张逸凡 郑依彤

(1. 上海交通大学凯原法学院，上海 200030；2. 华东理工大学法学院，上海 200237)

一、 问题的提出

随着我国资本市场规模的扩大和相关法律的日益完善，越来越多的企业选择上市来获得更多的融资。证券律师帮助证券市场参与主体的作用非常广泛，几乎涉及证券业务的各个方面，证券律师作为资本市场的“看门人”，为拟上市的企业提供法律咨询并起草证券经销所必备的文件，承担了大量的监督责任。同时，证券市场是一个信息市场，证券价格的高低取决于投资者对其未来收益的预期，而投资者的预期又依赖于发行人所披露的信息。证券律师出具面向公众的法律意见书，而这一意见书乃是投资者进行投资判断和监管部门进行监管的重要依据，能够降低投资者调查、询信的交易成本。显然，证券律师的执业质量对保护公众投资者的利益、维护资本市场健康有序发展有着重要影响。(1)耿利航.中国证券市场中介机构的作用与约束机制： 以证券律师为例证的分析[M].北京： 法律出版社， 2011： 26.

2016年，欣泰电气股份有限公司(以下简称欣泰电气)因IPO欺诈发行而被中国证监会予以行政处罚，(2)欣泰电气在上市之前的四年(从2011年到2014年)内涉及的六期财务报告中，每期虚构收回应收账款从7 000多万元到近2亿元不等，并于2014年1月登陆创业板；2015年5月，证监会在例行检查中发现了欣泰电气造假的蛛丝马迹，随即展开一年的调查，最终获得完整的造假证据。2016年7月，证监会对欣泰电气欺诈发行正式作出行政处罚，对其启动强制退市程序，欣泰电气于当年8月25日正式退市。相关的三家中介机构(3)欣泰电气的保荐机构为兴业证券股份有限公司，会计师为北京兴华会计师事务所，律师为北京市东易律师事务所。也不出意外地先后收到罚单。(4)中国证监会行政处罚决定书(兴业证券股份有限公司、兰翔、伍文祥)〔2016〕91号[EB/OL].(2016-07-25)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042794/content.shtml；中国证监会行政处罚决定书(北京兴华会计师事务所、王全洲、杨轶辉等4名责任人员)〔2016〕92号[EB/OL].(2016-07-27)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042793/content.shtml；中国证监会行政处罚决定书(北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊)〔2017〕70号[EB/OL].(2017-06-27)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.其中，兴业证券股份有限公司和北京兴华会计师事务所均乖乖领罚，唯有北京市东易律师事务所(以下简称“东易所”)表示不服并将证监会诉至法院，(5)2018年6月27日，北京市第一中级人民法院对北京市东易律师事务所起诉证监会一案作出一审判决。经一审终结，东易所被驳回诉请。东易所不服，提起上诉，后被驳回上诉维持原判。(6)2019年2月11日，北京市高级人民法院对北京市东易律师事务所起诉证监会一案作出二审判决。

东易所的强烈不服并非无缘由。证监会在处罚决定书中给出的核心理由是： 第一，在实体上，东易所的法律意见存在虚假记载；(7)东易所在为欣泰电气IPO过程中出具的《法律意见书》中称，“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查……上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载”，这与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，证监会因此认为其构成法律意见存在虚假记载。第二，在程序上，东易所存在一系列违反业务规则的情况，包括直接引用保荐机构的相关资料，对被引用文件的明显瑕疵没有履行一般注意义务，工作底稿缺漏，甚至存在访谈笔录中没有经办律师签字等低级错误。东易所则辩称： 其一，自己并不存在虚假记载，是会计师事务所出具的《审计报告》存在虚假记载，自己只是引用，而依据《审计报告》发表法律意见，既符合法律规定(8)《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条、第15条。参见律师事务所从事证券法律业务管理办法[EB/OL].(2014-12-10)[2019-09-12].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c106256/c1653914/content.shtml.又符合行业通行做法；其二，律师没有核查审计的访谈笔录的职责和能力，要求核查审计的访谈笔录是对律师义务的不合理加重。双方争议的焦点在于欣泰电气伪造的应收账款回款事宜，看似是会计师审计职责所在，律师是否也需要承担责任？

笔者细读证监会的行政处罚，证监会对东易所进行处罚的关键原因是“未尽一般注意义务”，具体指东易所引用兴业证券对客户访谈记录时，没有关注到客户未对应收账款回款做确认这一“显而易见”的瑕疵，从而被认定为在对重大债权债务核查时未勤勉尽责。证监会在处罚书中对“勤勉尽责义务”进行了“阐述式”的表达，这一点很不常见，北京市第一中级人民法院的判决也使得勤勉尽责义务的认定标准在司法实践中首次得以明确，引起各方中介机构尤其是证券律师的关注。至此，律师在资本市场中为何以及如何承担勤勉尽责义务这一问题被正式提出。(9)欣泰电气案后对律师勤勉尽责义务的分析主要参见程金华，叶乔.中国证券律师行政处罚研究： 以“勤勉尽责”为核心[J].证券法苑，2017，23(5)： 19-48；王倩.证券律师勤勉尽责之实务分析： 基于我国证券律师违法违规案例的思考[J].证券法苑，2017，21(3)： 145-160.

二、 证券律师勤勉尽责义务的学理分析

勤勉尽责义务产生和演化具有深刻的市场逻辑和制度背景。在我们要求中介机构恪守勤勉尽责义务时，首先要问一句勤勉尽责义务究竟从何而来，其次要问一句勤勉尽责义务应如何继续发展和明晰。只有明确回答了这两个问题，才能在下文更好地开展边界设定的探讨。

(一) 勤勉尽责义务的存在逻辑

哈耶克曾经论证，经济活动的信息是分散与不完整的，这些信息存在于相互独立的个体中，中央计划者并不占有所有相关知识。(10)沈朝晖.监管的市场分权理论与演化中的行政治理 从中国证监会与保荐人的法律关系切入[J].中外法学，2011，23(4)： 849-869.其内涵在于，在充满丰富而复杂的经济活动的资本市场中，信息不对称是天然存在的，任何监管机构都无法仅凭一己之力掌握所有市场主体的信息，从而完成高效且理智的审核工作。在这种情况下，就需要一个“看门人”，协助监管机构把住资本市场的大门，通过搜集信息、核验信息、披露信息等实现对想要拿到通行证的各个市场主体的有效监管。

