胡橹泽 向永胜

浙江工商大学杭州商学院，浙江 杭州 311500

现行《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十九条明确规定，禁止拐卖、绑架妇女；禁止收买被拐卖、绑架的妇女；禁止阻碍解救被拐卖、绑架的妇女。沪籍人大代表、上海市工商业联合会兼职副主席樊芸认为，如何彻底从法律上根除拐卖妇女顽症，不仅是民事问题，还需要从刑法上提请全国人大修法。一直以来由于拐卖妇女儿童量刑相对较轻，违法成本低，使得一些拐卖犯罪分子铤而走险，甚至在部分地区形成产业链。樊芸建议，应加重拐卖、收买妇女儿童罪的刑责，尤其强调买卖同罪，才能增强法律威慑力。上海外国语大学法学院副教授、上海市妇联兼职副主席黄绮也建议对以暴力威胁等方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，给予五年以上的判罚，同时惩治“对向犯”，对阻挠解救拐卖儿童者，体现出法律的威严。对于拐卖者在刑法中会给予相应严惩，但还应该把惩治力度提高，对买方也应该承担相应责任。但目前《刑法》规定，“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，对于“收买被拐卖的妇女，对其没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻或者减轻处罚”，这有可能变相降低对“买方市场”的打击力度。纵容买方，只会刺激更多需求，应该把惩治力度提高，买方必须承担相应责任。

一、文献基础

（一）买卖同罪

近年来由于国家对惩处、打击拐卖行为方面的不断加码，一部分法学界和社会反拐人士呼吁对买家实行和卖家相同的罪行进行定罪，实现“买卖同罪”。具体指如果从事人口买入同人口拐卖在法律上是同等罪行。［1］同时给从事相关犯罪行为人提醒，拐卖人口与买入人口是同等罪行。期望从事买入人口的能不给拐卖人口的犯罪分子机会。我国《刑法》第二百四十一条规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。但同时又指出收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。因此，在各地司法实践中，收买被拐儿童的买家往往可以不用承担法律责任。

（二）买卖同罪的适用可行性

拐卖妇女儿童在当下中国还能如此猖獗，只能说明一个事实，便是中国在立法和司法层面对该犯罪的惩处力度还不够。一方面，社会舆论导向是偏向于呼吁加大对拐卖妇女儿童罪的惩处力度，甚至认为拐卖妇女儿童罪应当一律判无期或死刑；另一方面“罪刑法定”“罪刑相适应”作为刑法的理论根本，没有犯罪论的“罪刑法定”和刑罚论的“罪刑相适应”，刑法理论便没有立身之地，无法在根本上合理解决刑事问题和在法理上说服任何一方。现实中我们之所以遵从“罪刑相适应”的刑罚论原则，在于过重的刑罚可能会导致被拐妇女儿童的人身及生命安全会受到严重威胁。“罪刑相适应”的实质是之于“价值”与“价格”的相适应。如果市场上买的东西都统一定一个价，市场秩序也就不复存在。没有买就没有拐卖，我们当然知道杜绝拐卖的实质就是杜绝买，而《刑法》规定买方在特定情况下可以不追究刑事责任，给了很多人“收买无罪”的错觉，从而形成了一个“原罪”的买方市场。

二、我国打拐现状与困境分析

从最近五年最高法判处儿童拐卖的重刑率来看，在惩处人贩、打击拐卖行为方面不断加码，情节严重的已经判处死刑；但就整体而言，打拐形势依然严峻。截至2021年11月30日，公安机关成功侦破拐卖儿童积案290余起，抓获拐卖儿童犯罪嫌疑人690余名，累计找回历年失踪被拐儿童8307名，其中失踪被拐人员与亲人分离时间最长达74年。“买”，“卖”如何定罪，在定刑上两者的主观恶性和客观危害都是极为严峻的。

