●朱心怡

在不完全履行的情形下，我国《民法典》第563、577、582条分别规定了继续履行请求权、补正请求权、损害赔偿请求权、减少价款请求权和解除权等救济性权利，但未规定各项权利的行使次序，仅规定受损害方应当“合理选择”违约责任的承担方式，即债权人享有救济途径选择权。

《民法典》第582条专门规定了不完全履行的救济途径。相对于履行不能和履行迟延，在不完全履行的情形下，债权人的救济途径更为多样。因为根据债务人补正履行的可能性，不完全履行的情形还须进一步区分为补正不能和补正迟延的情形。

在我国司法实务中，有部分判决认为，债权人有权任意选择救济途径且无行使次序，〔1〕参见山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终字7637号民事判决书；湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终字3345号民事判决书；广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2019）桂07民终字227号民事判决书。有判决则明确表示不支持债务人提出的救济途径顺位抗辩。〔2〕参见江苏省高级人民法院（2018）苏民申字4735号民事裁定书。然而，也有部分判决认为，继续履行是“违约方责任承担的首选方式”，〔3〕参见江西省高级人民法院（2016）赣民终字279号民事判决书；四川省高级人民法院（2015）川民申字818号民事裁定书；新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终字173号民事判决书。债权人如果拒绝受领债务人补正履行，那么仅能主张补正履行前的迟延损害。〔4〕参见最高人民法院（2020）最高法民终字462号民事判决书。还有判决认为，法院或仲裁机构对债权人的救济途径有自由裁量权，可以采用债权人请求之外的救济途径。〔5〕参见最高人民法院（2017）最高法民终字260号民事判决书；江苏省高级人民法院（2020）苏民再字102号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终字10836号民事判决书。由此可见，围绕债权人的救济途径选择权是否以及如何受限制，司法实务界的见解并不一致。

我国学界对上述问题的讨论也不深入。多数说认为，债权人原则上享有救济途径选择权，各救济途径之间没有行使次序。〔6〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第774页；崔建远：《合同法》（第3版），北京大学出版社2016年版，第366-367页。而且，与域外法上的法律预设范式不同，我国法就此采取的是债权人选择范式，即以债权人选择为主，以法院裁量为辅，〔7〕同上注，韩世远书，第774页。但其正当性何在，学者没有给出必要的论证。

虽然我国法上并无限制债权人此项选择权的实体法规范，但是有针对各项救济性权利的除斥期间、权利失效期间和诉讼时效之规定。上述时间限制是对债权人救济途径选择权的当然限制，但该种限制并不足以保障债务人的利益，理由主要为以下两点。其一，时间限制只是将合同双方法律关系的不确定状态缩短，但在上述各项期间内，债务人无法确定债权人将会选择维系合同抑或解除合同，因而仍陷于效果呈两极性差异的救济准备中。具体而言，《民法典》第564条规定，如果债权人在债务人催告后的合理期间内仍不行使解除权，那么解除权消灭。虽然该规定限制了债权人的解除权，但是替代履行的损害赔偿请求权和继续履行请求权还处于权利待定状态，债务人仍然需要准备多重救济。其二，如果债务人在收到瑕疵履行通知后不能立即补正，需要等待债权人的选择，那么已经履行的瑕疵给付就有进一步劣化的可能性，补正难度也会随时间的推移而增加。而且，债务人的损害赔偿范围也会因时间的推移而愈发难以辨明。

因此，我国有少数论者主张，债权人的救济途径选择权需要受到时效之外的限制。就限制手段而言，有学者主张继续履行请求权在救济途径中应当具有优先地位。〔8〕参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第297页。但该观点缺乏正当性论证。另有学者建议引入域外法上的债务人补正权制度，即债务人有权以补正履行中止债权人的其他救济请求。〔9〕参见武腾：《救济进路下不完全履行的定位和效果》，载《法律科学》2021年第3期，第163页。上述方案本质上借鉴了域外法上的法律预设范式。此外，还有学者提出应当为债权人的救济途径选择权指定选择期限。〔10〕参见贺栩栩：《论买卖合同法中继续履行规则的完善》，载《政治与法律》2016年第12期，第96页。总之，支持限制债权人救济途径选择权的学界方案大体上可分为选择次序的限制路径和选择次序之外的限制路径。

一、限制债权人救济途径选择权的具体方案

（一）选择次序之外限制路径的局限性

除上述权利时间的限制以外，在选择次序之外的限制路径中，有以下两种方案，一是类推适用选择之债规则，二是适用债权人减损义务规则。两种方案都有各自的局限性。

1.类推适用选择之债规则的不合理性

《民法典》第515条对选择之债作出规定，具体是指一个请求权有数种内容可供选择。但是，违约救济途径有数个请求权并存，或者数个请求权和形成权并存，〔11〕森田修「履行請求権と塡補賠請求権との併存——新債権法と『浮動状態』（Schwebezustand）論」『社会の変容と民法の課題「上巻」』（成文堂，2018年）420頁参照。在概念上属于选择竞合。〔12〕参见贺栩栩：《论买卖合同法中继续履行规则的完善》，载《政治与法律》2016年第12期，第100页。

学界有观点认为，选择救济途径与选择之债的利益状况类似，因此可以类推适用选择之债规则。该规范的基本构造是，债务人催告债权人在合理期间内作出选择，如果债权人不及时选择，那么选择权转移至债务人。〔13〕Vgl. Martin Schwab, Schadensersatzverlangen und Ablehnungsandrohung nach der Schuldrechtsreform, Juristische Rundschau,2003, 133 （136）.