在理想的状态下，“看门人”应当致力于缓解信息不对称，降低交易成本。(11)约翰·C． 科菲．看门人机制： 市场中介与公司治理[M]．黄辉，王长河，等，译．北京： 北京大学出版社，2011.约翰·C.科菲指出，能够实现“看门人机制”的主体是证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、信用评级机构等中介机构。中介机构之所以能够成为看门人，一方面是因其能够减少市场各主体之间信息不对称的现象——“看门人机制”的核心功能，(12)约翰·C． 科菲．看门人机制： 市场中介与公司治理[M]．黄辉，王长河，等，译．北京： 北京大学出版社，2011.它们凭借专业知识，分别对发行人的各项情况展开调查和审核，发表专家意见，进行真实、准确的信息披露，减小发行方与投资者双方信息不对称带来的投资风险。(13)郭雳.证券律师的行业发展与制度规范[M].北京： 法律出版社，2013： 64.另一方面是因其降低了市场监管者的监管成本，监管者作为单一主体，无法直接面对千千万万的发行主体并实现高效全面的监管，必须通过一个“抓手”来监督和规范发行人的行为，甚至实现责任追究的落实。(14)郭雳.证券市场中介机构的法律职责配置[J].南京农业大学学报(社会科学版)，2011(1)： 98-104.以我国为例，自2003年保荐制度设立以来，证监会对证券机构的监管力度以显著的态势逐年增强，(15)保荐人群体取代了20世纪地方政府在公司上市中的角色——搜集分散的公司信息并担保其真实，形成金融监管向市场组织分权的内在结构。也就是说，新时期的“监管分权”不是地方分权，而是向市场中介组织分权，“地区竞争”转化成了“保荐人之间的竞争”，“行政治理”也相应地转化成了“契约治理‘混搭’行政治理”。参见沈朝晖.监管的市场分权理论与演化中的行政治理 从中国证监会与保荐人的法律关系切入[J].中外法学，2011，23(4)： 849-869.2019年12月末颁布的新《证券法》更是大幅度提高了对证券机构违法行为的处罚水平。监管层通过正向引导和反向处罚相结合的方式，不断明晰律师事务所和会计师事务所的中介职责，实质上就是在加强这一抓手的力量。

但同时，中介机构也带有与生俱来的道德瑕疵与风险，这源于其“监管职责”和“市场属性”的身份矛盾。一方面，中介机构基于证监会的监管需求被赋予了“看门人”职责，与证监会形成“委托—代理”关系；(16)沈朝晖.监管的市场分权理论与演化中的行政治理 从中国证监会与保荐人的法律关系切入[J].中外法学，2011，23(4)： 849-869.另一方面，中介机构基于市场主体对自身能力进行确认和宣传的需求，(17)在资本市场中，市场主体有进行自身能力确认和宣传的需求，即通过财务、法律等各项评估，确认自身的盈利能力、合法合规，并基于此宣传自身的商业价值和发展潜力。产生了各项业务行为，其报酬来自发行人。于是，为了平衡委托人与公众、监管者三者之间的关系，各证券市场纷纷对中介机构施加外部职责规范，从而形成中介机构在法律上的义务。具体到中介机构之一的律师事务所亦是如此，律师事务所在资本市场中的业务行为是法律上义务的来源，反过来说，律师在市场中的法定义务也是通过其市场业务来实现的。

(二) 勤勉尽责义务的中国发展

我国资本市场中介机构履行看门人职责的发展过程，是一个从体制嬗变到制度构建和规范储备，再到不断实践、逐步修正的动态过程。通过了解这一过程，可以明晰中介机构的职责(在本文中即指勤勉尽责义务)进一步完善的路径。

一是体制嬗变。在1993—2002年间(18)基于配额制的上市企业遴选制度存续期为1993—2001年，其中1997年之前由国务院证券委制定发行额度，1997年后各地获得的配额可以一直使用到2002年。参见郎金焕，许盈盈.法律缺失与替代性投资者保护机制： 以配额制为例的研究[J].制度经济学研究，2009(4)： 144-157.我国证券市场的建立初期，国家对上市资源的管制通过“配额制”实现。在该体制下，国务院证券委根据市场实际情况，确定当年发行总量，再根据各个省级行政区域、行业的需要分配总额度。接着，地方企业由省级或计划单列市人民政府进行审批，中央企业由其主管部门所在地的省级或计划单列市人民政府进行审批，被批准的发行申请送证监会进行资格复审后报证监会备案，15日内无异议即可上市。这一体制的劣势不言而喻——企业有充足的时间“包装”自己的账目或通过利益输送向地方政府申请上市配额，扰乱市场秩序。1998年证券委员会被撤销，其职能并入中国证监会，但原来证券委员会所包括的诸如国家计委和人民银行等却并未并入证监会，从而形成了证监会核准股票发行、发改委和人民银行等核准债券发行这种割裂的证券发行核准体制。直到2001年3月，配额制被核准制取代，中国资本市场才实现了体制上的重要变革。2019年12月28日，在科创板“注册制”改革初见成效的大背景下，第十三届全国人大常委会第十五次会议通过了新修订的《证券法》，全面推行“注册制”，强化投资者保护，监管朝着“宽进严管”的方向转变，信息披露则愈来愈成为证券市场的核心，这就更需要用“重典”来规范证券服务机构的“看门人”义务，包括律师事务所在内的中介机构的勤勉尽职责任被进一步强化。

