分支持原告诉讼请求的案例

（二）法定代理人同意或追认的识别

在现实生活中，未成年人打赏网络主播往往会引起其法定代理人与主播方的纠纷，由此可以认定，未成年人的法定代理人往往都不会追认该打赏行为。那么，应该在何时、何种情形下认定未成年人的法定代理人对未成年人的打赏行为作出了同意的意思表示呢？根据《民法典》相关规定，未成年人的监护人对其负有监管的义务，如果监护人没有尽到该监管义务，则需要承担相应的责任。当法定代理人允许未成年人使用其账户进行充值打赏等行为，同时又未对消费金额等行为添加限制措施时，这种明知而放任的行为，可以视作对未成年人打赏行为的同意［5］。而如果法定代理人对未成年人的打赏行为表示极力否认，并出具相关证据证明自己已尽到相应的监管且对该打赏行为并不知情时，则可以根据自由心证原则认定该打赏行为是未成年人所为。但是与此相对的是，绝大多数情况下，未成年人在充值、打赏时所使用账户的所有人都是其法定代理人，账户的名称、交易密码等敏感信息应该由法定代理人妥善保管。倘若法定代理人主张自己对未成年人的打赏行为并不知情，则说明其对自己账户的交易密码并没有尽到妥善保管的职责，同时也没有妥善履行对未成年人的监管义务。

（三）打赏行为是否与未成年人智力、精神健康状况相适应的识别

判断打赏行为是否与未成年人的智力相适应，主要落脚点应在于未成年人对打赏行为的认知，而这需要结合未成年人日常生活习惯来判断。比如，如果该未成年人家庭经济条件较好，其平日其他事项的消费水平与打赏消费水平基本持平，则可以认定该未成年人对打赏行为有较为清楚的认知，该行为与其智力、精神健康状况相适应；而如果实施打赏行为的未成年人家庭经济条件并不是很富裕，该未成年人却实施了大额甚至巨额打赏，则可以判定该未成年人对其所消费金额没有明确的认知，该打赏行为与其智力不相适应，进而该打赏行为可以被撤销，此部分打赏数额也应予以返还。例如，在上述吴某洁与A公司的合同纠纷一案当中，原告吴某洁在不满十周岁的情况下，花费10万余元打赏主播，很显然与其年龄、智力不相符合，而这一点也得到了法院的支持。因此，在判断打赏行为是否与未成年人智力等情况相适应时，应结合在案证据及生活常识，进行综合裁量。

四、未成年人打赏行为的规制路径

基于上述分析和讨论可以发现，未成年人打赏网络主播的现象虽然普遍，但规范此类现象绝非易事。根据现有规定及现行司法实践案例，对未成年人打赏现象的规制可以从立法、司法、家庭监管、社会及行业监管等几方面出发，在探索中不断建立和完善相关规范体系。

（一）完善相关法律法规及其他规定

2020年5月15日，最高法颁布了《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》［9］，在广义的立法层面对未成年人及其监护人作出了支持和保护，进一步肯定了未成年人打赏在年龄、智力等限制条件下的可撤销性。此外，国家广电总局也在2020年11月12日发布的《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（以下简称《通知》）中，对打赏用户实名制、封禁未成年用户的打赏功能的问题做出了相应规定［6］。

但是，从目前的立法情况来看，我国关于网络直播的法律规定零散地规范在多部法律文件当中，并没有形成一定的体系；而且现有的诸如《通知》《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等文件，立法位阶较低、权威性较弱，很难在司法实践当中得到有效贯彻和执行［10］。

接下来，在立法层面，应当结合打赏这一行为自身的性质以及未成年人的特殊民事主体地位，对打赏主体的行为识别等司法实践中的难点问题进行进一步细化，尽量做到从源头上规避未成年人的不理智打赏行为。