本文认为该方案并不妥适，理由基于以下三点。首先，选择之债一经选择，就溯及成为单纯之债。〔14〕参见黄立：《民法债编总论》，2006年自版发行，第372页。如果选择救济途径类推适用选择之债规则，那么关于救济途径的选择通知到达债务人后就不得变更。但是，本文认为应该慎用这种“弃权”的说理。〔15〕以韩世远为代表的学者认为违约救济方式一经选择不可变更，但也有学者提出反对观点。具体讨论可参见殷安军：《论违约救济方式选择后的可变更性》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第74页。举例而言，债权人先选择继续履行，其后转而主张解除，因为继续履行请求权并非形成权，裁判机构应当对变更选择予以支持，不应当直接认定债权人先选择继续履行的行为就有放弃解除权的意思。其次，在选择之债制度中，请求权的数种内容建立在双方当事人合意的基础之上，体现合同个性化的特征。但是，在合同补充性解释不能解决争议的情形下，救济途径的具体类型依据的则是任意性规范，体现合同类型化的特征。因此不能简单地将上述两种利益状况等同视之。最后，救济途径选择权的移转实质上调转了双方的法律地位，有过度保护债务人之嫌。选择之债中的权利移转加速债务内容的确定，仍然是为了债权人的利益。但是在救济途径中，在债权人遵守合同的前提下，仅因债权人迟延选择，违约的债务人就有权替债权人选择对其最不利的救济途径，也有违公平原则。〔16〕参见郝丽燕：《走出违约方解除权的误区》，载《南大法学》2020年第3期，第19页。

2.适用债权人减损义务规则的效果有限

限制债权人的救济途径选择权的兜底性法规范是诚实信用原则，乃至由此延伸而出的债权人减损义务规则。本文认为，债权人减损义务对其救济途径选择权有限制作用，但是效果有限，理由如下。

一方面，在我国法上，减损义务对救济途径选择权的限制作用通常体现在损害赔偿的数额调整上。如果债权人不合理地拖延后请求替代性损害赔偿，那么根据减损义务规则，应当扣减损害赔偿数额。在司法实务中，确有法官依据减损义务规则平衡合同双方的利益。〔17〕参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新40民终字438号民事判决书；浙江省高级人民法院（2014）浙商提字92号民事判决书。问题在于，损害赔偿数额的扣减标准欠缺实体法规范与学理指引，存在法官恣意裁量的危险。如果债权人不合理地拖延后请求补正履行，那么债务人原则上只能补正履行。此时，尽管债权人负有减损义务，债务人因拖延选择所生的损害也无法得到填补。

另一方面，在确定救济途径的问题上，减损义务对债权人施加了解除合同的压力。〔18〕森田修『契約責任の法学的構造』（有斐閣，2006年）267頁参照。具体而言，债权人的减损方式之一是及时寻找替代交易，当法律评价坚持继续履行显著不合理时，债权人应当及时寻找替代交易。进行替代交易的前提是解除原合同，因此，减损义务实际上向债权人施加了解除合同的压力。〔19〕参见程坦：《减损义务对履行请求权的限制及其路径——破解合同僵局的一种思路》，载《中外法学》2021年第4期，第893、894页。但是，只要继续履行仍然合理，债权人就有不解除的自由。

（二）确定补正履行优先地位的正当性

除上述方案以外，还可以从救济途径的选择次序上限制债权人的选择权。

1.我国法以实际履行优先为原则

在德国法上，法学家萨维尼提出“权利侵害的二类型论”，区别债务不履行损害赔偿和侵权行为损害赔偿。前者属于单纯的权利保护（einfacher Rechtsschutz），在单纯的权利保护中，萨维尼进一步区分了履行请求权和损害赔偿请求权。〔20〕森田修『契約責任の法学的構造』（有斐閣，2006年）27頁参照。在其基础上，莫姆森发展出“债务转型论”，即履行请求权因履行不能而转型为损害赔偿请求权。〔21〕参见冀放：《实际履行制度规范模式研究》，载《法学论坛》2020年第6期，第119页。由此，履行请求权的排除事由和损害赔偿的构成要件都以“不能”的概念为中心。〔22〕森田修『契約責任の法学的構造』（有斐閣，2006年）67、89頁参照。德国债务法修改委员会在1992年提出《德国债务法修改委员会最终报告书》（Abschlußbericht），颁布了委员会草案。〔23〕同上注，第77页。履行请求权的排除事由和损害赔偿的构成要件被区分开，分别规定于委员会草案第275条和第280条。其中，草案第275条关于履行请求权排除事由的精细规定确定了履行请求权的优先地位。〔24〕同上注，第83页。因此，救济模式分为两个层级，第一层级是履行请求权，第二层级是解除权和损害赔偿请求权。

除德国法外，多部合同法国际统一示范法也采用二个层级的救济模式，包括《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）和《欧洲合同法原则》（PECL）。〔25〕石崎泰雄『契約不履行の基本構造——民法典の制定とその改正への道』（成文堂，2009年）100頁参照。其中，PICC第7.2.2条和PECL第9：102条列举了非金钱债务的履行请求权排除情形，都包含履行不能〔26〕参见PICC第7.2.2条a款、PECL第9：102条第2款a项。和履行困难〔27〕参见PICC第7.2.2条b款、PECL第9：102条第2款b项。。在德国债法现代化改革过程中，《德国民法典》第275条第1项至第3项也参考了上述条款。〔28〕石崎泰雄『契約不履行の基本構造——民法典の制定とその改正への道』（成文堂，2009年）189頁参照。

本文认为，我国《民法典》继受了实际履行优先原则，理由基于以下三个方面。

首先，从我国《民法典》第580条第1款的条文设置来看，债权人的救济模式基本采用了二个层级的构成。具体而言，我国《民法典》第580条第1款详细规定了债权人履行请求权的排除事由。该排除事由以履行不能为中心，同时扩张了不能的概念，由第1项规定的履行不能过渡至第2项规定的履行困难，该模式基本上继受自PICC和PECL。因此，我国法虽然没有继受德国法上的“债务转型论”，但是可以说将实际履行确立为原则性的救济途径。