二是制度构建。2003年我国正式建立保荐人制度。对此，证监会发行部相关负责人曾打过这么一个比方：“过去发行新股时，只有证券监管部门在做‘审批关口控制’和实质性判断。……保荐制的引入将由此使监管模式从‘关口’式监管转向‘管道’式监管。”(19)张旭东.引入保荐制将给中国股市带来什么？[EB/OL].(2004-05-11)[2019-11-28]. http://news.sina.com.cn/o/2004-05-11/09372504653s.shtml.至此，证监会依托保荐人制度展开对证券机构的契约管理与行政管理。(20)沈朝晖.监管的市场分权理论与演化中的行政治理 从中国证监会与保荐人的法律关系切入[J].中外法学，2011，23(4)： 849-869.2009年证监会再次推进改革，要求负责公司上市审核的初审会、部务会和发审委会议都需要保代到场并回答问题，(21)出自中国证监会对保荐代表人的业务培训课程，2009年5月29日的学员笔记。参见沈朝晖.监管的市场分权理论与演化中的行政治理 从中国证监会与保荐人的法律关系切入[J].中外法学，2011，23(4)： 849-869.这标志着中国证监会将对数以千计的企业的监管，转化为对七十来家保荐机构的监管，这也是保荐机构承担看门人职责的起始。保荐人制度确立了我国资本市场中介机构的“看门人”机制，自此开始，以券商为引领，以会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等为主体的中介机构规模逐步形成。

三是规范储备。在中介机构的看门人职责确立后，中国证监会在近二十年间陆续出台具体规则，细致地指导保荐人、会计师、律师等如何开展业务，希望中介机构从业群体更成熟、专业。1999年，证监会发布《中国证券监督管理委员会关于成立证券发行内核小组的通知》，要求证券公司建立内核制度，而后于2001年通过《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》进一步加强该制度。2003年通过《证券发行上市保荐制度暂行办法》(2008年废止)确立了保荐制度的雏形。2006年的《保荐人尽职调查工作准则》设立了衡量保荐人、保荐代表人是否勤勉尽责、诚实守信的基本标准。2007年的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》对律师在证券发行、上市和交易等活动中的执业行为加以规范，包括业务范围和规则、法律意见、监督管理、法律责任等。2008年的《证券发行上市保荐业务管理办法》规范了保荐机构和保荐代表人的资格管理、保荐职责、保荐业务规程、保荐业务协调、监管措施和法律责任等。2009年的《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》主要是规范和指导保荐机构编制、管理证券发行上市保荐业务工作底稿。2011年的《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》为律师事务所及其指派律师从事证券法律业务，开展核查和验证、制作和出具法律意见书等执业活动提供了法律依据。

四是市场实践。这里所指的市场实践，是指证监会通过行政处罚等手段，对市场实现动态教育，从而不断明晰和完善中介机构职责的过程。通过统计可以发现，证监会自1993年至2021年以来，共向律师事务所发出行政处罚书20份。细读内容，证监会的行政处罚呈现“准司法化”趋势，主要特点包括对违法事实的认定比较详细、对同案不同主体的责任追究从连带责任转向本职责任，处罚方式也日益标准化和从严化。(22)程金华，叶乔.中国证券律师行政处罚研究： 以“勤勉尽责”为核心[J].证券法苑，2017，23(5)： 19-48.以欣泰电气案为例，证监会通过行政处罚决定书对“勤勉尽责义务”的判断标准进行了“阐述式”的说理，这种表达方式在近年的处罚决定书中并不少见。可以想见，在体制制度确立后，在长时间的规范储备且经过现阶段证监会将通过行政处罚等生动和引人瞩目的市场实践方式，将其监管的思维理路传达给中介机构，从而起到引导市场的作用。

综上，我国现阶段仍然需要不断积累大量的市场实践案例，通过分析案例中出现的各种问题，对现行的市场监管体制进行反向反馈，从而继续发展和完善我国证券监管制度。这也是本文尤其关注证监会处罚案例并将其作为重要研究对象的原因。

三、 律师勤勉尽责义务的边界设定： 制度与案例

(一) 证券市场行政处罚的证明标准和有关实践

我国的行政诉讼法和行政复议法都已经确立了“行政有证在先原则”，明确了行政机关对其具体行政行为所负有的举证责任，实施行政处罚必须以事实为依据。因此，行政机关在作出行政处罚决定前先要调查、收集、评价、分析证据，并且根据证据对待证事实作出最终的法律认定。这里的法律认定，是由行政处罚证据证明标准决定的。虽然我们在实际的行政处罚程序以及相关的复议诉讼等救济程序中，确实遵循着一定的“证明标准”来甄别、取舍证据，但在目前，我国在行政处罚领域内并没有建立起一套系统完善的行政处罚证明标准。一些行政处罚案件分歧很大，有些久拖未决，很大程度上是由于证明标准不统一、立场不一致造成的。证明标准问题已经很大程度上影响到行政机关尤其是证监会的执法公信力。

(二) 会计师行业以准则形式设定义务边界的经验

会计师的审计业务经过长期发展，已形成一套行之有效的准则体系。会计师在尽职调查过程中主要遵循的是企业会计准则和审计准则，这些规范是会计师行业长时间以来根据国际范围内实务操作提炼归纳而成的体系性指引，并随着实践业务的发展，仍处于不断完善的动态发展过程中。比如，近期国际会计准则关于收入准则的调整，证监会与财政部每年根据实际监管所发现的问题而整理的典型案例处理等，都给准则动态完善提供了依据。“准则”二字在会计师界犹如执业圭臬，是国际会计师业务的通行语言，甚至也是现代经济的基础性规则。在规则体系下，会计师“如果严格遵守审计准则，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，这就属于审计的固有风险，注册会计师因此没有责任”。(23)刘燕.验资报告的“虚假”与“真实”： 法律界与会计界的对立——兼评最高人民法院法函〔1996〕56号[J].法学研究，1998(4)： 91-103.这一规则看似是划定边界，限缩会计师责任，但实际上，不仅没有成为会计师规避责任的通道，反而成为强化会计师承担责任的有力抓手。最明显的证据便是，近年来证监会依据准则对会计师处罚的力度与数量都远大于律师，会计师对处罚“不服”的争议案例也相对较少。可见，准则的存在，使得会计师执业标准、责任界限都相对清晰，而会计师也得以更好地行使自己的勤勉尽责义务。

律师与会计师的工作尽管在技术上存在较大的差异，但在逻辑上有共通之处，因此可以尝试借鉴会计师行业的规则思路，从构建一般性的程序要求，到划定若干重要的核查事项，来构建律师勤勉尽责义务的体系。

