陈炜杰 黄亦舒

1.温州市鹿城区人民法院，浙江 温州 325000；2.温州市人民检察院，浙江 温州 325014

一、帮助信息网络犯罪活动罪出台背景及现状

随着电信网络诈骗的日益猖獗，人民财产安全受到极大的侵害，司法机关一方面加大力度打击上游犯罪，一方面从下游犯罪入手，斩断犯罪的“左膀右臂”。2020年10月10日，国家层面针对当前愈演愈烈的电信诈骗态势，决定在全国范围内开展“断卡”行动。自“断卡”行动至今，全国司法机关处理帮信案件的数量有所下降，有效遏制电信网络诈骗犯罪的发生。根据最高人民检察院微信公众号于2022年3月2日发布的数据显示，2019年至2021年，全国各级检察机关提起公诉涉及属于电信诈骗网络犯罪分别为3.9万人、5万人、4万人。值得关注的是，各级检察机关于2021年起诉帮助信息网络犯罪活动罪近13万人，比2020年的人数同比上升8倍有余，该案由所公诉的人数也位列全国全年公诉人数的第三名，一举成为电信网络诈骗犯罪链条上的第一大罪名。据最高人民法院统计数据，2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。这说明，司法机关对网络电信诈骗的打击是全链条、全范围的，取得了良好的社会效果，有效震慑了电信网络诈骗犯罪分子，营造了全社会积极预防、不法分子不敢再犯的良好氛围。

二、帮助信息网络犯罪活动罪司法实践中的难题

虚拟空间下，部分网络犯罪活动假借“从属”或“帮助”之名将其危害行为大规模扩散，帮助行为甚至异化超越并代替实行行为占据了共同犯罪的核心位置。［1］这足以说明帮信罪在电信网络诈骗犯罪全链条中所起的不可替代的作用，也从侧面反映出需要我们投入更多的研究和思考在帮信罪领域内。笔者结合实际办案经历，认为在司法实践中，对帮信罪的适用仍然存在诸多疑难问题，主要有三点：一是如何正确把握帮信罪这一独立罪名的构罪标准；二是如何厘清整个电信网络犯罪链条中各个行为性质的定性，用于准确界定诈骗罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪以及帮信罪等；三是如何对帮信罪正确贯彻宽严相济刑事政策，做到罪责刑相适应。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的两个构罪标准

（一）关于帮信罪的一般构罪标准

2019年10月25日，最高法、最高检联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十二条第一款规定了构成本罪的七种情形，其中之一是支付结算金额20万元以上。2020年12月21日，《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第五条规定，对于明知他人利用信息网络实施犯罪，向三个以上的个人（团伙）出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的，或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的，按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。2021年6月22日，最高法、最高检、公安部《〈电信诈骗〉解释（二）》第十一条规定，以下两种情形属于《解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”，即（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

据此，上述相关法律规定及会议纪要已就帮信罪的一般构罪条件作出具体的规定，司法机关在实践中遵照适用，有效打击电信网络犯罪的嚣张气焰。但是，上述规定仍然给司法实践造成法律适用困扰。例如，《解释》第十二条第二项规定，支付结算金额20万元，而在《会议纪要》中，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元，两者同时规定不同的犯罪数额，但何为支付结算金额，何为信用卡流水金额，对此需要明确。笔者认为，从立法的本意来看，既然采用不同的措辞，那两者的含义肯定不一致。而流水金额在司法实践中具有高度一致的认同，卡内转入金额和转出金额合计即为流水金额，因此，只要行为人的银行卡被查证用于接收电信网络诈骗被害人3000元及以上，且该银行卡的流入和流出的资金合计达30万元及以上，原则上，根据行为人的银行卡内流水金额均推定为犯罪金额。但因为适用推定规则，允许行为人提出反证，即行为人可以就银行卡的流水金额不属于电信网络诈骗的可以自行举证，经查证属实，应当予以扣除。对于出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到3000元的构罪标准时，只有证明多张信用卡系被同一个人（团伙）使用，才能累计计算，金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度，当然行为人的银行卡30万流水金额，也只有证明多张信用卡系被同一个人（团伙）使用，才能累计计算，这点对把握行为人适用本条构罪条件至关重要。但关于支付结算金额的认定，司法实践却出现适用的争议。笔者认为，支付结算金额不应认定为流水金额，而是通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额。因支付结算的金额均系被害人直接转入行为人的银行卡，故行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的，只要经查证系被害人转入行为人的银行卡，出租、出卖的每张银行卡的金额都应当累计计算，而不论银行卡是否为同一犯罪团伙非法购买并使用。

（二）关于帮信罪的特殊构罪标准

《解释》第十二条第二款则明确规定特殊入罪条件，即实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性极大，尤其是对公安机关侦破上游诈骗犯罪、帮助受害人追赃挽损等方面造成极大的障碍。为体现立法本意，本款明确在特殊情况下本罪可以不要求司法机关查证被帮助对象构成犯罪，但要作出适当限制：一是确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。主要是为了避免侦查机关避重就轻、点到为止，在不深挖犯罪链条、查证共同犯罪的情况下即简单适用本罪追究刑事责任，即要求司法机关还是要先穷尽侦查手段仍然无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。二是入罪标准高于一般入罪标准，即相关数额总计达到《解释》第一款第二项至第四项规定标准五倍以上或者造成特别严重后果的，此时虽然穷尽手段仍无法查证行为人的银行卡用于电信网络诈骗犯罪，但第二项至第四项规定标准五倍以上的体量来认定，亦足以体现社会危害性，就该体量而言，亦具备刑事可罚性。