（二）司法层面保证打赏合同双方利益

如前所述，在目前的司法实践当中，打赏行为主体的识别是一个难点。因此，法官需要根据证据综合判断和衡量该打赏行为究竟是何人所为，以及合同双方该承担何种责任。

在表1所示第三个案例中，临泉县法院判决被告A公司返还原告合理部分的财产，但原告的监护人未能履行监护责任，且未能妥善保管自己的手机，因疏忽将银行卡密码等信息透露给原告，应当对原告购买快币的民事行为承担相应的责任。结合合同无效这一原因，法院驳回了原告要求被告支付利息的诉讼请求［11］。

由此可见，在未成年人打赏的案件当中，法官不仅要保护未成年人及其监护人的利益，对于主播方的合法权益也应当予以保护。倘若一味倾向于保护未成年人方的利益，则打赏行业的信赖利益就无法得到保护，不利于行业的发展。因此，面对此类案件时，法官应根据在案证据，公平公正地对案件作出裁量，以保障各方当事人的合法权益。

（三）家长加强对未成年人的教育和监管

常言道，“司法是公平正义的最后一道防线”，通过司法途径得到的权利救济是一种事后救济。除了事后救济这一种救济途径，事前防范同样重要。作为未成年人监护人和法定代理人的家长应该加强对未成年人的教育和监管，在未成年人的成长阶段引导其树立健康的价值观，使之对家庭经济状况、金钱的本质等有正确的认知；培养其高尚情操，使未成年人在成长的过程中能够得到充分的文化滋养；未成年人的父母或者其他监护人应当提高网络素养，规范自身使用网络的行为，加强对未成年人使用网络行为的引导和监督。

（四）加强对直播平台和主播的监管

在2022年3月召开的全国“两会”上，来自广元市苍溪县白驿镇岫云村的人大代表提交了《关于加大网络直播监管整治力度的建议》，建议直接关闭平台打赏功能，同时禁止未成年人玩网络游戏。这种做法其实并不可取，关闭平台打赏功能不仅会禁止未成年人打赏，同时还会禁止成年人打赏。在当下网络经济环境中，立法应鼓励公平交易，促进经济发展，对一个合法行业的存续和发展应该采取引导和监管措施，而不能因为其有难以监管之处就将其完全禁止。

对于未成年人打赏的规制问题，目前呼声较高的做法主要有设置打赏“冷静期”等，如2022年两会期间来自广东省的人大代表提出的3日之内无理由撤回同时限制撤回次数的建议等。但是，这在立法上与赠与合同的撤销制度是相悖的。我国《民法典》关于赠与合同的任意撤销权有着明确的规定，赠与财产一经到达受赠人，该赠与合同就不能经行使任意撤销权而撤销（经公证、公益道德等情形的撤销除外）。因此，这种凌驾于现行法律之上的所谓3日之内无理由撤销制度，必会因与上位法抵触而无法施行。此外，所谓打赏冷静期在保护未成年人利益的同时，也会给某些不法成年人以可乘之机。倘若某成年人打赏后又反悔，以打赏冷静期制度为由主张撤回该打赏赠与，主播方的信赖利益又从何保护呢？

因此，关于未成年人打赏问题，在现行《民法典》的空间制度下尚未能提出合理的监管措施，而这也需要日后在实践中不断摸索从而建立新的标准和制度，对平台和主播方予以合理的监管，切不可图一时之便而选择“一刀切”，从而阻碍整个行业的发展。

五、总结

随着信息技术的不断发展、科技水平逐步提升，未成年人面对的网络环境愈加纷繁复杂。网络已经渗透到未成年人生活的方方面面，在为未成年人学习、娱乐等活动提供便利的同时，也对其健康、财产等权利提出了挑战。作为未成年人的引导者、培养者和教育者，国家、社会、学校和家庭应当加强未成年人网络素养宣传教育，培养和提高未成年人的网络素养，增强未成年人科学、文明、安全、合理使用网络的意识和能力，尽量避免未成年人不理智、不健康的互联网使用行为。因此，保障未成年人在网络空间的合法权益应凝聚为社会共识，由社会各界共同努力。

网络空间的复杂性给各方监管带来了巨大的挑战，规制未成年人打赏行为也绝非凭借一己之力就能够完成的任务。因此，需要从立法、执法、司法、守法各环节着手，家庭、平台、主播等多方协调，努力为未成年人创造清朗的互联网空间。