其次，从我国《民法典》第563条的催告解除规则来看，催告要件不仅为“合同目的落空”设置了客观判断标准，还赋予债务人在催告期间内继续履行的机会，因此债权人不能直接选择解除合同并且拒绝受领债务人的履行。可以说，催告解除规则使继续履行请求权优先于解除权。〔29〕参见李承亮：《以赔偿损失代替履行的条件和后果》，载《法学》2021年第10期，第113页。

最后，从损害赔偿的制度功能来看，实际履行优先于替代履行的损害赔偿。损害赔偿可分成与履行并存的损害赔偿和替代履行的损害赔偿，但因为实际履行并不妨碍并行主张与履行并存的损害赔偿，故此处仅讨论替代履行的损害赔偿。替代履行的损害赔偿与解除的共同效果都是将债权人从合同拘束力中解放出来。因此，虽然我国没有替代履行的损害赔偿的实体法规范，但为了避免法律评价矛盾，在不符合解除权要件的情形下，替代履行的损害赔偿也不得主张。

2.补正履行和实际履行具有同质性

我国《民法典》第582条规定了补正履行，条文具体表述为修理、更换和重作。在不同类型的合同中，补正履行的具体形式多样。虽然《民法典》第577条将“继续履行”与“补救措施”并行规定，但通说认为，补正履行是继续履行在不完全履行中的转化。〔30〕参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期，第110页。

因为继续履行又是实际履行的一部分，〔31〕同上注，第105页。所以补正履行和实际履行有密切关系，原则上还应适用实际履行的相关规范。否则，补正履行应与减价权、解除权和损害赔偿请求权并列，仅适用违约责任的相关规范。〔32〕古谷貴之「民法改正と売買における契約不適合給付」産大法学51卷3·4号（2018年）316頁以下参照。

本文认为补正履行与实际履行具有同质性，理由如下。首先，补正履行与实际履行有内容上的联系。补正履行的具体内容并不限于各类合同的典型义务，而是取决于当事人的合意。补正履行的根本目的是补充提供无瑕疵物，但还要实现债权人从未有瑕疵物的状态。〔33〕参见［德］汉娜·斯密茨、李建星：《买卖瑕疵责任的立法修改——以安装与拆除类型为例》，载《上海政法学院学报》2018年第4期，第144页。因此，可以扩张解释补正履行的内容包含安装和拆除义务。〔34〕古谷貴之「民法改正と売買における契約不適合給付」産大法学51卷3·4号（2018年）320頁参照。可以说，补正履行的内容以履行义务为基准，同时又反映出损害填补的特点。其次，补正履行与实际履行有形式上的联系。在通常情况下，债务人决定实际履行形式。我国学界通说认为，债权人享有补正形式的选择权，实际上是将补正履行作为救济途径理解，〔35〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第609页。与《民法典》第781条在体系上保持一致。〔36〕参见缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，载《清华法学》2016年第4期，第92页。但是，债务人在特定情形下享有对补正形式的拒绝权，以避免因补正履行而负担过重，〔37〕同上注，第88页。债务人应当适用《民法典》第580条第1款第2项，该规定的本旨是调整继续履行费用过高的情形，但亦可调整补正履行费用过高的情形。因此，债务人享有补正形式的最终决定权。最后，在权利行使的抗辩事由上，补正履行与实际履行一致。我国学界通说认为，补正请求权的行使界限应适用《民法典》第580条对债权人履行请求权的排除规定。〔38〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第773页。具体而言，除对补正形式的限制以外，在法律上不能履行或事实上不能履行、履行费用过高或合理期限内未请求的情形下，补正请求权本身行使受限。这意味着在权利行使的抗辩事由上，补正履行与实际履行具有同质性。

3.补正履行优先于其他救济途径

在不完全履行以致合同目的落空的场合，因为补正履行与实际履行具有同质性，所以补正履行也优先于解除和替代履行的损害赔偿，自不待言。问题在于，在不完全履行未致合同目的落空的场合，补正履行是否优先于减价和替代补正的损害赔偿。

本文认为，补正履行优先于减价和替代补正的损害赔偿，理由基于以下四个方面。首先，补正履行优先具有实质正当性。减价和替代补正的损害赔偿都旨在维系并调整合同关系，内容都是给付金钱，仅在计算方式上有所不同。〔39〕参见张金海：《论合同解除与违约损害赔偿的关系》，载《华东政法大学学报》2012年第4期，第23页。补正履行的旨趣也是维系契约，只是作为实际履行的转化，相较于减价和替代补正的损害赔偿请求，更能实现原合同内容，贯彻合同严守原则。其次，补正履行优先符合我国法的内在体系。我国法未明文规定减价权和替代补正的损害赔偿请求权的构成要件，不能确定债权人能否不经催告直接请求。但如前所述，《民法典》对实际履行和替代履行的损害赔偿之间的次序已有明确立场，按照法律体系评价一致性的要求，在补正履行和替代补正的损害赔偿之间，也应以补正履行为优先。再次，立法者和司法实务界有补正履行优先的立场倾向。从全国人大法工委关于《民法典》的释义书中可以窥见该法第582条的立法意旨，即债务人在不完全履行后立即提供补正的，债权人应当允许，除非瑕疵已经致使合同目的不达，或是补正履行在合理期间内给债权人造成显著不便或者对债权人的合法利益造成其他损害。〔40〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第425页。换言之，全国人大法工委出于平衡双方利益的考量，承认补正履行具有一定程度的优先性。此外，最高人民法院关于《民法典》的释义书认为，该法第582条对救济权利的列举含有“梯队等级”，补救措施在瑕疵轻微时应当优先适用，〔41〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第758页。也在一定程度上认可补正履行的优先性。最后，主流的域外立法例均设置了不完全履行情形下补正履行优先的实体法规范。譬如，主流的合同法国际统一示范法均规定了债务人补正权，〔42〕参见CISG第48条、PICC第7.1.4条、PECL第8：104条、DCFR第3-3：202条。德国法和日本法也通过催告制度变相确定了债务人补正履行的优先次序。〔43〕参见《德国民法典》第281条第1款第1句、第323条第1款、第441条第1款第1句，《日本民法典》第541、542、563条。由此可见，上述立法例的法政策倾向都是确立补正履行在各种救济途径中的优先地位。我国《合同法》（已废止）在立法之初参考了CISG，〔44〕参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》，法律出版社2013年版，序言，第6页。学理亦多采德国法、日本法经验，因此上述立法例的立法意旨和法政策倾向值得借鉴。

