浅谈驰名商标保护中的商标权滥用和法律规制

2022-12-08姚相丞

中国集体经济 2022年33期

姚相丞

摘要：我国的驰名商标保护制度经过三十多年的发展，驰名商标日益为人们所关注，人们对驰名商标的保护意识也不断增强。然而，由于种种原因，在驰名商标保护领域，存在大量权利滥用现象，造成很大的危害，亟待从多方面对其进行规制。文章在列举驰名商标权利滥用种种表现并分析原因的基础上，对驰名商标的权利滥用规制提出对策和建议。

关键词：驰名商标；商标权；权利滥用；法律规制

一、驰名商标概述

（一）驰名商标的产生

现代商标制度起源于欧洲，随着商品经济的发展和买方市场的扩大，商标的功能逐漸由最初识别功能扩展到兼具品质保证功能和广告宣传功能。随着国际经济交流日趋频繁和各国对商标保护的逐渐规范，出现了仿冒虽未在有关国家登记注册，但却已经在该国具有极高知名度的商标的情形。传统的注册制度无法应对这种新的商标侵权行为，故在1911年修订《保护工业产权巴黎公约》（下简称《巴黎公约》）时，创设了对驰名商标的特殊保护，意在制止新类型的商标侵权人利用注册制度，“合法”地侵害权利人的商标权。

由驰名商标制度的产生不难看出，驰名商标制度作为一种救济性的制度，并非创设了某种超乎于商标之上的“特殊商标”，而是对于一定条件下满足驰名商标标准的商标的特殊救济方式。某个商标是否满足驰名商标的标准是一个事实判断，随着个案的具体条件而变化，此案中被认定为驰名商标的商标，彼案中未必仍是驰名商标，反之亦然。由此形成了对驰名商标保护的“个案认定，被动认定”的原则，一方面保护商标权权利人的利益，同时限制保护驰名商标过程中权力滥用。

（二）我国驰名商标保护现状

我国在1985 年加入《巴黎公约》后，移植了驰名商标保护制度，自此我国对驰名商标的保护不断发展，对驰名商标的定义由开始对于美誉度的强调到只依据相关公众间的知名度，认定方式也由最初以公众认定，到采用“批量认定，主动认定”原则行政机关单轨制认定，再到坚持“个案认定，被动认定”行政司法双轨认定制。经过三十余年的发展，我国驰名商标制度在不断进步的同时，也存在许多不足，导致了保护驰名商标是种种权利滥用的情形。

二、驰名商标保护中商标权滥用

（一）驰名商标保护中商标权滥用表现

1. 将驰名商标荣誉化

驰名商标本应是依据个案情况认定的，其只能用于有关案件的审理。但是实践中地方政府，生产经营者和消费者都有将其作为一种荣誉称号的错误认识，把驰名商标认定的效力扩大及于案件审理之外，作为权威机构授予该商标的一种荣誉，其所蕴含的利益受到各方追捧。地方政府过去长期将驰名商标作为政绩的一环，生产经营者也长期将驰名商标用于各种广告宣传，消费者也肯定驰名商标的褒义性。从而导致对驰名商标的错误认识和商标权的大量滥用。

2. 权利人主动淡化驰名商标

驰名商标的淡化包括将他人驰名商标用在不同种类的商品或服务上的情形。“反淡化”本是驰名商标保护的重要原则，但是有时权利人会主动淡化自己的商标，未经许可把该驰名商标标注在新开发的不同种类产品上。驰名商标的跨类保护并不意味着驰名商标可自动跨类使用，这种主动弱化驰名商标的显著性与识别性的行为实质上利用了生产经营者与消费者间的信息不平等，把消费者对商标的信赖无限制地扩大到其他领域，是一种不正当竞争行为。法律不禁止商标权利人拓展自己经营范围，但不按法律程序主动淡化这种明显违反诚实信用原则的行为毫无疑问也是对自身商标权的滥用。