(三) 对律师事务所工作的一般性程序要求

资本市场的律师工作的程序要求可以抽象为： 将发行人的行为或状态与法律法规的适用相匹配，进而分析其合规性。也就是说，一方面需要对发行人的行为或状态进行识别和提炼，另一方面要对法律法规有深入的认知，两者结合，方可得出恰当、准确的判断。这一抽象得出的程序要求，可以通过近期证监会一些典型处罚案例来反向验证。

1. 未能对事实进行充分识别提炼而导致的问题

此为违反律师工作程序性要求的第一大类问题。典型案例可以参考证监会在新大地案件(24)中国证监会行政处罚决定书(北京市大成律师事务所、丘远良、申林平等5名责任人)〔2013〕55号[EB/OL].(2013-10-15)[2019-8-25].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043105/content.shtml.中对大成律师事务所(以下简称“大成所”)的处罚，该处罚主要针对大成所未能有效识别出关联方，对于新大地与梅州市曼陀神露山茶油专卖店之间存在的异常情况(25)具体异常包括： 1. 曼陀神露先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记时预留的联系电话与新大地相同；2. 黄某燕办理工商登记时预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码；3. 曼陀神露与新大地董事长黄运江实际控制的梅州市三鑫有限公司(以下简称梅州三鑫)签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话，与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同；4. 黄某燕担任曼陀神露经营者期间曾作为新大地职工代表参加新大地选举职工监事的会议；5. 梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时黄某燕为收款经办人；6. 2008年5月2日至31日新大地向平远县绿原农副产品收购站等销售货物的出仓单上，制单人为黄某燕。“未采取进一步的核实措施予以排除或证实”，即出具曼陀神露与新大地不存在管理关系的法律意见。由于律师对事实的识别提炼存在不足，最终出具了错误的法律意见。如证监会在行政处罚意见中所述，“大成所律师未履行法律专业人士特别注意义务”。(26)刘燕.验资报告的“虚假”与“真实”： 法律界与会计界的对立——兼评最高人民法院法函〔1996〕56号[J].法学研究，1998(4)： 91-103.类似的还有君信律师事务所，其在为登云股份提供IPO服务时未发现关联交易，(27)APC公司作为登云股份2010年美国市场第二大客户、2012年主要外销客户之一，在2010年股权变更后，注册信息中预留的联系方式与登云股份时任副总经理及员工预留的联系地址相同，且登云股份时任副总经理在2010年1月之前曾持有该公司股份。君信所未对山东旺特公司原名与登云股份名称相似的异常联系予以充分关注因而未发现关联交易。参见中国证监会行政处罚决定书(广东君信律师事务所、高向阳、陈志生)〔2017〕62号[EB/OL].(2017-05-31)[2019-08-29].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042684/content.shtml.以及大成所未发现收购对象香榭丽公司存在重大制作虚假合同虚构业务的情况。(28)中国证监会行政处罚决定书(北京市大成律师事务所、张新明、许东)〔2019〕52号[EB/OL].(2019-06-19) [2019- 08-29].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042445/content.shtml.笔者认为，在此事项上，如要自证已尽到专业人士特别注意义务，已然勤勉尽责，核心有两点： 一是对事实的识别需要足够关注细节(如对于重要交易制单人的关注)，二是具备职业的敏锐度，不囿于规则中明确规定的关联关系情形，而要以专业的敏锐度对不同维度的信息进行综合分析，发现蛛丝马迹，从而揭露实质的关联关系。

2. 未能对规则进行准确理解和恰当适用而导致的问题

此为违反律师工作程序性要求的第二大类问题。反映这一问题的典型案例可参考天能科技案，(29)中国证监会行政处罚决定书(北京市君泽君律师事务所、许迪、王祺)〔2013〕46号[EB/OL].(2013-09-25)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043110/content.shtml.该案中，律师未能准确理解市政项目需要招投标的规则而出现疏漏；以及登云股份案，(30)中国证监会行政处罚决定书(广东君信律师事务所、高向阳、陈志生)〔2017〕62号[EB/OL].(2017-05-31)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042684/content.shtml.该案中，律师因未能充分理解三包赔偿的规则而出现疏漏。曾有律师说，“所有法律事实问题都是大问题，所有法律意见分析都是小问题”，意指，初级的造假是事实层面的造假，而更高级形式的造假则是利用规则漏洞而进行的造假。典型案例如乐视网一案中，由于“生态系统”是一个全新的概念，对于生态系统中关联关系的认定并没有现成的规则，这一漏洞便引发了乐视等企业的蓄意钻营(后证监会通过窗口指导的方式做了补丁，而在此事件中，证监会虽然对中介机构作出了处罚，但由于缺乏规则依据，并未以此作为处罚理由)。上述情况在保千里等案例中也存在。究竟是规则的滞后还是律师对规则的理解不充分甚至刻意歪曲导致了监管疏漏？中间的边界难以认定，也引发了围绕专业义务和专家义务的抗辩。笔者认为，证监会对于乐视等案件的处理方式是恰当的，因为对规则的尊重，往往比个案中追究某一个体的责任要更有意义，同时这样的机制也可以倒逼监管不断与时俱进。

(四) 对律师事务所受行政处罚情况的总结： 一份重要事项清单

基于行政处罚决定书对律师勤勉尽责义务展开实证研究时，不仅可以着眼于数据层面的总结与提炼，也应当关注行政处罚决定书的内容。自证监会成立以来，根据中国证监会官方网站上披露的行政处罚案例，与证券律师相关的案例总共20例。其中，1993—2000年10件，由于当时中国证券市场初创，相关法制尚不健全，所作行政处罚不具有代表性，分析价值不高，因此在此不做讨论。2001—2012年无相关案例。2013—2021年10月有10件案例。这10件案例的行政处罚，证监会均以相关律师事务所构成原《证券法》第223条所述“未勤勉尽责”为依据。尽管《证券法》未对证券律师应当履行的勤勉尽责义务进行具体描述，但通过对这10件案例涉及的处罚事件及缘由加以概述和提炼，可以从反面解释监管机构眼中勤勉尽责义务的内容，作为证券律师勤勉尽责义务的一份重要事项清单。