二、确定补正履行优先地位的模式选择

在我国法上，债权人的救济途径选择权仅受时间限制并不充分，但是类推适用选择之债规则亦不合理，债权人减损义务的限制效果也有限。既然我国法以实际履行为原则性救济途径，而补正履行又是实际履行的变形，那么可以通过确立补正履行的优先地位限制债权人的选择权。围绕如何确立补正履行的优先地位，域外法有以下两种不同模式。

（一）债务人补正权模式

补正提供是指债务人提供了符合合同本旨的补正履行。所谓债务人补正权模式（以下简称补正权模式），指的是在一定情形下，债务人的补正提供可以对抗债权人的救济途径选择权，〔45〕森田宏樹『契約責任の帰責構造』（有斐閣，2002年）263頁参照。排除其他救济性权利。〔46〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 22.该项权利客观上可以合法地延长合同的履行期。同时，为了保障该补正权能够有效行使，CISG第50条但书规定，减价权不能阻却出卖人的补正权。CISG第48条第1款第2句规定，买受人的损害赔偿请求权可以与补正请求权并存，这意味着依补正履行而减轻的损害赔偿不能重复请求，但不妨碍买受人主张迟延损害等与给付并存的损害之赔偿请求权。该制度贯彻了合同严守原则。〔47〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 1.

CISG第48条第1款规定了出卖人补正权（right to cure）。除非补正履行造成不合理的迟延，或者使买方遭受不合理的不便，或者不能确定卖方将偿付买方预付的费用，否则不论出现何种违约形态，出卖人均可提供补正。只有符合上述三项除外要件，买受人才能合法地拒绝受领出卖人的补正履行。〔48〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 13.

但是，当不完全履行的程度严重到构成根本违约时，买受人可以选择解除合同。〔49〕See Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb et al., Article 48 ［Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification］, in Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb （eds.）, Commentary on the UN Sales Law （CISG）, Kluwer Law International, 2019, p. 364.从CISG第48条“在第49条的条件下”的文义上看，出卖人补正权须让位于解除权。但是，有学者提出，出卖人的补正利益应当成为违约重大性的衡量因素。换言之，仅当出卖人补正履行无法实现合同目的时，才符合根本违约的要件。如此一来，补正权和根本违约解除权之间根本不存在冲突。〔50〕See Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Huber, 2. Aufl., 2018, Art. 48, para. 16; Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen,CISG, 2016, Art. 48, para. 15.此外，补正权和催告解除权之间更不存在冲突。

买受人在不确定出卖人是否行使补正权的场合，可以依据CISG第47条主动提供宽限期，即买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行义务。该宽限期间“合理性”的判断标准，应当与CISG第48条第1款中补正履行迟延期间的“合理性”一致。〔51〕See Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Huber, 2. Aufl., 2018, Art. 48, paras. 13-15.

出卖人在不确定买受人选择受领补正履行还是解除合同的场合，可以适用CISG第48条第2款。〔52〕See Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb et al., Article 48 ［Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification］, in Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb （eds.）, Commentary on the UN Sales Law （CISG）, Kluwer Law International, 2019, p. 364.依据该款，出卖人可以提供补正并且通知，以确定买受人的意思。买受人应当及时作出拒绝或受领的意思表示。而且，买受人只要不作出拒绝的意思表示，就只能受领补正履行。买受人即便沉默，也被视为放弃行使解除权。买受人如果作出拒绝的意思表示，就可以在CISG第48条第1款的拘束下行使其他的救济性权利。〔53〕See Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Huber, 2. Aufl., 2018, Art. 48, para. 27.值得强调的是，此时，买受人仍然须符合CISG第48条第1款规定的三项除外要件，才能合法地拒绝受领出卖人的补正履行。

即便是考虑到对消费者权利加强保护的场合，以《欧盟商品买卖相关指令》（Directive （EU）2019/771）第13条第4款为例，该指令也规定了在买受人解除合同或减价之前，出卖人有补正机会。

此外，债务人补正权的适用范围不限于买卖合同。PICC第7.1.4条和PECL第8：104条也规定了债务人补正权。只要在条文限定的合理范围内，即便履行期经过，债务人也有权补正履行。事实上，该模式在一定程度上延长了合同的履行期。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第3-3：202条也承认债务人享有履行期限届满前的补正权和履行期限届满后的补正权，而且明确规定除同时履行抗辩权外，在补正期间债权人不能选择其他救济途径。该条规定明显有利于债务人，因此，DCFR第3-3：203条也对债务人补正权作出严格限制。

（二）债权人催告模式

以德国法和日本法为代表的债权人催告模式（以下简称催告模式），指的是各项救济性权利以催告为前置程序，在催告期间内，债务人享有补正机会。这是催告制度在维系合同且保障补正履行优先地位方面发挥的积极意义。

《德国民法典》第439条第1款规定了买受人的补正请求权。同法第281条第1款规定，债权人必须为债务人设置补正期限，才能请求替代性损害赔偿。此外，同法第323条关于解除权的规定和第441条关于减价权的规定都以催告补正为要件。如此一来，《德国民法典》第437条各款所规定的救济性权利都需要买受人设定合理的补正期限，因此补正履行具有优先性。其立法理由是，补正履行不仅是买受人所应当期待的，也对出卖人具有重要的意义，更符合双方合致的意思。〔54〕荻原基裕「追完請求権の制度的意義」大東法学28巻1号（2018年）58、59頁参照。