3. 滥用“驰名商标”或类似字样进行广告宣传

虽然《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）2013年修订时禁止了将“驰名商标”字样直接用于广告宣传，但生产、经营者往往通过种种方式规避该限制。事实上在广告宣传中，名牌商标、驰名产品、驰名标志等具有相当混淆性的表述屡见不鲜。对于这些五花八门又似是而非的字样，消费者很难加以区别，往往还是与“驰名商标”字样混同。通过这些混淆宣传，权利人把驰名商标认定效力滥用到商标争议案件之外。

4. 滥用诉权

滥用诉权的表现形式比较多样，第一种情形表现为权利人通过频繁提起商标权侵权诉讼或者商标权异议跨类干扰其竞争者生产经营或败坏其名声。第二种情形则表现为利用司法认定规避行政认定，基于目前我国“双轨制”的认定规则，驰名商标认定权归国家工商总局商标局、商标评审委员会和法院所有。由于行政机关认定程序比较复杂，级别和专业性也相对较高，其条件比较苛刻，成本也比较高。故许多商标权利人通过虚构商标侵权诉讼，从而利用司法认定中进行驰名商标认定的主动权在权利人，且商标侵权的纠纷真实性难以鉴别的优势，获取驰名商标认定。一旦获得认定，一方面，可以在其后的诉讼中作为参考材料，更容易获得驰名商标认定；另一方面，可以用于炒作宣传，给消费者造成错误印象。这两种行为都是权利人滥用诉权的不正当竞争行为，给行政司法资源造成极大浪费的同时侵害了消费者的知情权。

（二）产生原因

1. 驰名商标认定制度的问题

（1）历史上错误的认定模式。在我国于1985年加入《巴黎公约》后，曾经采取过始自1990年“中国驰名商标消费者评选活动”为代表的公众认定的方式。之后采取了“批量认定，主动认定”的单一行政认定模式，并在1996年的《驰名商标认定和管理暂行规定》中加以固定。这两种认定都有着主动认定的特点，把驰名商标当初了某种荣誉称号，并广泛应用于商标权争议之外的其他领域。这使得驰名商标因为其荣誉性所转化来的经济利益而受到各方追捧，给之后的驰名商标保护用的规制埋下隐患。尽管2003年《驰名商标认定与保护规定》将驰名商标的认定从“批量认定，主动认定”转为“个案认定，被动认定”，并在之后的法律法规中再三重申但效果有限。一方面，公众形成的固有观念本身就难以扭转，另一方面，行政机关还在很长一段时间里采用集中公示的方式让人误会。许多驰名商标保护领域滥用权利的情形实质上还是将驰名商标视作一种荣誉或者官方认证，基于此扩大其保护范围，将其作为一种请求权基础或进行错误宣传。

（2）行政认可与司法认可双轨制，标准不统一。由于《驰名商标保护司法解释》的出台，将“反淡化”原则保护确立为司法机关对驰名商标保护的理论基础，而行政认定还是使用比较传统的“反混淆”原则，这造成了分歧。虽然有统一的《商标法》，但司法部门和行政机关又分别适用不同的司法解释或行政规章，这极易导致类似“‘伊利’商标案”这样行政认定与司法认定结果完全矛盾的情况，使得驰名商标认定的统一性和权威性受到损害，也使得驰名商标认定标准的适用受到干扰。

（3）行政认可逐级审查变相扩大认证主体范围，程序繁琐。根据2013年修订的《商标法》第14条第2、3款规定，我国驰名商标行政认定的主体应该只有商标局与商标评审委员会两个机构。可是在2014年的《驰名商标认定和保护规定》中第12条却又赋予省级工商行政管理部门独立核实、审查并决定是否报送商标局的权限。结果使得由于行政认定程序需要经过省级工商行政机关、商标局承办处处务会、商标局局长办公会、驰名商标认定委员会等多机关多级别的多次审批，程序复杂而漫长。这变相扩大了行政认定的主体范围。层层上报中，难免会出现信息失真与丢失和认定上的偏差；行政认定法程序复杂在一定程度上也是导致通过虚假诉讼规避行政许可发生的原因。