对证监会开具的行政处罚决定书加以梳理，不难看出证监会的规则逻辑，即当证券律师未尽到勤勉尽责义务且出具的法律意见书存在问题时，证监会就会作出行政处罚的决定。从证监会给出的处罚原因看，可能导致证监会对证券律师作出行政处罚的主要原因大致可以归为以下三类：

第一，当上市公司发行人存在造假行为时，证券律师作为外部法律服务机构对该行为负有责任与否。如天澄门律所未发现绿大地公司存在关联交易且虚构交易，绿大地公司提供的土地使用权受让合同中显示的受让款与实际不符，证监会认定其未勤勉尽责；(31)中国证监会行政处罚决定书(四川天澄门律师事务所、徐平、肖兵)〔2013〕25号[EB/OL].(2013-04-10) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043144/content.shtml.君泽君律所未发现天能科技财务造假，且招股说明书显示未收回的工程款项与实际差异巨大；(32)中国证监会行政处罚决定书(北京市君泽君律师事务所、许迪、王祺)〔2013〕46号[EB/OL].(2013-09-25) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043110/content.shtml.博鳌律所未发现合同所盖印章与客户名称明显不符，且未与合同相关方进行核查，导致其未发现万福生科重大销售合同造假；(33)中国证监会行政处罚决定书(湖南博鳌律师事务所、刘彦、胡筠)〔2013〕50号[EB/OL].(2013-09-24) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043117/content.shtml.中银律所未采取向客户、海关访谈等方式验证合同的真实性，因而未发现振龙特产提供的多份重要合同均存在发行人伪造虚假合同的情况；(34)中国证监会行政处罚决定书(北京市中银律师事务所、唐金龙、李志强等4名责任人员)〔2016〕108号[EB/OL].(2016-09-01) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042777/content.shtml.君信律所未发现登云股份存在部分三包索赔费不入账的情况；(35)中国证监会行政处罚决定书(广东君信律师事务所、高向阳、陈志生)〔2017〕62号[EB/OL].(2017-05-31) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042684/content.shtml.东易所未发现欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回事宜。(36)中国证监会行政处罚决定书(北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊)〔2017〕70号[EB/OL].(2017-06-27) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.

第二，当其他中介机构的文书被认定存在虚假信息时，若证券律师在法律意见书中直接引用此类文书，证券律师对虚假信息负有责任与否。如北京天元律师事务所未对九好集团银行存款进行查验；(37)中国证监会行政处罚决定书(北京市天元律师事务所、史振凯、刘冬等4名责任人员)〔2017〕56号[EB/OL].(2017-05-31) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042683/content.shtml.东易所直接引用了会计师事务所的审计报告及保荐机构的相关资料；(38)中国证监会行政处罚决定书(北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊)〔2017〕70号[EB/OL].(2017-06-27) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.大成所2013年出具的法律意见书所引会计师事务所的审计数据存在虚假陈述。(39)中国证监会行政处罚决定书(北京市大成律师事务所、张新明、许东)〔2019〕52号[EB/OL].(2019-06-19) [2019- 08-29].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042445/content.shtml.

第三，当出具法律意见书的过程中存在程序瑕疵时，证券律师负有责任与否。从这10件案例来看，主要存在三种情况，一是未编制查验计划；(40)中国证监会行政处罚决定书(北京市中银律师事务所、唐金龙、李志强等4名责任人员)〔2016〕108号[EB/OL].(2016-09-01) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042777/content.shtml；中国证监会行政处罚决定书(北京市竞天公诚律师事务所、王丽娟、张绪生)〔2014〕22号[EB/OL].(2014-02-12) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043061/content.shtml.二是未完全落实查验计划，(41)中国证监会行政处罚决定书(湖南博鳌律师事务所、刘彦、胡筠)〔2013〕50号[EB/OL].(2013-09-24) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043117/content.shtml.如九好集团案中，杭州厚达公司和天安保险既是九好集团的供应商又是客户，而天元律所未完全落实查验计划，以至未能发现存在关联关系；(42)中国证监会行政处罚决定书(北京市天元律师事务所、史振凯、刘冬等4名责任人员)〔2017〕56号[EB/OL]. (2017-05-31) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042683/content.shtml.三是工作底稿存在瑕疵。(43)中国证监会行政处罚决定书(北京市中银律师事务所、唐金龙、李志强等4名责任人员)〔2016〕108号[EB/OL].(2016-09-01) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042777/content.shtml；中国证监会行政处罚决定书(北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊)〔2017〕70号[EB/OL].(2017-06-27) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.

在实践中，法律意见书中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等问题是较为直观的，容易做出判断，难点在于律师勤勉尽责义务边界的确认。

尽管目前我国法律并未明确规定律师勤勉尽责义务的边界，但是证监会开具的行政处罚决定书中对此有所回应。在确定证券律师对文件进行合法性审查时需要审查到何种程度方面，证监会多遵循《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条的思路，为律师事务所勤勉尽责义务的配置及“理性人”的“理性”程度提供了几个导向，尽管在实践中也存在一定问题。

第一，要求律师以专业性为核心区分特别注意义务与一般注意义务，律所对财务事项仅需尽到一般注意义务，对法律事项则需尽到专业注意义务。但是对于专业注意义务和一般注意义务的界限并未作具体区分，两者的界限并不明晰，这就导致实践中存在对证券律师提出过高义务要求的嫌疑。个别案例中，证监会混淆了“一般注意义务”“专业注意义务”与“专家注意义务”的要求与区别，导致在行政处罚后，引发了对处罚的合理性甚至合法性的争议。

一般注意义务应当是律师在面对非专业领域的文件资料时应该达到的要求，对律师本身的专业能力和业务水平要求并不高，而主要是达到符合常理的基本审查要求；而专业注意义务，显然是更高要求的义务，对律师在证券领域的专业知识和业务能力都有较高的要求，但相对专家注意义务又是较低层次的——每一个行业都会根据从业人员的专业水准、业务能力等各方面体现的综合素质对从业人员进行等级划分，比如最高水准的人员，我们通常尊称为“专家”，位于中间水准的则一般统称为“专业”人士，而新入行、业务相对生疏的从业人士则一般会自谦为“菜鸟”。所以专业注意义务应当是位于“专家”和“菜鸟”之间，达到行业平均水平的标准，而专家注意义务则应当是达到最优秀的行业水准，这两者的要求显然有所不同，但由于界限不明，一些情况下证监会将专业注意义务拔高到专家注意义务的高度，为证券律师设定更加严格的注意义务，从而作出不恰当的判断和处罚。