需要特别关注的是，笔者发现，犯罪集团非法购买大量的银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款，甚至将两张卡内的资金多次互转，以此来逃避侦查机关的侦查。因此，实践中公安机关迫于无奈，会将被害人的银行卡和行为人的银行卡同时在国家反诈骗平台进行数据碰撞，此时根据犯罪集团的套路模式，被害人的资金流入第一级卡，随即会流入第二级卡，再流入第三级卡，一直重复下去，将被害人的资金不断混同、转移，经过上述操作，被害人的资金几分钟内即无法追查。的确，犯罪分子的狡猾手段，给公安机关侦破电信网络犯罪带来前所未有的困难，但这并不意味着公安机关可以将上述所涉银行卡的行为人全部抓获归案，前提必须要符合上述一般和特殊的构罪条件。在行为人的银行卡资金无法区分系被害人转入的资金数额还是其他性质资金，或者因银行卡内剩余资金混同而致使无法区分转出资金流水性质前提下，应当认定为疑点利益归于被告人，对此类的资金流水性质不做认定，应当转而适用特殊入罪条款即相关数额要达到《解释》第一款第二项至第四项规定标准五倍以上或者造成特别严重后果。

四、帮助信息网络犯罪活动罪和其他罪名的区分

而如何准确区分帮信罪、上游诈骗犯罪帮助罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，又是司法实践中的一大难题。作为电信网络诈骗犯罪链条的三个组成部分，三个罪名的行为模式相互紧密程度高，甚至有出现交集的情形，给司法机关准确适用三个罪名带来困扰。笔者认为，帮信罪的核心特征是具有相对独立性，同时客观违法性相对较弱。具体而言，售卖、出租“两卡”的行为是帮信罪最典型的行为模式，行为人对上游犯罪集团唯一能确定的是明知他人用于犯罪，但对于犯罪集团所选择的犯罪手法、金额、对象均处于“放任”状态，行为人主观上对“两卡”的使用状态是漠不关心的，其客观违法性相对于另外两个罪名弱。

把握帮信罪的核心特征，对区分罪名至关重要。关于上游犯罪帮助犯的认定，笔者认为，行为人必须要和犯罪集团或者成员具有犯意联络，即明知他人实施电信网络诈骗犯罪而予以帮助的，两者已形成非法利益共同体，可以理解为系为犯罪集团实施电信网络诈骗的辅助行为，具体表现为提供银行卡用于转移资金或者引诱被害人，或者转账取现逃避侦查，甚至参与诈骗非法利益分成，笔者认为这些行为均可以诈骗罪共犯论处。

而对帮信罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪的区别，笔者认为可以从行为人实施的具体行为来加以区分。如上所述，帮信罪的客观行为违法性弱，行为人仅将银行卡置于犯罪集团处置之下，获取一张卡几百元不等的利益，而掩饰隐瞒犯罪所得罪的客观行为违法性强，需要行为人积极实施转移、隐匿犯罪所得的主动行为，例如依据上家的指示转账、刷脸验证、线下取款等，此类行为的客观违法性程度高，应当认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。

五、帮助信息网络犯罪活动罪的刑事政策把握

对于帮信罪的量刑把握，笔者认为，从起诉到审判的案件数量已位居全部罪名第三位来看，目前司法实践对帮信罪的打击力度是到位的。但是，过多的将打击力量放在电信网络诈骗全链条的帮信罪一环，似乎有“喧宾夺主”之嫌疑，因为真正的电信网络犯罪是上游的诈骗集团。诚然，上游诈骗集团的侦破确实存在很大的难度，但过多集中打击末端链条的帮信罪，无形之中定会削弱司法机关打击上游诈骗犯罪。因此，司法机关要切实贯彻打击电信网络犯罪全链条的指示，防止因投入大量资源于帮信罪而疏于对危害更大的电信诈骗犯罪集团的侦查，否则，不仅影响帮信案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理。从这一层面来看，笔者认为，打击帮信罪绝对不是越严越好，而是应当转变思路，坚决贯彻宽严相济的刑事政策，将打击犯罪转为预防犯罪，从源头切断电信网络诈骗集团的关键一环，从而达到整治目的，提高缓刑的适用。而在实践中，根据相关统计，帮信罪在量刑方面，主要以判处两年以下有期徒刑并处罚金为主，且适用缓刑率较高。［2］

如上所述，笔者认为，在构成帮信罪的前提下，应当综合考虑行为人售卖“两卡”的主观心态、客观犯罪行为持续的时间、因售卖所获的违法所得、银行卡所涉及的被害人的资金和总流水，对全案进行评价。另外，必须结合行为人的悔罪态度，同时为体现其悔罪态度，以及弥补上游诈骗犯罪集团给被害人造成的经济损失，可以由不具有法定退赔义务的构成帮信罪的行为人自愿退出一定比例的诈骗款项。需要强调的是由帮信犯罪的行为人退赔被害人资金是没有法律强制性的，因为退赔义务是上游诈骗犯罪集团的，但实践中就是由于难以抓获和打击上游诈骗犯罪集团，致使被害人的资金追赃挽损的难度极大。所以，我们从缓和社会矛盾、弥补被害人的部分经济损失的角度出发，提出由帮信行为人退出一定份额的诈骗款项，一来使得被害人的经济损失得到部分弥补，从一定程度上修补被破坏的社会关系，同时还可以从侧面反映行为人的悔罪态度之诚恳。综合这两个考虑因素，对此类帮信犯罪的行为可优先考虑适用缓刑，但这并不意味着上游诈骗犯罪集团的免责。