宋幸泽

（贵州大学法学院，贵州贵阳 550025）

受行政处罚行为是指行政行为的相对人与相关人或者是参加人，危害了国家对于行政权能的掌控，致使社会秩序遭到破坏，此行为被国家进行谴责，行政机关基于法律、法规对其课以惩戒，受行政处罚行为在实质上属于一种行政违法行为。[1]对于受行政处罚行为成立要件的争议主要有三种看法，首先是“四要件”去除主观要件后的“三要件”说；其次是“四要件”齐备说的看法；最后是“新三要件”的理论。《中华人民共和国行政处罚法》是一部在我国行政法治建设进程中具有里程碑意义的法律，但是在其应受行政处罚行为的构成要件方面，仍存在一定的缺失。在今年新修订的，也就是现行的《行政处罚法》中，对行为人的主观方面第一次进行了提及，但是仍然对其理解和概念含混不清，不利于基础概念的统一。受行政处罚行为是成立行政处罚的基础和前提，相比修订之前的《行政处罚法》对受行政处罚行为，在主观方面弥补了大面积理论空白，逐渐认识到了受行政处罚行为的主观要件，对完善行政处罚制度和行政法学的体系化建设有承上启下之功效。不少学者认为，行政违法责任是行政处罚适用的基础和前提，只有构成了行政违法，才能对行为人的权利进行减损，为其义务增加新的负担。而行政处罚的构成必须与犯罪构成一样具备四个要件，即客体、主体、客观要件和主观要件，其中主观要件（违法行为的主观方面），是指违法行为主体基于故意或者过失的心态，实施的违反行政管理秩序的行为。

现行《行政处罚法》对于行为人的主观方面看似采取了过错推定的要求，但是能否就此认为该规定是对“无过错不处罚”的适用？前述提及，行政处罚是对行为课以处罚，但是在给予行政处罚时并未考虑行为人的主观方面，而是让其“自证清白”，这是否还能认为主观要件存在于受行政处罚行为的构成要件当中？主观过错在此理解为抗辩事由更符合逻辑，对于受行政处罚行为已经成立，但是主观要件却在处罚成立之后作为构成要件考量，这不能自圆其说。“不问主观状态”原则是行政处罚中较为重要的思想，大多数学者支持其思想主要基于:“在行政处罚中，行为人主观方面并没有太多值得考量的意义，主观因素对于绝大多数受行政处罚行为来说，失去了独立价值和实际意义”。现阶段，人们对于满足何种要件才认定为受行政处罚行为，并无准确定论。主观过错在行政处罚的体系地位中，一直处于悬而未决的状态。实务部门认为，主观要件系行政相对人的抗辩事由，并不存在于行政处罚的体系中；而部分理论界学者认为，主观要件应在行政处罚中有一席之地，属于在做出行政处罚决定时应当考量的要件。明确将主观要件作为行政处罚的构成要件，对于完善理论体系将事倍功半。按照形式行政法学的要求，“行政机关做出行政处罚时，应当依据法律、法规对行为人的主观要件进行考量，否则不应考虑”，在“我国行政处罚中，只规定了当事人如果有证据证明其没有主观过错，才不予处罚”的背景下，“行政机关在做出具体行政行为时，擅自添加主观条件来认定其违法行为，是一种越权行为”。[2]

一、主观要件之考量

（一）主观要件存在的必要性分析

行政处罚立法体系的不明确，导致法条解释上的混乱。如果把过错理解为归责原则，这就意味着在构成要件中，不必考虑相对人的主观问题，可以只凭借客观给予其处罚。主观要素是对受行政处罚行为中，各个涉及主观方面的大总结。其不但包括主观要件和归责原则，还有其责任阶层阻却事由，例如认识错误等。归责原则中虽然也包含了对于主观要件的表述，但是本文对主观要件所论述的角度，基本是从构成要件出发的，基础概念上并不互相冲突，且具有衔接性，所以不宜过度将主观要件涵摄于归责原则，两者将会分别从两个角度进行各自的阐述。主观要素并不会与归责原则和主观要件产生基础概念的混淆，将会以主观要素为大概念，主观要件和归责原则都是包含其中的子集。国外之于行政立法的研究虽然超前，但对于各个国家的法律制度，从兼顾行政效率和公平的角度来看，如果行政机关只注重效率，把新修订条文中的过错当成过错推定原则，这无疑会减轻行政机关很大负担，且表面上也兼顾了公平。可是如果这么理解此次修改的条文，在实践中，将又会引发新的风险。一些国家行政处罚并没有制定与国外类似的行政法典，在我国，则是以《行政处罚法》作为总则，将其他关于行政处罚方面的内容，分之于单行立法、条例里面。首先，行政职能在生活中随处可见，其涉及面之广、复杂程度之深，其他部门法难以匹及；其次，行政处罚在一些专业领域中，所涉及的专业性较强，立法者对这些专业问题难以考虑周全，例如医药、质检、信息等领域，立法者往往不能面面俱到，只能通过授权立法，由相应的行政主管机关制定相应规范。