（4）司法认定审级偏低。在驰名商标的司法认定的审级方面，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的规定，全国包括各中级人民法院和经批准的基层人民法院在内的地方各级法院都有管辖权。这使得司法认定的主体过多，本就原则性较强的驰名商标认定标准变得更加不易统一。而地方法院尤其是基层法院几乎不具备认定超越其辖区范围的驰名商标的空间基础和审判水平，也很难对于商标在相关公众间的知名度进行有效的调查，容易被当事人欺骗。此外，较低的审级也不利于排除基于驰名商标给地方上带来的经济效益而产生的地方保护主义的干扰。

2. 立法不足

（1）标准原则性过强。虽然在《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》等法律法规中对于驰名商标的认定给出了一定标准，但这些标准大多十分原则性，对于“相关公众”、“持续时间、程度和地理范围”等关键概念缺少界定，使得驰名商标的具体认定随意性过强。

（2）驰名商标地位认定问题。由于《商标法》中没有对驰名商标的具体定位给出界定，其存在有些突兀。而认定为驰名商标的高要求与更大的保护范围很容易让人将其误认为是一种超乎普通商标的特殊商标。预设一个案件审理前，本来不知道有还是没有但是莫须有的驰名商标，把一个既定的法律地位更高的驰名商标作为前提。一旦驰名商标被认为拥有超乎一般商标的法律地位，其被荣誉化也将难以避免。

（3）对滥用“驰名商标”字样进行广告宣传法律规制不足。尽管2013年修订的《商标法》第14条第5款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，但该法条存在一些漏洞：一是由于该规定对于规范主体限制在“生产、经营者”这一较小的范围，对于广告代理商等其他经营主体缺少相应的规定；此外，由于政府等行政主体对驰名商标的变相宣传也缺少规范。二是法条仅限制“驰名商标”字样，对其他类似字样并未加以禁止。尤其是在我国，曾经出现大量“著名商标”、“知名商标”等由地方政府主导的混淆概念的前提下，过小的限制范围无异于给生产经营者利用混淆性字样宣传开方便之门。

除了该法条本身的不足外，其配套法条，商标法第53条，对于违法该条的行为规定了十万元这一确定的罚款数额。该规定显得过于僵硬，不区分生产经营者违法的具体方式和情形，从立法的角度看并不合理。且这个数额无论是相较于能够取得驰名商标认定的生产经营者的资产，还是利用“驰名商标”字样宣传所能带来的效益都有些偏轻，从效果上也难以起到惩戒、威慑生产经营者的程度。

这些规定上的漏洞容易被权利人利用，滥用“驰名商标”字样宣传会加剧消费者对驰名商标荣誉性已有的错误认识，阻碍对驰名商标保护领域商标权滥用的规制。

3. 其他因素

（1）对驰名商标过度信赖。生产经营者对于商品来源、质量均十分了解，然而消费者所得知的信息，受限于专业知识的不足，往往局限于生产经营者广告宣传，双方在信息上处于十分不对等的状态。在信息来源匮乏，缺乏专业知识的情况下，消费者更倾向于购买具有一定知名度和显著性的驰名商标产品。早期对驰名商标的公众认证、主动认证和集中公示更加剧了这种情况。

（2）品牌与商标混淆模糊。從词源学意义上看，“品牌”与“商标”如出一辙。我国的品牌建设也很大程度上影响了与之意义相近的商标的发展。尤其是随着“品牌效益”日益受到重视，在品牌领域如“中国知名品牌”、“国家品牌计划”之类的荣誉称号，这些称号对与之类似的驰名商标概念的澄清是很大的干扰。

