罗 进

桂林电子科技大学法学院，广西 桂林 541000

一、案情简介

“X西游”是W公司于2003年发行的一款大型多人在线角色扮演游戏。2013年，W公司旗下公司基于“X西游”开发了“X西游2”，并获得版权注册。同时，“X西游”的版权由W公司独家授权。“X西游2”延续了“X西游”的故事，包括角色、图像风格等。这是同一款在线游戏的迭代和更新。游戏玩家在进入游戏前，必须先点击服务条款，同意“玩家”代码和其他说明，并说明“不得展示、分发、复制‘X西游’的图像，通过未经授权的第三方软件公开游戏的全部或部分内容”和其他条件。在该游戏中，游戏用户体验了一系列连续不断的动态画面和声音，通过游戏中的虚拟人、神、魔，围绕游戏设定进行“战斗”、合作与发展。［1］

从2011年开始，H公司在某直播平台设立了专门的直播专区，组织主播对涉案游戏比赛进行直播。在主播的操作下，直播节目中呈现游戏中的图像，传播游戏中比赛的连续动态画面。H公司对主播进行排名、点评、推荐，并建立利益分享制度，直接从直播中获利。得知这一消息后，W公司致函H公司，要求他们停止直播这款游戏，在交涉无效的情况下，提起本案诉讼。

W公司诉称：是H公司未经授权擅自在某直播平台上直播，组织员工直播“X西游”“X西游2”（以下统称“案涉游戏”），构成H公司对W公司的侵权及不正当竞争行为，W公司申请法院判决H公司停止侵权，道歉并赔偿人民币1亿元。

H公司辩称：W公司不涉及该游戏的版权，无权提起诉讼。游戏玩家所呈现的连续动画，不属于《著作权法》规定的类似于电影制作同样的方法制作的作品（以下简称“类电作品”）。游戏直播对游戏本身有很大的促进作用，直播的目的是具有可转换性的，应该构成游戏画面的合理使用。直播游戏画面不属于《著作权法》规定的具体权利，也不能随意适用“兜底规则”。［2］H公司辩称其行为不构成侵犯著作权，即使侵权成立，游戏直播所创造的价值主要来源于游戏主播的贡献，游戏元素对直播收益的贡献极小，W公司主张的赔偿金额不合理。

二、法院裁判

（一）一审意见

一审法院认为，该游戏的连续视频属于类电作品范畴，W公司是该游戏画面的版权所有人。H公司在其网络平台上设立了直播栏目，并组织主播对案涉游戏比赛进行直播。该行为侵犯了W公司的“其他权利”，并应承担责任。根据H公司旗下的企业Y公司公共金融业务报告预测比赛的广播收入，考虑所涉及的工作类型、情节、规模、利润和连续侵权的主观意图等其他因素来确定合理的补偿。一审法院责令H公司停止传播案涉游戏的游戏画面，并赔偿W公司2000万元的经济损失和相应的维权费用。

（二）二审意见

二审法院认为，游戏连续动画是文学艺术领域的原创性的、有形的、可复制性的智力成果，可以作为《著作权法》中的作品加以保护。案涉游戏的连续动态图像符合《著作权法》中规定的作品的核心特征，其由一系列声音或无声的画面组成及其复杂的生产过程和最终的视听表现，反映出高水平的创作，可以作为类电作品进行保护。直播是直接向公众实时传输内容的行为，游戏图像的直播实际上是作品的公开传播。H公司不是具备录制功能的现场直播软件的技术提供者，而是由主播和直播平台参与提供信息，因此H公司直接侵害了W公司著作权，其必须承担责任。除了依靠游戏本身，直播的收入也离不开游戏直播平台和游戏主播的价值贡献。如果游戏版权人垄断了新兴产业的所有市场收入，将导致利益失衡，违背公平，不利于新业态的健康发展。一审法院，在计算赔偿期间认定错误，扣除重复游戏以外的因素不考虑，游戏转播判断对收益的贡献是不合理的，但一审法院对被诉游戏直播违法所得估算方法合理，最终确定2000万元赔偿数额可予维持。二审驳回上诉，维持原判。