在执法中，实践和理论往往无法做到有效结合，对于实现行政处罚的目标，不但需要理论的指引，更需要执法机关对于理论的执行。在取证过程中，理论和实践难以做到衔接。行政机关在执法时，为了方便高效，只以客观要件进行违法行为认定，基于此行为获得的证据而对于行为人给予处罚，丝毫不过问行为人的主观要件是否完备。又比如在刘云务案件中，对其进行行政处罚，而忽视了行为人的主观要件，做出了不合理的处罚，损害了行为人的合法权益。而按照文义解释理解，行政处罚对于行为人的主观并未进行强制要求，未要求行政机关在做出处罚时，要考虑行为人的主观要件是否构成，而对于执法部门来说，不考虑主观要件是符合文义解释之内容，但这样的执法不仅会造成行政权的滥用，也会侵害更多的社会权益。

（二）主观要件存在的理论基础

法律责任理论是指当行为人实施违法行为之后，国家依据法律对其进行惩罚，每个公民被法律赋予了各种义务，当这些义务遭到违反时，就能对其进行谴责，此时要求行为人承担责任是源于法律责任的要求，而不会没有任何合法依据，也不会使其遭受道德的谴责。[3]法律责任理论发展至今，已经形成了许多学术流派，有从道义出发的“道义责任论”；也有从法律功利角度探讨的“功利主义责任论”；也有从注重社会控制效果出发的“社会责任论”；还有注重法律教条主义的“规范责任论”；以及平衡利益双方的“成本收益责任论”。各个学说对于行政处罚的发展，都有一定的推动作用，从一开始只注重法律条文的规定，到现在注重实质法律，开始思考行为人的切身合法利益，法律责任对于其理念的发展不可磨灭。

依据价值平衡理论，行政效率于保障人权相互矛盾，相互纠缠。各方价值存在于一定的法律条文中，对于各种价值交织在一起的法律，势必会与个人利益发生矛盾和冲突，行政法的价值平衡体现在保证“行政权力与相对人权利”的公平与公正。行政处罚是为了维护社会秩序而存在的，但是当维护社会秩序极端化，将损害相对人的合法权益，是否要牺牲一部分行政效率来保障行为人的权益，这是价值平衡理论的自身原动力所在。在行政处罚中，由于行政处罚涉及社会方方面面，不可能要求行政法如同刑法一样满足所有逻辑条件才得以苛责行为人。当行政处罚涉及的广度加深后，难免会出现违法行政的现象，在实践中，行为人做出行为也可能并没有主观过错，换言之，为了行政效率牺牲个人价值并不是值得的。如前段时间出现的上海天价处罚案，行为人把自己种的树进行了修剪，但是行政执法部门却对其进行了十几万的行政处罚。形式上是在客观层面满足了受行政处罚行为，但是主观要件却是缺失的。行政法能够使社会稳定，但是在行使行政处罚权时也应当保障行为人的申诉权、抗辩权。在认定受行政处罚行为中，把主观要件放置于成立要件中，使行为人被公权力机关侵害可能性降到最低。

二、完善受行政处罚行为主观要件的对策

（一）域外行政立法中关于主观要件适用的启示

奥地利国的《行政罚法》“创立了举世瞩目的行政程序四大法典,为后来国家的学习借鉴提供了完善的蓝本”。[4]该国的《行政罚法》在1925 年颁布实施，该法典对于主观要件做出了特别要求，即能够被给予行政处罚行为最低主观要求也必须为过失，如果不是过失或者故意，则不应当进行惩戒，但是行为能够证明自己无法避免违反行政义务的，则不应当认定为过失，不能进行处罚。[5]从该条可以明确看出，奥地利在进行一般的行政处罚时，把主观要件作为其认定标准之一。

德国的《违反行政秩序罚法》在1952 年颁布实施，其中对于主观要件限制于故意，过失为例外，也即只有当受行政处罚行为主观要件是故意时，才能被处罚，如果没有特别规定，过失不能成立受行政处罚行为。[6]德国的行政法典对于主观要件规定详细明确，设立了以处罚故意为常态、过失为例外的原则。该规定的偏于理想化，在社会实践中，故意违反行政处罚相关法律的行为人反而占少数，大多数人都处于“不知法”的状态中，主观上为过失的偏多。[7]据此可以看出，德国对于行政处罚中行为人主观心态关注较多，反而不像我国，大多适用客观归责，注重客观要件的满足，但这也是本国的实际情况所决定的。