（一）拐卖儿童犯罪的现状

中国人对于后代的传承可以追溯到战国时期，对于家族的延续往往需要继承人来进行，在一些偏远地区尤为如此。客观地说，拐卖妇女、儿童不是新中国的产物，是旧社会遗毒，严重侵害妇女、儿童人身自由和人格尊严，社会危害极大，历来为中国政府所不容。1949年新中国成立后，人民群众虽然接受了新兴先进思想，但是在法律法规还没完善的时代大背景之下，存在许久的陋习并没有很快消散。“重男轻女”“家族根基”“开枝散叶”“养儿防老”这些深深烙印在中国百姓心中的传统观念从而催生出了“市场需求”，即商品经济下的人口拐卖行业，为违法犯罪提供了温床，拐卖人口犯罪呈扩大趋势。1983年我国开始对拐卖人口犯罪活动进行严打，并取得了一定成效。然而，伴随着改革开放，区域经济的发展水平开始大幅度失衡，拐卖人口的犯罪又重新猖獗起来，1989年拐卖人口的立案数更是超过了两万起，被拐妇女儿童数量超过十万人，并且犯罪区域由云南、贵州等偏远地区迅速向河南、江苏等内地省份蔓延。［2］据不完全统计，截至2018年8月8日，全国范围内被拐卖的青少年达到35812人。

（二）现阶段法治上被贩卖拐卖儿童的安置问题

对于被贩卖儿童，法治上对于被拐儿童的抚养权归属问题在实践中不在少数，其大致分为未成年人的监护决定和成年人的自行决定抚养决定。

1.未成年人的监护决定

根据《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日生效）第二十七条规定：父母是未成年人的监护人。第三十四条规定：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。对于被拐未成年儿童，监护人享有法定的监护权利和义务，其不受被监护人的非法转移而丧失。现实拐卖案件中，大部分被拐儿童在遭受拐卖侵害时往往年纪较小，缺乏民事行为能力，其无法在遭受侵害时进行反抗和维护自身的利益，故监护人在找到被拐儿童后，依然可以继续履行监护权利，不受限制性行为能力人的意思表示影响。

2.成年人的自行决定抚养决定

《刑法》中明确表示拐卖儿童、妇女是严重违法行为，最低量刑可达有期徒刑三年以上，严重情节可以判处死刑。法律上对于成年人界定为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动，并且承担相应的法律责任。在这种情况下，由于生身父母对被拐儿童不需履行监护义务，法律上尊重完全民事行为能力人的自身选择。古曰：“生身之恩大于人，养育之恩大于天，百善孝为先。”倘若生身父母弃而不养，那么他们必将受到道德的谴责，枉为人父、人母。不当情况下获得的抚养权，最终的结果却由生身父母承担，国内的大批量拐卖案件宣布告破后，在找到被拐儿童分配抚养权的问题上，却缺乏相应的法律法规予以规范。人贩子恰巧利用了这一人性的弱点，在被拐儿童熟悉养父母家中的环境和生活方式时，再想融入亲生父母的家庭环境，便难于登天。

三、“买卖同罪”适用性对当前法治基础的革新与影响

实际上，我国《刑法》已单设了“收买被拐卖的妇女、儿童罪”，并且现行《刑法》中对此行为的处罚力度已经调整加重。调整前的1997年《刑法》第二百四十一条规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。同时该条第六款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍其进行解救的，可以不追究刑事责任。［3］然而，其中“可以不追究刑事责任”的免责条款曾饱受诟病，被认为是给了参与拐卖儿童犯罪的买家轻易逃脱法律惩处的空间，也实际成为拐卖儿童犯罪屡禁不止的重要根源。

（一）“买卖同罪”的入刑是现实需要

除了进一步加大对收买人的惩处力度，在立法层面我们几乎没有什么改进空间。现行《刑法》中已经对拐卖者规定了适用量刑；“情节特别严重的，处死刑，并没收财产。”这几乎已经是顶格处罚了，所以唯一剩下的改进空间就是对收买者本身进行立法规范。在日本这个以轻量化刑罚为标准的国家，却对收买者处以较高量刑幅度处罚，也即与拐卖者几乎相同量刑幅度的处罚。在中国的重刑罚法治环境下，“买卖同罪”更应该可以实施。

（二）“买卖同罪”的立法改进具有合理性

立法技术上，在中国普遍的司法实践中，基于民法中的民事赔偿的填平原则，通常是从受害者角度考虑赔偿受害人的损失，却始终没有考虑这种赔偿或处罚对施害者有没有实际意义。赔偿不能只看绝对量，更着眼于相对量。基于相对性的原理，如果我们将加大的处罚力度放在收买者身上，而不仅仅是放在拐卖者身上，其对拐卖妇女儿童犯罪的处罚效果可能就要好得多。因为对拐卖者而言，他们在心理意识上就知道他们的行为是在犯罪，而且是重罪。而对于收买者而言，对其的收买行为进行重刑罚处罚，其威慑效果将会大得多。

