陈 彬 侯庆君

1.广西大学法学院，广西 南宁 530000；2.西南财经大学法学院，四川 成都 610074

在如今的大数据时代，海量的数据交换和处理已成为日常，数据信息在不同的行业和人群之间早已产生了实质性的落差，职业各异的人群对电子数据的提取和收集能力存在明显差别。当这种现象出现在诉讼过程中，一方当事人想要获取的电子数据证据偏在于对造或第三方。若仍执意由负担证明责任的弱势方当事人证明其主张的部分事实，则会侵害当事人在诉讼中平等对抗的权利，甚至造成实体权利无法实现［1］。2020年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《新证据规定》）第九十九条第二款明确了关于书证的相关规定也同样适用于电子数据，即首次确立了电子数据提出义务规则。电子数据提出义务规则的确立进一步完善了我国的证据收集体系，保障了当事人的诉讼权利。但该制度的运行规范是完全参照书证提出义务规则，书证提出义务规则的相关规定本身呈现一种模糊的状态，加之电子数据与书证是两种差别较大的证据种类。本文将对电子数据偏在现象和电子数据提出义务规则进行考察，以解决电子数据提出义务规则在审查和制裁等方面存在的问题。

一、数字鸿沟下日益加剧：电子数据偏在问题

数字信息化时代的飞速发展催生了一个不可回避的社会问题——“数字鸿沟”，其最终指向了社会群体和阶层之间的不平等，从而进一步影响了司法的天平，具象至诉讼进程中便导致了电子数据偏在问题。从数字鸿沟的视角切入考察电子数据偏在的成因以及偏在的类型，实现对电子数据偏在问题考察的全位性和契合性。

（一）数字鸿沟视域下的电子数据偏在

如今网络覆盖力超乎想象，人人都可以随时随地享受网络服务，但享受网络服务并不意味着信息接收的对等，在一定程度上，信息接入沟缩小了，但信息使用沟却有扩大的趋势［2］。“使用沟”便是信息的深入获取和分类识别以及网络技术的专业运用。在使用沟的渐渐扩张下不同人群之间对信息的接近度和收集力大相径庭，此种失衡的状态延续至民事诉讼中便造成了电子数据的偏在。在诉讼中当事人的举证能力参差不齐，处于弱势且能力地位较低的当事人承担证明责任时就很容易陷入证明困境，因而产生证据偏在现象［3］。

现今从交通出行、网络购物、即时通讯等各个方面都是通过互联网媒介发生与进行的，生活的种种行径都在数据上留有痕迹，收集和管理这些信息数据的背后主体便是各大网络平台和相关的技术企业。绝大多数当事人在这些过程中没有自发的意识且也无能力去保存和固定这些数据信息。如若在这些环节中发生争议，一方当事人所主张的事实需要提供这些电子数据辅以证明时，那这些当事人便无法提供充分的证据［4］。电子数据运行和存储的专业性和复杂性让很多个体无可奈何，电子数据也相对集中于一些网络平台，不可避免地产生电子数据证据偏在的问题，数字鸿沟视域下电子数据的偏在问题日益加剧，有待尽快解决。

（二）电子数据偏在的类型：知识型偏在和结构型偏在

电子数据的偏在包含两个方面：一种是结构型偏在，电子数据的结构型偏在是指一方当事人持有对方当事人据以主张的电子数据或者更容易获取和接近该电子数据的情形，从表面上看是属于证据的不均匀分布。另一种是知识型偏在，此种偏在的类型不仅客观上表现为电子数据证据被一方当事人控制，还在于这些电子数据的精细解读更依赖于掌控方的专业知识和技能。若不经专业的解读和释义直接把数据原身呈现至法庭之上，法官和对方当事人也是无从下手。

1.知识型偏在

在“肖某亮与北京A电子商务有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为，A公司作为平台系统的控制方，对系统不能下单原因的举证具有更强的技术优势，其应在用户一方对不能下单的事实进行初步举证后，就不能下单原因的举证责任转移至A公司一方，在系统中用户账户异常原因不能查明时，A公司未能作出合理、有力的解释，应承担举证不利的后果。

当时的法律规定还未确立电子数据提出义务规则，但是法院的做法与该规则背后的法旨意图异曲同工。作为掌握电子数据证据占据绝对主导地位的网络平台，其更应当承担相关电子数据的解释和说明义务。可见，在数字鸿沟的时代，个人可能会成为数据信息中的“弱势群体”。

2.结构型偏在

在“姚某诉厦门B科技有限公司合同纠纷案”中，经法院裁定向有关公司发出书证提出命令，但是B公司并未在规定的时间内提交。法院依据《新证据规定》第四十八条的规定，依法认定姚某所主张的书证内容为真实。

上述两个案例在实例的角度进一步解释和刻画了两种电子数据偏在的类型，就整个偏在类型之间的关系来看，知识型的偏在更像是一种“隐性偏在”；结构型偏在类似一种“显性偏在”，两者相互交织共同塑造了电子数据的偏在类型。

二、新制度再探析：电子数据提出义务规则的困境

《新证据规定》第四十五条至四十八条又进一步详细了该规则，但经过完善的提出义务规则仍存在一些不足。

（一）提出义务规则的义务主体范围狭隘且制裁措施片面

在我国现有法律规定下，电子数据提出义务主体的范围只是限于案件的双方当事人，但大数据时代电子数据常集中于有限的专业主体，传统当事人的范围远不能包含这些电子数据持有者。电子数据提出义务规则的主体范围显然不能全方位覆盖这些持有方。若不能全面地考虑这些主体的分布情况，便不能合理地保障当事人在诉讼中平等对抗的权利。