第二，要求律师事前对于关联关系进行核查，事后对文件资料进行复核，这也是判断律师是否达到勤勉尽责义务要求的重点。从事前视角来看，证券律师在对于关联关系进行核查时，不能限于会计准则、上市规则等现有规则明确规定的情况，还应当遵循实质重于形式的原则，对各类信息进行充分的识别与分析，对于存在合理怀疑可能导致利益倾斜的信息都需要进行实质性核查，以确保在专业信息领域达到特别注意义务，而非降至一般注意义务从而出现纰漏。从事后角度来看，经过事前对关联关系的审慎核查，事后在进行复核时，则偏重于采用形式性审查，确保事前核查完整，同时在发生争议时，降低因未达到勤勉尽责义务的要求而担责的法律风险。

第三，在程序上，要求律师在获取资料方面直接从被调查对象处获取，而不能经由发行人传递，(44)如天丰节能IPO。参见中国证监会行政处罚决定书(北京市竞天公诚律师事务所、王丽娟、张绪生)〔2014〕22号[EB/OL].(2014-02-12) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043061/content.shtml.以及文件核查需要周到地考虑到各个相关部门，(45)如绿大地IPO。参见中国证监会行政处罚决定书(四川天澄门律师事务所、徐平、肖兵)〔2013〕25号[EB/OL].(2013-04-10) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043144/content.shtml.从信息获取到信息核验，程序上环环相扣，降低对出现的虚假信息审核遗漏的可能性，同时减小程序瑕疵发生的概率。

在2020年实施的新《证券法》中，尽管相关条款压实了中介机构作为“看门人”的法律职责，提高了证券服务机构未履行勤勉尽责义务的违法处罚幅度，但对于不同中介机构勤勉尽责义务的边界仍未作出明确规定。而边界的界定是中介机构尤其是证券律师在提供法律服务实践中遇到的最大问题。中介机构职责重叠，相关文书互相引用、互相担保的情况在实务中大量存在。(46)郭雳，李逸斯.IPO中各中介机构的职责分配探析： 从欣泰电气案议起[J].证券法苑，2017，23(5)： 1-18.其中，律师与会计师之间的职责重叠最为常见。因此，勤勉尽责义务除了解决律师“做什么”和“怎么做”的问题，还有一个重要的课题，即如何为律师与会计师的合作构建一个模型，用以避免责任推诿，增进双方的勤勉程度。

四、 交叉状态下的勤勉尽责义务的增进

(一) 英美国家的相关制度规定

英美国家拥有发达的资本市场，其监管制度经过多年的发展已形成较为成熟的体系。在其完善证券市场监管体系的过程中，对律师的职责要求也在相应地变化和发展。因此，可以学习和参照英美国家的相关制度规定，并结合中国证券市场的发展实情，不断明晰对律师行业勤勉尽责的界定，同时完善律师行业等中介机构的追责制度。

美国的证券监督管理体系通过建立一个证券监管机构并对其独家授权，采用集中型证券审计市场监管模式，使其对国内所有的证券市场都拥有绝对的管理权，确保所有区域证券交易的统一和规范。这是一种需要极其完备的法律框架来维持和确保证券交易的体系，对立法体系提出了很高的要求。在这样的监管体系和立法体系下，美国证券法律及证券监管机关要求律师报送的法律意见书范围非常有限，且其判例法要求律师侧重对签名文件中未经专家出具意见部分的真实性进行调查，而对专家出具意见部分，律师经合理调查，有合理理由相信并实际相信不存在不实说明或遗漏，可以免责。(47)郭雳.证券律师的行业发展与制度完善： 国际比较和实证研究[J].金融服务法评论，2013，4(1)： 244-262.

与美国不同，英国采用的是自律型证券审计市场监管。美国的证券监管方式更加强调法律法规的严格监管，是一种典型的证券制度，而英国的证券监管方式更加强调行业内部的自我约束。英国证券监管体制是英国证券管理以证券交易所本身“自律”为主，政府在制定必要的相关法律后不再参与证券交易的管理。其监管机构则主要是半官方性质的私营企业，它们作为工贸部下属的国内证券市场的直接管理者，与一系列证券自律监管机构形成英国三级监管体系。英国证券的发展历史使其具有独特的自发性，这种自发性一直存在于证券交易活动之中。后来，国家通过法律将这种自发性转变为有组织和自律的特点。证券管理以“自律”为主，强调“自我管理”“自我约束”。在立法上，没有单行法律，故多以“君子协定”和道义劝告等方式进行管理。1988年的《金融服务法》以法律形式确立了证券交易所的自我监管责任。在国家立法的指导下，进一步对参与者的这种自我规范方式进行法律保护，形成自主的市场监管体系。在这样的体系下，英国形成了较为审慎的事前控制机制，由于律师主要是作为发行方和投资方的中介机构，而没有承担“看门人”的职责，所以在其事后职责方面也并不存在行政处罚，而主要是由投资方提起的民事诉讼所带来的民事责任。

(二) 我国目前中介机构的分工机制与欠缺

在我国，现有的中介机构分工机制可以概括为三个层面。首先是法律法规层面。原则上，中介机构应当在各自职责范围内发表独立的专业意见，并承担相应法律责任。这一原则在各类法律法规中的体现可以总结为，涉及中介机构自身肩负的职责应尽特别注意义务，做到充分的尽职调查；对于其他机构已出具专业意见的事项应尽一般注意义务，进行审慎核查。(48)《证券发行上市保荐业务管理办法》第29—30条规定，对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调查过程中获得的信息进行审慎核查；无专业意见支持时，保荐机构应当获得充分的尽职调查证据。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条则要求，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务；《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》第6条进一步要求，律师从事证券法律业务，应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。其次是实务操作层面。实践中中介机构对于大部分事项已经有了约定俗成的分工，比如在收入确认中，当会计师面对复杂的合同，通常会针对风险报酬是否转移征询律师的意见；又比如在关联交易方面，律师需要对关联方进行充分的识别，而会计师更多侧重于关联方交易的金额；再比如涉及重大诉讼时，会计师在确认预计负债时，也需要律师对胜败诉的可能性进行判断，这点在企业会计准则中已有提及。再次是监管引导层面，这主要体现在面对一些比较重要且复杂的问题时，监管机构会以反馈问题或问询函的形式要求中介机构进行答复，在此过程中监管机构通常会明确要求由哪一方对问题进行核查并发表意见，其中也就包含了监管机构的判断与导向，甚至当中介机构认为根据监管机构的任务分配，还不能对有关问题进行充分答复时，也可与监管机构互动沟通，持续增减调整。