三、案件评析

本案是国内第一个游戏直播的侵犯著作权的纠纷，最终审判明确了在线游戏的连续的动态画面的著作权保护路径，详细阐明了直播游戏是否构成合理使用的判断标准，特别是强调新兴产业在快速发展之下产权保护的重要性，是推动新兴产业发展的重要典型案例。在本案的审理过程中业界提出了对以下问题的思考：

（一）游戏连续动态画面能否认定为类电作品

近年来，许多优秀的原创游戏屡屡被“仿造”。这对保护游戏产业知识产权提出了更高的司法需求，在司法实践中，以保护游戏的整体画面版权的探索之路逐渐展开，多个法院将角色扮演游戏（RPG）的画面认定为类电作品进行保护，陆续有法院将审判思路扩展到第一人称射击游戏（FPS）和多人战术游戏（MOBA）等领域。游戏连续动画是指游戏运行时在终端画面上显示的一系列有声音或无声音的游戏画面的集合或整体，是否均可以认定为《著作权法》规定的类电作品？由于游戏种类繁多，特点各异，因此不能一概而论。

电脑游戏本质上是一种可以运行的软件程序，有自动表演游戏的功能，游戏的程序和用户交互游戏的指令后，临时的材料资源在各栏目中的文字、游戏技能、照片、美术、音乐、游戏的声音、动画等元素在电脑屏幕终端显现，综合表达感知。根据《著作权法实施条例》第四条的规定，“类电作品”是指拍摄的作品在某种形态下由一系列图像的带声音或者不带声音、通过其他手段的帮助运用设备放映传播的作品。确定某一表达是否构成类电作品，除满足作品“原创性和可复制性”的实质性要求外，还应符合上述定义。［2］

《著作权法》保护的是作品的独创性，而不是创作的技术和手段。如果将“摄制”简单理解为电影作品或类电作品的构成要素，实际上会导致作品的版权保护受到创作技术和手段的限制或排斥，这与《著作权法》中鼓励创作的立法精神相违背。电影作品或类电作品不同于其他类型的作品的核心特征是“一系列的图像与声音和没有声音的作品”或“动态图片”，如果游戏连续动态图像满足该特征和具备创作高度，则符合类电作品的特殊门槛要求，可考虑归入类电作品予以保护。在判断是否构成类电作品时，预先设定的故事情节和互动性不是应该考虑的因素。游戏连续动态画面是游戏资源库中美术、音乐等固定对应的视听资源通过命令操作集合呈现的画面，是资源库中相应作品的集合。权利人请求的是分割保护还是统一保护，并不改变其依法享有的权利。

游戏行业要蓬勃发展，行业的法治和产权边界需要明确，适用于图形特征最接近的作品类型对应的“整体保护”游戏的规则，既不违反作品类型的原则，又不违反法律效力，要适应加强新兴文化产业版权保护的需要。案涉游戏是一个角色扮演游戏，玩家必须依据原始设立的游戏场所进行各项步骤，勘探有限的角色、故事、互动和回合制战斗，持续动态的游戏图像由一系列的声音或没有声音的画面组成，给玩家电影视听体验，可视为类电作品。本案例基于立法目的、技术发展、游戏特点、产业需求等多维度分析，详细论证了将所案涉游戏认定为类电作品进行版权保护的法律依据和现实必要性，并总结了游戏画面司法保护的经验。［3］

（二）在未经许可的情况下游戏直播是否构成侵犯著作权

当此案在2014年底立案时，网络游戏直播行业刚刚兴起并获得了较好的发展势头。近年来，游戏制造商是否有权禁止未经授权的游戏直播行为一直是业界争论的话题。在司法实践中，许多法院已经发布禁令，禁止网络平台直播游戏。游戏版权所有者和直播平台之间的竞争日趋激烈。