（3）错误的宣传方式。由于驰名商标有助于地方政府创造收入，制造良好的投资环境，因此在我国一度形成了政府对驰名商标进行鼓励的传统。由地方立法所创设的“著名商标”、“知名商标”等制度也是直到2018年才逐渐得以废止。通过地方政府对生产经营者取得驰名商标认定的鼓励和利用“著名商标”、“知名商标”与驰名商标混同的方式，有意异化驰名商标概念。在经过长年的错误宣传后却缺少澄清驰名商标概念的宣传，这无疑是导致在驰名商标保护中权利被滥用的重要原因。

（三）危害

1. 阻碍正当竞争

于驰名商标知名度高、显著性强，如果任由跨类保护滥用，将会极大提高其他生产经营者进入的壁垒和生产经营的成本，从而阻碍正当竞争，形成垄断。

2. 伤害消费者权益

驰名商标制度除了保护作为权利人的生产经营者的利益，还是对于消费者权益的保护。一方面相关权力的滥用使得商标的指示作用无法发挥，使得消费者知情权和选择权难以得到保障，增加消费者的成本；另一方面还会形成过分注重商标宣传推销忽视产品和服务质量的不正当竞争风气，导致市场经济秩序的混乱，从而间接损害消费者权益。

3. 限制言论自由

驰名商标不仅是作为商标的符号，其更包含一定的信息与文化。公民在行使言论自由时会用到其中的特定信息与文化，与权利人权利产生冲突。若权利人对此主张驰名商标的保护则将侵犯言论自由。当然言论自由也是有边界的，不得恶意诋毁的目的对驰名商标进行使用。

三、对驰名商标保护中的商标权滥用的法律规制

（一）理论依据

1. 禁止权利滥用

保护驰名商标的种种权利仍是一种商标权，依然受到民法禁止权利滥用原则的限制。但由于权利人对商标权的种种滥用，其行为已明显超越权利行使的边界，构成滥用权利，侵害消费者以及其他主体的利益。故需要坚持禁止权利滥用原则，对滥用行为进行具体规制，以此来平衡个人利益与社会公共利益。

2. 利益平衡

利益平衡原则在于对私利与公利之间的平衡，商标法制度之一的驰名商标保护制度亦然，应该在保护驰名商标权时需要平衡权利人利益与社会公共利益。由于我国驰名商标权的种种滥用情形，权利人的私权已经损害了公共利益，使得驰名商标制度原本的价值无法得以实现。所以在对保护驰名商标中出现这种权利滥用提出具体规制路径以及在驰名商标制度以后的完善中都要务必考虑利益平衡原则。

3. 知识产权法社会本位

知识产权作为一种合法的垄断，不仅是单纯的私权问题，更具有相当的社会性与公共性。其应该立足于社会本位，维护社会公共利益，促进智力成果的可持续发展。故商标权滥用所导致的阻碍正当竞争和侵犯相对人权利的情况是与商标法的社会本位性质相违背的，需要用社会本位考察保护驰名商标的具体方式与实施办法。

（二）改进建议

1. 立法层面

（1）制度理念。若要使一项制度得以正确运行，与其制度目的相符的理念的树立与宣传十分有必要。所以，若要规制我国驰名商标保护领域权利滥用的现状，首先需要对驰名商标制度有正确认识。驰名商标制度本来的含义是对不正当利用他人商标的不正当竞争行为的救济，驰名商标的认定只能在商标权争议中生效。而由于种种原因导致把驰名商标误认为是认证标志、荣誉称号的情况需要加以纠正，并停止各种诱发驰名商标异化的政策与做法，使驰名商标制度回归本性。

（2）名称修改。由于“驰名商标”一词本身就具有一定的褒义色彩，过去长期的错误宣传更是加剧了驰名商标荣誉性的错误观念，想要扭转这种观念十分困难，即使成功也与词语本意有出入，难以让人接受。故可将其改称为“为相关公众所熟知的商标”等中性的表述，与驰名商标定义直接对接，也便于对驰名商标制度的纠正和恢复。

（3）明确地位。由于驰名商标在《商标法》中对其地位都缺少明确规定，是导致对驰名商标认识错误的一个因素。故应该对驰名商标地位加以明确，明确并非高于普通商标的“特殊商标”。