上述分工机制是在中国资本市场多年发展基础上，由监管机构与各方中介机构共同对事项进行梳理、提炼、沟通以及博弈的结果，业已成为各方中介机构协作的一个基本框架。但是现实情况总是复杂多变的，尤其是当市场主体的情况特殊，甚至不少市场主体在核查中试图故意隐瞒、逃避甚至欺骗中介机构时，中介机构的分工真空地带便成为了高危地带。就此，是否可以结合国外的经验，在现有的分工体系和分工原则下，增加若干可以更好地调动各方中介的资源，提高核查协同性的制度？下文笔者仍然以欣泰电气案为例，尝试提炼出一些制度安排。

(三) 构建“提出可减免制度”——从欣泰电气案中虚假票据谈起

再看欣泰电气案，发行人伪造的应收账款收回证据中包括伪造的票据，发行人私刻客户的公章(事后监管查处中发现)，以及简单雕刻了联系人名字的私章，用于伪造票据。对于这一情况，通常会计师在核查应收账款回款时，只要核查到票据存在并且票据所载金额准确，就认为已经基本尽到专业的注意义务，而判断票据文件本身的真伪更像是需要律师配合来完成的工作。就像欣泰电气案中，票据上的个人印章很多都采用经办人员印章，而律师只要核查工商资料中法定代表人信息，或者分析银行预留印章相关规定，便不难发现其中的问题。因此，这一“造假”行为，会计师和律师如能联手将更易发现。但是，细化到虚构应收账款回款这一具体细微的问题，似乎相关的法律规则和实务惯例并没有明确的合作依据。

1. “提出可减免制度”及其含义

针对上述情形，笔者认为可以构建一种中介机构在调查中的合作制度——“提出可减免制度”。即当遇到互相交叉且根据自身的专业判断认为需要其他中介机构配合调查的事项，相关方应当主动提出联合尽调，提出方因提出该主张而可能在该事项范围内减免责任，而新被邀请的一方则需要在对方提出的事项范围内承担责任。比如，在上述欣泰电气案中，会计师在核查应收账款回款时，通过运用其他审计手段发现有许多异常的回款账务记录，比如期后有大量的红字冲回，从而基于职业敏感性合理怀疑其文书的真伪，但单凭自身的专业能力又无法准确判断，就可以邀请律师参与到这一具体事项的核查中，会计师可以因该提请得以减免责任，而律师参与后也只是在票据真伪的调查判断范围内，按照专业注意义务承担责任，对于应收账款回款核查的整体事宜仍按照一般注意义务处理。

2. “提出可减免制度”的建构逻辑

该制度建构的核心逻辑是充分发挥市场主体的积极性，使尽职调查工作中的责任分配可以“流动起来”，去主动贴合各中介机构自身的专业禀赋，以填补复杂问题下尽职调查的“真空”地带。

(1) 制度本身不减免各中介机构总体的勤勉尽责义务

在“提出可减免制度”之下，一方中介机构将某个具体的专业问题提出给另外一方后，可以减轻其在该方面的责任，但同时增加了另外一方的责任负担，因此不会出现某具体事项无人负责的真空，不会减少中介机构总体的勤勉尽责义务。其次，一方提出该动议后是否可以最终减免责任，将由监管机构进行最终裁量，如果监管机构认为相关的责任转移不恰当，便不会减免相关方的责任。所以这个让各中介自主分配“责任蛋糕”的设计，并不会减免各中介机构总体的勤勉尽责义务，并且还有利于进一步打破政府部门间的边界，促进部门职能的“功能性集中”，实现一级政府内横向权力的再造。(49)常健.国家治理现代化与法治化营商环境建设[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2021，29(6)： 22-30.

(2) 制度的内在合理性

“提出可减免制度”有四方面的合理性。一是该制度设计能与实务状况匹配。实际业务中遇到的问题，尤其是复杂问题，通常是一个“面广量大”问题，也经常是个“无先例”的问题(造假者也会不断吸取经验教训，在造假手段上不断创新)。因此当面对这样的问题时，需要中介机构在各自尽职调查领域内不断探究，发现边界，并向外部寻求支持完善。二是该制度设计能对各方中介产生切实驱动。在该制度下，一方中介机构如果对某事项要求其他中介机构配合，对自身在该具体事项中就是一种减责，因此将会积极推动各方使用该制度。三是该制度自身具备防止滥用的内在平衡。上述制度是否可能被滥用而导致各方中介机构的工作量增加并且重复劳动是制度设计中需要考虑的重要问题。笔者认为，在“提出可减免制度”中，每一方都可能并且可以向其他方提出要求，因此各方之间将形成一个互相制约平衡的机制，即我可以增加别人的责任，同时别人也可以向我施加额外的压力，因此各方将自觉地慎用该机制。四是有利于中介机构勤勉尽责义务边界的明晰。各中介机构尽职调查的边界划定，是一个在总体原则下，具体案件具体分析的过程。同时随着资本市场不断成熟，各类案例不断累积与提炼，边界划定也是一个不断被细化与优化的动态过程。在“提出可减免制度”之下，中介机构在具体事项中处于一方面减少责任而另一方面增加责任的过程，好比一方有动力“进攻”而另一方有动力“防守”，而在不同的事件中，各方的身份又是不确定的，这就使各方在整体环境中处于一个相对均衡又不断博弈的状态，从而持续推动边界的动态明晰。