2017年债法修正后的《日本民法典》第541条规定了催告解除制度，第542条规定了无须催告的即时解除权。相应地，《日本民法典》第563条第1项规定了买受人催告减价制度，第563条第2项规定了无需催告的减少价款请求权。同时，此次债法修正还删除了旧法第634条的两款规定，本来该条赋予了定作人在修理和替代修理的损害赔偿之间的任意选择权。有观点认为，此次删除旧法第634条意味着定作人不能任意选择修理或者替代修理的损害赔偿。定作人如果要请求替代修理的损害赔偿，只能适用替代履行的损害赔偿的一般规定。〔55〕依据2017年修改后的《日本民法典》第564条，补正请求权不碍于依其第415条请求损害赔偿。『法制審議会民法（債権関係）部会第九十九回会議議事録』1、2頁参照，https://www.moj.go.jp/content/001146440.pdf，2022年3月10日访问。定作人可请求替代履行的损害赔偿之情形，正是可请求解除之情形。据此，替代性损害赔偿之情形也须区分催告和无催告之情形。总之，日本法上的前述救济途径原则上都以催告为原则，以无催告为例外，补正履行因而具有优先地位。

关于是否要引入国际交易实务中产生的买受人补正权，在日本债法修改过程中也有详尽讨论。在修法讨论过程中，补正权面对反对者的以下质疑。首先，催告模式和补正权模式都具有限制买受人救济途径选择权的功能，都能保护出卖人的补正利益。在采用催告模式的前提下，并无增设补正权的必要。其次，赋予违约的出卖人“权利”并无正当性。再次，如果要对抗买受人不合理的补正履行请求，完全可以适用诚实守信原则，无须特别赋予出卖人新权利。〔56〕『法制審議会民法（債権関係）部会第四回会議議事録』木村俊一（48頁），中井康之（48頁），潮見佳男（50頁），内田貴（52頁）等发言，http://www.moj.go.jp/content/000047179.pdf，2022年3月10日访问。最后，引入出卖人补正权的方案被抛弃。

值得一提的是，日本法效仿德国法在买卖合同中规定补正请求权。同时，《日本民法典》第559条规定，其他有偿合同准用买卖合同章的规定。因此，日本法上催告模式的适用范围不限于买卖合同。

（三）两种模式的区别

补正权模式和催告模式的共同效果是，债权人原则上必须受领债务人的补正履行。在补正权模式下，如果债务人在履行期后补正履行，那么债权人当然必须受领，唯有在特殊情形下限制债务人的补正权。同样地，在催告模式下，如果债务人主动提供补正，那么债权人也不具有拒绝受领补正履行的正当性，因为各项救济途径都明确设置了催告补正的要件，只有在无须催告的特殊情形下，债权人才有权拒绝受领。总之，对于补正履行，债务人通常有受领的不真正义务。

同时，补正权模式和催告模式区别如下。（1）限制力度不同。补正权模式赋予债务人权利以对抗债权人的选择权，但是债务人可以放弃行使该权利。如果债务人放弃，那么依据债权人的选择，合同责任可能被确定为损害赔偿或者解除。但是，在催告模式下，法律强制债权人先催告补正。催告模式不仅限制债权人的选择权，还强制债务人先补正履行，双方都必须坚持补正履行优先，即原则上必须等待一段合理的催告期间。（2）法律关系的确定性不同。在催告模式下，合同责任确定为补正履行优先，双方必须等待催告期间经过。但是，在补正权模式下，双方的法律关系仍然具有不确定性。因此，债权人如果需要明确债务人是否有补正履行的意思，即是否有对抗债权人的救济途径选择的意思，那么可以主动通过宽限期机制催告债务人行使补正权。换言之，补正权模式的制度设计需要相应的配套规范。（3）限制思路不同。在补正权模式下，债务人只能在有限的情形下提供补正，例如，不应该给债权人带来不合理的不便。但是，在催告模式下，在任何情形下只要可能，债务人都可以提供补正，债权人面对符合债之本旨的履行有受领义务。〔57〕於保不二雄『債権総論』（有斐阁，1959年）108頁参照。

（四）我国法宜采债权人催告模式

1.债务人补正权模式的弊端

无论是补正权模式还是催告模式，都有域外法的经验支持。合同法国际统一示范法中的补正权模式并非仅适用于买卖合同。日本法将补正请求权的规定置于买卖合同章，但是其余有偿合同亦准用该节规定。因此，下文将我国法上补正履行优先的制度方案提至债法总则层面进行讨论，并无不妥。

支持引入补正权模式的学者认为，我国《民法典》第580条第1款是关于排除债权人的履行请求权的规定，但是，该款对确定救济途径的作用有限。在不能确定债务人的补正履行意思的情况下，相较于赋予债务人履行费用过高等救济途径抗辩权，承认债务人的补正权更能够促进双方当事人沟通，并且更能够直接地确定救济途径，债务人也会确实地提供补正，不需要法院后续的强制执行。〔58〕参见武腾：《救济进路下不完全履行的定位和效果》，载《法律科学》2021年第3期，第162页。