直播是指通过信息技术手段，以与真实场景同步的表现形式向外部传播特定瞬间场景的信息公开传播行为。直播游戏画面实际上就是公开传播作品的行为。中国加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》《与贸易有关的知识产权协定》为合理使用提出了“三步检查标准”，即对著作权的限制“应限于具体情况，不应当和作品的正常使用相矛盾，而应合理地使用著作权人的合法利益”。我国《著作权法实施条例》第二十一条也有类似规定。该司法政策借鉴了《美国著作权法》中合理使用的“四要素”判断方法和“三步检查标准”，提出了我国《著作权法》中对于合理使用的认定理念。

总体而言，本案所涉游戏的连续画面的艺术价值功能在游戏播出中并没有发生质的变化，而是根据玩家和观众的视听体验来实现的，而游戏播放的价值和功能仍然来自于游戏版权人的创造性工作。直播以营利为目的的游戏画面，部分使用比例超出合理范围和潜在市场会给游戏带来不利影响，影响游戏版权人积极播放直播画面，著作权人没有充分有效地行使版权和经济利益，对合法利益造成实质性损害的，这种行为不能视为合理使用。自由竞争的市场秩序是以尊重他人知识产权为前提的。互联网时代的商业规则就是为内容付费。游戏直播起到了积极的作用，受欢迎的游戏主播、稳定的运营平台等因素对直播收入的贡献很大。然而，贡献不能取代授权，也不能对抗游戏版权人对其作品的专有权。应该指出的是，上述“四要素”不是必备要素用以判断是否是合理使用，而是需要考虑的因素，最终应基于我国《著作权法》所规定的合理使用实质性标准来判断。在具体案例中，在确实需要推动科技创新、文化繁荣和经济发展的前提下，应充分考虑纠纷发生时的技术创新背景和社会发展水平，以及著作权人的利益，要兼顾作品的传播者和公众，综合权衡和分析各种因素。［4］

（三）如何平衡游戏直播侵权赔偿与新业态下产业发展利益

近几年，随着科学技术的进步和信息通信技术的革新，游戏厂商和网络视频平台迅速发展。合作与竞争相融，纷争不可避免。本案纠纷源于游戏开发商、运营商、直播平台在直播领域的合作与竞争，是直播新业态下利益分配矛盾的缩影。游戏直播是随着科技进步而兴起的新兴产业。随着网络传播技术的进步，传播作品的著作权人应当享受相应的利益。除了游戏版权等因素外，人气主播和稳定的运营平台也为直播营收贡献巨大。特别是游戏直播是发生纠纷时的新业态，因此有立法的余地。在司法机关做出最终判断之前，执着于产业发展是不合适的。即使侵权成立，也应该从利益平衡的角度合理确定赔偿金额。根据民事赔偿的“填平”原则，赔偿应当与侵权行为有直接的因果关系。［5］在侵权赔偿方面，应与《专利法》等其他专门知识产权法相一致。侵犯著作权的“非法所得”应当是侵权人扣除必要成本后的合理利润，权利人一般无权获得不属于被侵权人的价值贡献。侵权赔偿是在充分考虑诉讼证据的基础上，对侵权行为给权利人造成损害的各种因素进行全面的法律评价，以充分补偿权利人的损害利益。还要区分不属于知识产权价值贡献所涉及的部分，以避免专利所有人获得不当利益，有违正义。因此，本案法官从促进游戏及其衍生产业发展的角度，特别考虑了游戏画面以外的因素对游戏直播利润的贡献，平衡了游戏创作者、传播者和用户的利益，这既是行业发展的需要，也是法律的精神要求。［6］

整体而言，本案是严格遵循知识产权保护和比例原则，既是对游戏厂商的游戏直播权利的保护，又是肯定游戏直播平台、游戏主播对时代产业的新兴市场的培养价值的贡献和充分认可，网络环境下的作品直播明确了利润的分配规则。网络发展迅速，需要加强规范新领域作品版权的使用，以及新兴产业发展变革期中的著作权人权益和社会公共利益的平衡，体现了新时代人民司法推动网络经济超过了自发的丛林和无秩序的状态，推进法治走向文明、互利和共赢的局面。