国家公权力为了维护社会稳定，而借用立法的形式，创造出了行政处罚，不但约束了行政机关不得滥用行政职权，还得以对破坏社会稳定的个人或者组织给予合法惩戒。国家行政机关借此对社会秩序进行管理，而又把侵害降到了最低，但是仍然需要考虑行为人合法利益的保护，对行政处罚的权能进行限缩，这也为主观要件在受行政处罚行为的构成要件中提供了坚实的理论基础。在当代国家行政权能不断扩张的同时，行为人的合法利益不免会遭受侵害，法律不能解决所有矛盾，法律规定的是最低限度的行为人义务，当行政权能扩张，势必会蚕食行为人所拥有的权利，所以发展受行政处罚行为的主观要件，是合法行政的内在逻辑要求。行政法治理论发展是围绕行政权力与公民权利的平衡而不断发展的。

（二）公民对主观要件观念的补强

行政处罚是在行政主体与行政相对人的关系形式中运作的，具体表现在行政主体做出行政处罚决定，相对人承受行政处罚结果。2015 年的刘云务诉山西省太原市交警支队一案，其中刘云务明显没有主观过错，但是行政机关仍然让其提交当事人无法证明的证据，如果把过错看作过错推定原则，刘云务明显没办法与公权力机关对抗，在这种明显无主观过错的案件中，让当事人提交证据是在苛责当事人。如果不能厘清应受行政处罚行为中的主观要件，行政机关将只凭借客观要件作出处罚，这不利于保障公民的权利。从兼顾行政效率和公平的角度来看，如果行政机关只注重效率，把新修订条文中的过错当成过错推定原则，这无疑会减轻行政机关很大负担，且表面上也兼顾了公平。可是如果这么理解此次修改的条文，在实践中，将又会引发新的风险。再比如2021 年4 月5 号，一名货车司机，因“北斗系统”自动掉线，被交警认为是疲劳驾驶从而给予了行政处罚，其货车司机也没有能力证明“北东”的自动掉线，和自己没有疲劳驾驶。在这种案例中，相对人明显没有能力来完成证明责任，行使“一刀切”的方式，把证明自己无过错的责任都给行政相对人，这有点强人所难的意味。在这种情形下，只有行政相对人增加自身观念，对行政处罚的主观要件有所认识，才能在遇到处罚时进行合理抗辩。在网络发达的时代，行为人了解并学习行政处罚主观要件的内容再容易不过，并且贴近人们生活，并不会晦涩难懂，这是基于受行政处罚行为中主观要件可以快速补强的优势所在。

相对人是行政处罚结果的最终承受者，其对行政处罚机关是否严格遵循行政处罚具体规定有着切身认识，相对人监督是发展行政处罚的重要方式之一。具体到主观要件而言，国家公权力机关处于优势地位，当其减损公民权利时，将很难进行控诉和申辩，所以对主观要件内容要进行政府信息公开，即只要不是涉及法律、法规规定保密的范围就应当予以公开，如果涉及到保密信息，信息能够拆分的，也要把能够公开的信息拆分后进行公布，让相对人最短时间内了解到行政处罚中的新动态。应认真对待相对人的陈述、申辩意见。陈述、申辩权是公民对抗行政权力的重要机制，是权利约束权力的重要手段。由其在相对人进行陈述申辩后，行政机关可以清楚认识到实施该行为的主观要件，保障相对人合法权益。

三、结语

对于受行政处罚行为的主观要件，如果把条文中的过错理解为主观要件，这就意味着受罚行为必须要满足构成要件，然后才能考虑阻却事由。这将大幅度保障行为人的合法权益，减少国家公权力机关侵害的可能。行政法学大幅度进行发展变革之际，应当以合法行政为原则，合理行政作指导，有效推进行政处罚在实践中的发展，以更合理的处罚方式，助力依法治国的新发展。受行政处罚行为主观要件的判定是后续判定行为成立的基础之一，而主观要件相关概念与知识的梳理，使相关理论研究中对各类条例的应用更加规范，从而让法律的稳定性和可预测性得到保障。尽管主观要件本身包括了随意性，但通过立法的方式将其固化，使得行政处罚能够在应用过程中逐渐实现从严格规则主义向功能主义的转化。