（4）具体化标准。由于现行的认定驰名商标应当考虑的因素仍是比较原则性的规定，不利于驰名商标认定的统一标准。基于此，有必要对认定驰名商标的一些重要基准，如地域范围、相关公众范围等。对于这些范围。鉴于我国幅员辽阔，各地经济发展水平不一，若驰名商标的认定需要以全国或具体量化的地区为标准，未免过于增加申请认定人的举证责任和成本，不利于驰名商标制度的实施。故需要一定标准、解释，用以在个案中具体界定相关的地域范围和公众范围，让认定的驰名商标范围既不过小，伤害权利人；也不过大，构成权力滥用。

（5）对宣传驰名商标限制规定的改进。虽然《商标法》已经对利用驰名商标进行广告宣传的行为进行了一定的限制，但由于该规定的种种不足，需要进一步规范。一方面扩大限制的范围，防止权利人通过其他主体、其他方式规避该规定，继续利用“驰名商标”字样进行宣传；另一方面把过于僵硬且数额较低的定额罚款改为一个更高的弹性区间或计算标准，使得处罚既更有威慑力，还能区别不同程度的违反行为，使得责罚相适应。

2. 认定制度

（1）司法认定与行政认定对接。由于我国对驰名商标认定采取行政与司法 “双轨制”，这两种认定方式之间的衔接对于维护驰名商标认定的统一性和权威性有着重要作用。现在两者的标准在理论上就有冲突，行政认定的理论略有落后，需要同一理论标准。此外，两种认定也应该规定在一定的适用顺序或不予受理的情形，比如申请司法认定是需要行政程序前置等。以避免权利人对同一纠纷向多方申请认定，既容易导致对出现矛盾，也是对行政司法资源的浪費。

（2）规范行政认定程序。我国行政认定程序由于程序复杂，成本较高等原因，虽然其较之司法认定有着专业性更强，经验更丰富，材料更全面等优点，但由于种种原因而无法充分发挥。因此，对行政认定程序的精简和规范十分必要。对于认定主体扩大到省市级工商局的情况应该加以改正、对于商标局与商标评审委员会的认定程序也应该简化。一方面是行政行为便民原则的体现，另一方面也是避免信息失真带来的错误判断。

（3）提高司法认可审级。由于我国相关法律对驰名商标司法认定的法院级别要求较低，中级法院乃至各种基层人民法院都有权认定驰名商标，太多法院拥有权限，导致驰名商标认定的启动相对于行政认定门槛过低，认定标准不一。所以，需要将司法认定与行政认定主体级别统一的对接措施，如逐级报最高级法院复核，将审级提高到中级乃至高级法院等。从而提高驰名商标的司法认定质量、减少滥用诉权的情况、排除地方保护主义干扰，以缓解驰名商标保护中的权利滥用。

3. 宣传

（1）正确宣传驰名商标。导致我国驰名商标领域权利滥用的重要因素就是过去对于驰名商标错误的宣传方式，在生产经营者和消费者观念中留下了具有荣誉性、持久性等固有印象。而目前虽然在法律法规中加以纠正，但变化停留在法条上是远远不够的。这需要有关部门主动进行一定的普法宣传对旧观念进行纠正，引导生产经营者正确进行品牌建设，破除消费者对驰名商标的迷信。由于“驰名商标”本身就有一定的褒义性，且长年宣传已经根深蒂固。

（2）规制其他类似概念的区别。虽然我国已经取缔了地方性政府规章创设的“著名商标”、“知名商标”等混淆性称号，但还没有对由各种民间组织或有影响力的媒体评选的商标和品牌的荣誉性称号加以限制。由于普通消费者鉴别能力有限，加上驰名商标认定的公众认定历史，对于如CCTV等影响力巨大的媒体所宣称的“国家品牌计划”等类似的宣传很难正确认识其性质。对这些类似称号、名称，是去除驰名商标荣誉性的重要措施。

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