但是本文认为，补正权模式不适合我国法体系，原因有二。其一，无法从《民法典》现有条文中解释出补正权，补正权模式尚须在现有条文的基础上通过立法增设，但我国既有学说对其权能尚未形成明确且统一的结论。如果要引进该模式，那么必须先在学理上明确补正权的权能。举例来说，一方面，债权人的补正请求权和债务人的补正权之间存在冲突。《民法典》第582条已经规定了债权人的补正请求权，如果引入补正权模式，就必须增设相应的解决规范。详言之，按照CISG补正权模式下的规范，补正形式由出卖人选择。〔59〕See Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb, et al., Article 48 ［Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification］, in Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb （eds.）, Commentary on the UN Sales Law （CISG）, Kluwer Law International, 2019, p. 364.但是，我国通说认为，补正形式的选择权属于债权人，只是债务人可依《民法典》第580条第1款的“履行费用过高”提出抗辩。〔60〕参见缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，载《清华法学》2016年第4期，第88页。在引入补正权模式后，债务人是否可以请求更换补正形式，则取决于补正权相关规则赋予了债务人何种权能。债务人的补正权虽然能够对抗债权人选择救济途径，但是能否对抗债权人选择补正形式，仍然存疑。另一方面，如果债务人作出某种补正形式的选择，债权人的补正请求权能否对抗补正权，也需要设立新的条文作为请求权基础规范。因此，仅从当前我国学界讨论的成熟度来看，引入补正权模式并非合适之举。其二，在补正权模式下，法律关系仍有不确定性。如前所述，CISG采取了补正权模式，债权人无须先行使补正请求权，〔61〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 14.但是，为了明确债务人的补正意愿，债权人可通过CISG第47条设置履行宽限期，请求对方补正履行。根据CISG第47条第2款，除非债务人拒绝，否则债权人在该期间内不得主张其他救济途径。补正权模式仍然需要宽限期制度缓和债务人权利行使的不确定性。这也意味着补正权模式具有更高程度的制度复杂性。

2.债权人催告模式的合理性与可行性

本文支持债权人催告模式，原因有二。其一，依据《民法典》现有条文可以解释出催告模式的效果，效果是合同双方只能先选择补正履行作为不完全履行下的救济途径。就此而言，一方面，我国法已将催告作为解除制度的前置程序。依据《民法典》第563条，只要债务人的补正履行对实现合同目的仍有意义，债权人就不能立即解除合同，必须按照第563条第3项赋予债务人在催告期间补正履行的机会。催告解除制度中的催告要件虽然旨在确定违约的重大性，但从侧面保障了债务人的补正利益。〔62〕川村尚子「売主の追完利益の保障に関する一考察：ドイツ法における議論を素材として」同志社法学65巻6号（2014年）182頁参照。另一方面，虽然《民法典》未规定其他救济性途径的催告要件，但是第582条在文义上将修理、更换、重作等补救措施置于前列。如果要实现补正履行优先的效果，可以对《民法典》第582条进行目的解释和体系解释，该解释亦不超越文义。详言之，既然我国法以实际履行优先为原则，为了保持体系上评价的一致性，债权人必须优先选择补正履行。因此，即使我国法没有明文规定其他救济途径的催告要件，债权人在选择其他救济途径前都应该先请求补正履行，赋予债务人在合理期限内的补正机会，就能实现催告模式的法律效果。其二，相较于补正权模式，催告模式贯彻了实际履行优先的原则。在催告模式下，债权人和债务人必须优先选择补正履行的救济途径。但是，在补正权模式下，债务人可以行使补正权对抗债权人的选择权，但是债权人无须优先选择请求补正履行，法律关系也因此产生不确定性。如果债权人选择请求损害赔偿，并且债务人不行使补正权，那么救济途径就被确定为金钱损害赔偿，突破了实际履行优先原则。

综上所述，我国学界对补正权研究不足，补正权模式也不能尽快明确法律关系，尚需相关法律规范予以辅助。但是，以目的解释和体系解释为解释准据，从《民法典》第582条可以得出补正履行优先的结论，贯彻实际履行优先原则。因此，本文认为催告模式更适用于我国法体系。

三、补正履行丧失优先地位的救济途径限制

关于实际履行优先原则需要贯彻至何种程度，仍是值得继续讨论的课题。从实际履行和解除的关系来看，至少在债务人明确拒绝履行的场合，根据我国《民法典》第563条第2项，债权人可以径直解除，补正履行丧失优先地位。此类情况作为补正履行优先原则的例外，有待下文讨论。

（一）补正履行丧失优先地位的情形分类

如前所述，我国法宜在解释论上提高补正履行在各项救济途径中的地位，以此作为限制债权人选择权的方案。不过，在下列情形中，补正履行不具有优先性。首先，债务人能够提供补正，但是赋予债务人该补正机会显无正当性。具体而言，可能是债权人已经催告过债务人，催告期限经过后的补正履行不具有优先性。原因在于以下两个方面。一是债务人已经享有一次补正机会但并未履行。二是保护债务人补正利益的必要性已随迟延状态之延长而降低，过分迟延的补正履行可能会给债权人带来不便，而且瑕疵物的补正难度也在增加。而在债务人能够补正履行但明确拒绝的场合，债权人不可能期待债务人提供补正，因此不需要通过催告给予债务人补正机会。此外，在承揽合同这类强调信赖基础的合同关系中，法秩序不应约束债权人催告已经失信的债务人提供补正。〔63〕森田宏樹『契約責任の帰責構造』（有斐閣，2002年）231頁参照。其次，债务人不能提供补正，此时补正履行丧失优先地位。在债务人补正不能的场合，债权人的补正请求权当然消灭，更不必论及救济途径的选择次序问题。

总而言之，补正履行丧失优先地位的情形主要有以下两种：一是补正履行尚且可能；二是补正履行不能。此时，债权人的多重救济途径竞合。确定法律关系是需要明确的规范设计，还是由法官作出个案衡量，下文将区分情形进行讨论。

（二）债务人提供补正的倒逼作用

在补正履行丧失优先地位而且债务人的补正履行仍有可能的场合，债务人如果希望尽快确定合同责任，可以提供补正，倒逼债权人选择救济途径。

在我国司法实务中，有判决认为，在该种情形下，如果债权人受领补正履行且未提出异议的，那么不得再主张解除权。〔64〕参见最高人民法院（2013）民二终字54号民事判决书。根据禁反言原则，债权人既然已经选择受领补正履行，就不应当再另选其他救济途径，该观点自无争议。