(3) 制度的外部借鉴

“提出可减免制度”的设计，首先借鉴了《公司法》中关于异议董事责任免除的制度设计。根据《公司法》第112条之规定，“董事应当对董事会的决议承担责任……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。

此外，美国律师界的梯式报告制度也提供了参考与启发。根据梯式报告制度，代表发行人在SEC履职或执业的律师，如果认为重大违法行为已经发生、正在或将要发生具有“合理可能”，则应根据不同情况分别逐级向发行人首席律师、首席执行官、适格法律合规委员会等主体进行梯式报告，接受报告人应给予律师适当回应。这一制度设计基于对企业运作、社会运行的深刻认知，具有很强的执行力。律师作为外部人员发现问题，如何将外部信息有效传递至企业内部的决策层但又不至于过分充当“告密者”，是这个制度解决的核心问题。这一制度限定了律师对于相关问题必须报告的义务，使得律师的“告密”具有法律依据(或者说台阶)，而逐级报告的设计要求律师必须将相关问题报告给相应层面的职责匹配的人员，这样既有利于直接解决问题，也防止了“越级”上报而导致的企业内部其他人员承担责任的尴尬。

3. “提出可减免制度”的建构要点

构建“提出可减免制度”在法律和部门规章上已经具备一定基础。从法律层面看，《证券法》已经赋予了监管机构对中介的监督管理权力，(50)《证券法》第169条： 国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责： (三) 依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理。从规章层面看，《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》(证监会公告〔2009〕5号)等文件也对构建“提出可减免制度”提供了支持。(51)《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》第6条： 工作底稿至少应当包括以下内容： (四) 保荐机构在协调发行人和证券服务机构时，以定期会议、专题会议以及重大事项临时会议的形式，为发行人分析和解决证券发行上市过程中的主要问题形成的会议资料、会议纪要。《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》第40条： 工作底稿应当包括以下内容： (六) 与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人等单位及相关人员相互沟通情况的记录，对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场查验记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明。《中国注册会计师审计准则问题解答第1号——职业怀疑》： 审计准则要求注册会计师记录遇到的重大事项、作出的重大判断、得出的结论等，记录与管理层、治理层和其他人员对重大事项的讨论，包括讨论的重大事项的性质以及讨论的时间和参加人员。这些工作底稿有助于注册会计师证明其如何作出重大判断、如何处理关键问题，有助于评价注册会计师是否获取充分、适当的审计证据，同时也可以证明注册会计师是如何保持职业怀疑的。

如进一步提炼现有规则，保荐机构的核心职责在于，为各中介机构创造针对重大事项的讨论机会，并形成记录留存于底稿，这是各方启用“提出可减免”机制的平台；在这一平台上律师的职业规则要求工作底稿中应包含与中介机构的沟通情况记录，会计师的职业怀疑也要求其记录“和其他人员对重大事项的讨论”。上述涉及保荐机构与律师的规则，虽然都体现在“工作底稿”要求层面，但却从尽职调查的本源处为“提出可减免”机制提供了规则支撑。

需要指出的是，虽然法律和规章已经给“提出可减免”的制度设计预留了监管施展影响的空间，但后续如何“通过行政审裁、通过司法诉讼，以个案判决的形式”，(52)陈舜.美国证监会对从业律师的规制[J].证券市场导报，2006(5)： 13-20.逐步构建减免的一般原则与适用边界，并在后续的规则修订中予以固化完善，还需要市场中各个参与的主体共同努力来推动。

五、 余思： 资本市场的未来

随着新《证券法》的修订通过，中国资本市场在市场化、法治化的道路上又向前迈出了重要的一大步。新《证券法》在结合以往监管部门执法过程中发现的不足，如违法成本低导致从业人员以身试险、信用联合惩戒机制不完善等问题的基础上大幅度提高证券违法违规的惩戒力度，提高了违法成本；与此同时，对于因遭受欺诈而损失的投资方如何补偿的问题，单独列出了“投资者保护”一章，进一步完善了受损者补偿制度。

而对未达到勤勉尽责义务的证券律师追责的问题，笔者认为，可以学习成熟法治国家如英国、美国的发展经验，通过设置专门的民事诉讼制度，加强后端监管，弥补投资者的损失，并且通过巨额赔偿制度让违法行为人承担民事责任，形成更强的威慑力；还可以借鉴日本、韩国证券监管制度的“自律性”，通过行业协会的内部监督，或者强律师职业伦理规范等，使律师自发地高效地承担勤勉尽责义务，从而更好地保护投资者合法权益，维护和稳定证券市场的秩序。

与此同时，随着大数据和人工智能技术的发展，未来资本市场将面临重要变革。监管层的监管能力将更加强大，区块链技术可能会引入作为核查与监管的手段，数字技术将成为现代治理模式的核心；(53)韩春晖.优化营商环境与数字政府建设[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2021，29(6)： 31-39.中介机构的工作手段将更加科学，工作底稿缺少签字、盖章等仅需要尽一般注意义务的事项很大可能将由机器来完成；发行主体的造假成本将更加高昂，以往的低级造假将越来越少。这样的情势对中介机构而言，意味着对“感知层”的识别难度将会降低，而对“认知层”的判断将成为真正的价值所在。也就是说，像欣泰电气案中工作底稿不完整这样的瑕疵，未来将成为小概率事件，所谓的一般注意义务也不再是讨论的重点，中介机构的价值将回归到专业性本位。因此，强调和明确各中介机构在认知层的判断能力和范围，是未来资本市场的必然需求。正因为看到这一发展趋势，本文尝试从监管案例出发，提炼出勤勉尽责义务的一般性原则，以期对各方在尽职调查中的职责进行更有针对性和更加精细的区分。这是在尽职调查语境下的“供给侧改革”尝试，也是对全国金融工作会议中“强化监管”要求的响应。

可以预见的是，随着中国法治化的不断发展，在证券法领域，证券监管机构针对律师乃至其他更多的中介机构的行政处罚将慢慢从“准司法化”进入到“司法化”，变得更加成熟；实践中出现的受损者补偿制度、集体诉讼维权制度，也将在不断改革中趋近完善，而伴随信息社会发展出现的新的违法违规手段等诸多问题，则会逐步得到解决。