（三）“买卖同罪”有助于降低买方市场需求

法理基础上，在拐卖妇女儿童的犯罪活动中，往往存在着经过几道手的情况，最后卖出和最终买入的两者或两组人之间，一定是成立买卖合意的，即拐卖妇女儿童罪共同犯罪的主观共同故意。在这个共同犯罪中，买方显然是花了钱的，而且是明确知道没有合法手续的；而卖方显然是收了钱的，而且必是非法转卖的，所以两方的共同行为是共同促成拐卖罪的最终成立而无疑的。因为就拐卖行为的实现来说，没有买就不会有卖，在拐卖罪中的买与卖恰如币之两面、棍之两端成立必然的牵连关系，成立卖就必然会有买。所以即使“拐卖罪”中并不见“买”这个字，“拐卖罪”也实际上是隐含了“买”，即可以合目的地解释为包括了“买”。

四、研究结论和启示

（一）研究结论

1.“买卖同罪”的确立是未来发展的必要趋势，从现实来看对买方市场的打击是从根本上解决拐卖妇女、儿童问题的必要手段。近年来，针对贩卖人口罪的买卖双方，我国《刑法》立法出现了处罚加重化和范围扩展化的趋势。因为基于收买的犯罪违法行为本身就是无效的，甚至是应当受到惩治的。违反当事人的意愿的行为，一开始就必须停止，并且不产生任何与婚姻和收养相关的权利义务。同时，利用现代科技手段，在打拐技术上，实现跨地域合作以及信息资源共享，加大科技投入，实施“网上打拐”“网上解救”和DNA亲子鉴定工作。

2.在立法层面上，提高法定刑不一定能立刻遏制拐卖妇女、儿童类的犯罪，但是提高法定量刑，实现“买卖同罪”，可以有效应对各类犯罪，实现罪刑相当。没有收买就没有拐卖，这是一个由需求方导向的“市场”，遏制住需求端，就会减少拐卖犯罪的发生。受多重因素影响，当前滋生拐卖犯罪的土壤尚未完全铲除，还有一批积案没有侦破，拐卖犯罪形势仍然不容乐观，仅靠运动式打击，只能管住一时，一旦放松就会迅速反弹。因此，必须考虑到收买方潜藏的多重犯罪行为，以及对受害者和社会所造成的严重伤害，大幅度提高收买方的量刑标准，实施“买卖同罪”，让收买方付出更高的法律代价，以发挥法律的震慑力。当前，社会各界逐渐达成共识，拐卖犯罪是反文明的恶行，必须重罚，希望通过提高量刑标准来震慑犯罪分子，以实现“天下无拐”。

（二）研究启示

1.“买卖同罪”的可行性在于对出售和购买被拐人口形成了对口的完备市场，出售人口的行为目的在于获利，获利的来源在于存在完备市场和相对应的法律漏洞。切断市场流通，解放需求，便可以阻断市场。拐骗行为自然成为“无源之水”，“买卖同罪”强调收买方的重刑审判，实现刑法最基本的预防犯罪效果。在当前刑罚判决中，对于拐卖妇女儿童罪的量刑相对宽缓，三年以下刑期无法反映拐卖行为的恶性，也无法回应人民“天下无拐”的期待。

2.现实中“拐卖儿童”中的买方顶着“养父母”光环，免于追责。刑法意义上对于“养父母”的解释应该用于办理合法手续后的认养情况。对于一手交钱、一手交人的情况，就是刑法意义上的收买，即为“买家”。通过购买被拐儿童来维系所谓传宗接代，被赋予角色使命的孩子，表面上得到“养父母”家庭的优待，实际上仅靠“孩子”称谓构成纽带。追求“买卖同罪”立法，能够打破买卖双方的攻守同盟，从而保护中国新生代儿童的人身安全。“拐卖儿童买卖同罪”具有稳定的现实合理性，买卖双方的主观恶性超越了罪刑本身，未来国内有必要对法理意义上和公众认可的合理正义观进行考虑，逐步推进买卖人口买卖同罪。