本文认为，在该种情形下，如果债务人通过提供补正维系合同，债权人当然有权拒绝受领。债权人在及时拒绝受领后，也不得再请求补正履行，否则构成权利滥用。也有判决认为，债权人有权及时拒绝受领补正履行，选择解除合同。但损害赔偿数额要酌情减少，因为债权人对合同解除也有责任。〔65〕参见江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终字5596号。该判决的问题在于，在债权人合法地拒绝受领补正履行的场合，不应当扣减损害赔偿的数额。理由在于，如果法律评价债权人及时拒绝受领的行为也要扣减损害赔偿的数额，就忽略了债权人对救济方式的选择权，更倾向于保护此时债务人的补正机会。然而，在补正履行已经丧失优先正当性的情形下，继续侧重保护债务人的补正机会可谓不妥。

此外，在该种情形下，如果债务人提供补正，债权人也有可能拖延选择。最终，债权人选择解除合同也不受任何法律非难，难谓妥适。围绕如何处理债权人拖延选择的问题，有学者建议引入下述规范设计以平衡双方利益：在债权人设定的催告期经过后，债务人主动进行清偿提供的，可以依据受领迟延制度实现为债权人设定选择期间的效果。〔66〕参见贺栩栩：《论买卖合同法中继续履行规则的完善》，载《政治与法律》2016年第12期，第98页。具体来说，债务人进行清偿提供后应该通知债权人受领，在该通知期间内，债权人的救济途径选择权可以对抗债务人的清偿提供，即拒绝受领。但是，在通知期间经过后，债权人必须受领补正履行，丧失解除权等其他救济性权利。

本文认为，在重要的权利上，法律对于干预权利存在本身应持谨慎态度。〔67〕参见耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期，第636页。如前所述，在补正履行丧失优先地位之前，债务人提供补正并通知的，债权人必须受领。但是，在补正履行丧失优先正当性之后，如果债务人提供补正并作出通知，在通知期间内债权人有权拒绝受领，因为此时没有侧重保护债务人补正利益的必要。在通知期间经过后，债权人也有权拒绝受领。即便能够从债务人的通知中解释出催告债权人行使解除权的意思，债权人也仅不得请求解除和替代履行的损害赔偿，可以选择替代补正的损害赔偿请求权和减价权。

但是，债权人救济途径的选择也必须考量债权人值得保护的程度。考虑到债务人已经事实上提供了合乎债之本旨的给付，并且也赋予债权人合理期间以选择救济途径，然而债权人怠于行使该选择权，可以说，债权人在期间经过后才主张拒绝受领转而请求替代性损害赔偿或减价的，值得保护的程度较低。此时，法律应当评价债权人不受领的行为不合理，因此根据减损义务规则，替代性损害赔偿数额或减价数额应该予以酌减，酌减数额仍需要法官作出个案衡量。这样的制度设计事实上向债权人施加了受领补正履行的压力。

（三）法定解除权发生前债权人对各类救济的自由选择

如果债务人不能提供补正，那么当初的合同意思显然不能实现。但瑕疵未严重致合同目的不能实现时，双方当事人依然受制于合同拘束。债务人不能取回已经履行的给付进行再交易，债权人也只有在维系合同的基础上，在减价或替代补正的损害赔偿之间作出选择。

减价与替代补正的损害赔偿的计算方式不同。通说支持减价额采用比例式计算方式，因为减价权欲维持一种等价性，该等价性体现当初的合同意思，即给付与对待给付的比例关系。〔68〕森田修『契約規範の法学的構造』（商事法務，2016年）86頁参照。而损害赔偿额是给付的金钱价值和结果利益与对待给付价值之间的差额。〔69〕参见张金海：《论合同解除与违约损害赔偿的关系》，载《华东政法大学学报》2012年第4期，第23页。正因为计算结果存在差异，所以债权人的选择空间尚有意义。但我国司法实务似乎并未特别重视这两种计算方式的差别，〔70〕参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终字10836号民事判决书。甚至也有判决支持债权人在债务人拒绝补正履行后请求补正费用。〔71〕参见甘肃省张掖地区（市）中级人民法院（2017）甘07民终字775号民事判决书；山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终字7637号民事判决书；河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终字第11415号民事判决书。

请求减价、替代补正的损害赔偿和费用赔偿之间并无选择次序，都是以金钱给付为内容的债权，只是计算方式不同而已。但是，因为此时债务人无需准备补正履行，也不可能请求返还已经履行的给付，仅等待债权人选择更符合自身利益的金钱债权，所以法律关系的不确定性不会过度损害债务人利益。

（四）法定解除权发生后的裁判机构裁量

当债务人补正不能且致合同目的落空，即法定解除权发生时，债权人既可以选择减价或替代补正的损害赔偿以维系合同，也可以选择解除以摆脱合同拘束。债务人如果想要尽快确定合同责任，可以催告债权人解除合同。债权人如果在催告期内不解除，在催告期经过后只能请求减价或替代补正的损害赔偿以维系合同，自不待言。

问题在于，如果非恶意违约的债务人希望更快地摆脱合同，能否适用《民法典》第580条第2款。该款规定，当履行请求权因第580条第1款规定的事由被排除后，如果违约行为导致合同目的落空的，当事人可以提请法院或者仲裁机构终止合同关系。〔72〕该权利行使限定于非金钱债务、债权人继续履行请求权行使受限制以及合同目的落空三个要件。其中，继续履行请求权受限制的情形包括给付不能、执行不能、给付费用过高以及补正请求权超过合理期限未行使。此处的“终止合同关系”应当理解为解除，因为《民法典》第580条第2款的规范目的是避免合同僵局，债务人通过同法第566、567条可进入返还清算关系，据此请求返还已经履行的给付。〔73〕参见李承亮：《以赔偿损失代替履行的条件和后果》，载《法学》2021年第10期，第121页；石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，载《比较法研究》2019年第6期，第52页。如果将其理解为终止，则只能清算将来的合同关系，无法解决债务人请求返还已经履行给付的案型。如在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”〔74〕参见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第6期，第37页。中，违约出卖人的根本诉求还是收回其分割出让的商铺，如果按照终止理解，则关键问题不能得到解决。

围绕《民法典》第580条第2款的合理性，学界存在诸多争议。反对该条的学者认为，违约方解除合同缺乏实质正当性，不仅违反契约严守原则，还有因自身不法行为获益之嫌。〔75〕参见王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》2020年第1期，第29页；蔡睿：《吸收还是摈弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》2019年第3期，第167页。而与此相对的观点认为，债权人如果不解除已经“死亡”的合同，则有违诚实信用原则且妨碍交易效率，因此债务人应当有权摆脱合同拘束力，并且请求返还已经履行的给付。〔76〕参见崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第107页；孙良国：《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计》，载《法学》2019年第7期，第55页。在我国法欠缺“履行不能下给付义务和对待给付义务自动消灭”的规范前提下，违约方解除权的规定可堪适用。〔77〕参见朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期，第96页。但是，该款的适用须严格限制在特定情形下，如果债权人对债务人的次给付义务或是自身的对待给付义务仍有利益，那么陷于违约的债务人就不能解除合同。〔78〕参见韩富鹏：《违约方申请司法终止权：质疑回应、规范解释与漏洞填补》，载《政治与法律》2020年第12期，第36页。甚至有学者提出，该款只适用于当事人双方利益同向即有共同目的的合同。〔79〕参见武腾：《民法典实施背景下合同僵局的化解》，载《法学》2021年第3期，第89页。

本文认为，《民法典》第580条第2款的效果是，在特殊情形下，债务人有权脱离履行请求权的拘束。脱离履行请求权的拘束不仅体现在免于给付义务，还体现在免于受领对待给付义务。债务人的给付义务消灭事由以及履行请求权的抗辩事由，已经规定于《民法典》第580条第1款。而受领对待给付义务的消灭事由，也应有较为严格明确的规定。债权人有权判断是否对此有利益以及是否提供对待给付，违约的债务人在通常情况下没有主动摆脱其拘束的正当性。但是，债权人在合同目的落空后，尽管受领对待给付显无利益，还恶意拖延选择，甚至给违约的债务人造成严重损害，即便合同没有共同目的，法律允许非故意的违约方经由《民法典》第580条第2款解除合同也并无不妥。

除上述限制外，还有学者提出在履行不能情形中，《民法典》第580条第1款作为债权人履行请求权的排除规则，其效果可以解释为债务人的全部给付义务被排除。因此，同条第2款只能适用于部分不能以及其他仅产生债务人履行障碍抗辩权的情形。〔80〕参见徐博翰：《论违约方解除权的教义学构造》，载《南大法学》2021年第1期，第78页。本文认为，在既有违约方解除权规定的前提下，分款处理全部不能和部分不能并无实际意义。除全部不能和部分不能以外，《民法典》第580条第2款还包括不完全履行下补正不能的情形。该情形的关键问题在于瑕疵物的归属。当债务人补正不能时，债务人可以根据《民法典》第580条第1款拒绝债权人补正履行的请求，但是，如果不尽快解除合同，债务人可能会有严重损失。譬如，基于产品的后续安全保障义务，生产者更希望尽早取回缺陷产品，若缺陷产品继续保留在消费者手中以至于后续在交易市场上流通，对生产者而言更不利。

违约的债务人能否根据《民法典》第580条第2款解除合同，关键在于债权人对已经履行的给付是否有利益。债权人如果对保持已经履行的给付仍有利益，那么仍然享有在减价权、替代补正的损害赔偿请求权和解除权之间的选择权。此时违约的债务人通过《民法典》第580条第2款使选择权反转，主动取回已经履行的给付并无正当性。因而在解释论上，应对该款作目的性限缩解释，排除该种情形。举例而言，出卖人甲与买受人乙签订房屋买卖合同，合同明确约定该房屋有特殊商业用途，因此必须符合特定的户型设计结构要求。在甲交付房屋并移转所有权后，乙发现房屋户型设计不符合合同约定，但是甲已不能重新施工改建。虽然不能实现当初的合同目的，但是交付的房屋至少可以满足一般性的使用用途，对乙而言仍然有价值，乙有权选择请求减少价款或者替代补正的损害赔偿并保有房屋，甲不能根据《民法典》第580条第2款解除合同，替代债权人选择救济途径。

反之，在债权人对已经履行的给付不具有任何利益而且对受领对待给付也不具有利益的场合，唯有解除合同。此时违约的债务人可以通过适用《民法典》第580条第2款解除合同关系。

四、结论

在不完全履行的情形下，需要限制债权人的救济途径选择权。其限制大体可分为选择次序的限制和选择次序之外的限制。就选择次序之外的限制方案而言，类推适用选择之债制度的效果并不妥适，债权人减损义务的限制作用也有限。就选择次序的限制方案而言，我国法以实际履行优先为原则，补正履行又是实际履行的变形，因而确定补正履行在各项救济途径中的优先地位最为可行。

确定补正履行的优先地位有两种典型立法模式。以CISG为例的合同法国际统一示范法采补正权模式，而德国法与日本法采催告模式。相较而言，催告模式更适合我国法，因为债务人补正权的权能在学理上不甚明确，而且补正权仍会造成法律关系的不确定性，需要立法论上的辅助规范。但是通过对《民法典》第582条进行目的解释和体系解释，能够实现催告模式的效果，贯彻实际履行优先原则。

在补正履行丧失优先地位的情形下，应区分补正履行可能和补正不能的情形。在补正履行可能的场合，债务人可以采用补正提供倒逼机制；在补正不能但法定解除权未发生的场合，债权人可以在减价和替代补正的损害赔偿之间自由选择；在补正不能且法定解除权发生的场合，债务人可以依据《民法典》第580条第2款请求法院或者仲裁机构解除合同，但只有在特殊情况下法院或者仲裁机构才会支持该请求，其衡量的关键在于债权人对已经履行的给付是否有利益。