因现有规定未把第三人纳入提出义务规则的主体中，便无从谈起其违反义务的制裁措施。虽《新证据规定》明确了对提出义务人的制裁措施，但第三人与纠纷利益直接相关的当事人地位和角色截然不同，因此课以第三人现有的制裁措施是不可行的，有效的方法是通过其他立法规定相关措施，对第三人课以合理程度的义务，要求其履行自身的法定义务从而实现案件的公平公正审理［5］。

（二）未厘清电子数据提出义务人的制裁结果

认定申请人所主张的证据内容为真实与认定对方当事人主张以该证据证明的事实为真实中的认定内容与产生结果是完全不同的。上述两种情形均是当事人违反电子数据提出义务规则而要承担的后果，也即拒绝提交相关电子数据以后的制裁措施。但上述规定多为书证提出义务规则的考量，对电子数据提出义务人完全适用书证的该规定并不能符合实质的正义，也无法迎合高科技时代证据种类的多样化。

（三）缺乏被申请人的特定协助义务

《新证据规定》第四十五条规定了申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容。该条的意旨是为了避免证据泛化，申请人对其提出的证据具有特定化的义务。但在司法实践中，一方当事人从未经历过该电子数据的生成以及存储的过程，且该电子数据的取证也需要专业的技术。种种的限制和界限，让当事人对该申请对象的特定化异常困难甚至不可能完成。当事人对电子数据的认知程度局限于日常生活水平，绝大多数对电子数据的解读存在于专业领域。

三、电子数据提出义务规则的完善路径

（一）扩张提出义务主体范围，完善相应制裁措施

在数字鸿沟的时代，电子数据持有主体相对集中且分布情况不均匀，一方当事人所需的电子数据证据往往由诉讼外第三人所持有。虽然大陆法系传统自由的诉讼程序观认为诉讼程序作为一种纠纷解决办法，要最大限度地利用司法资源化解纠纷，在纠纷解决过程中最小限度地打扰私权。但是从法理基础上看，将第三人纳入提出义务主体范围，能保证我国的证据收集规范体系建设。电子数据提出制度是基于证据协力义务为基础而构建的，将提出义务的主体边界扩充至第三人具有理论合理性［6］。

日本及我国台湾地区为诉讼外第三人设置了提出义务并且明确规定了违反义务的后果责任，如果持有文书的第三人未依据法律规定向法庭提交文书，那么将被课以罚金，采取财产罚的方式对第三人进行惩戒，进而督促第三人遵守文书提出义务［7］。《法国民事诉讼法》规定必要时第三人不履行义务，以科处预期罚款命令之。《德国民事诉讼法》规定，第三方拒绝提交时，申请人可依法提起诉讼，通过诉讼强制第三方提交相关的文书，但是强制提交的前提是通过诉讼的途径。这与其他国家的规定略有不同。我国应当借鉴其他国家或地区的做法，在电子数据提出规则的体系下，对第三方不履行义务即拒绝提交时规定罚款或者强制提交的制裁措施。

（二）明确对造违反电子数据提出义务规则的承担后果

由于电子数据生成、存储、转化的高科技性和复杂性，申请人在物理与知识上都与这些电子数据存在不可逾越的鸿沟，更别提申请人可以推断相关电子数据内容。若以认定（申请人）所主张的证据内容真实为原则，未必有助于待证事实的认定，很难做到对该证据的真实发现和诉讼利益的保护，证据偏在问题依旧存在。但电子数据与书证也存在交集，有些电子数据如电子邮件、博客、微信聊天记录等便与书证相差无几，因其也是通过自身所反映的思想内容作为依据来证明相关事实。因此对违反电子数据提出义务规则的当事人所要承担的后果应分别讨论，通过专业的设备便能悉知电子数据内容可以完全按照书证的相关规则认定；除此之外的不可仅仅拟制该电子数据证据为真实，更应当认定主张以该电子数据证据证明的事实为真实。

（三）设定被申请人的特定协助义务

电子数据本身就处于一个全新且专业的领域，与人们的生活息息相关却又触手不可及，对其特定化的难度远远超过了书证。因此设定被申请人的特定协力义务，在一定条件下协助申请人特定化该证据是电子数据提出制度发展的必然要求也是该制度的价值追求。电子数据提出制度的意义是全面合理地平衡双方当事人的主体地位从而进行平等诉讼，对被申请设定特定协助义务亦符合该立法的趣旨。

文书特定程序在《日本民事诉讼法》第二百二十二条所规定，被申请人的特定协助义务是有前提条件的，那便是在申请人能够对其提出的证据进行粗略辨识，对证据内容进行模糊定位时证据持有人才具有特定协助义务。我国台湾地区所谓“民事诉讼法”中规定只要申请人表明提出证据存在困难，在法院进行相关的审查后便会要求被申请人即证据持有人协助申请人特定化该证据。目前我国还没有关于这方面的程序设计。可参考其他国家和地区的立法，结合多方因素如申请人是否参与电子数据的生成和存储过程等判断申请人对提出证据特定化的程度，从而合理地向被申请人施加协助义务。

四、结语

《新证据规定》首次确立了电子数据提出制度，虽然其不完全适用书证提出制度的相关规定，但也算是在数字鸿沟时代下对诉讼公正维护的前行一步。大数据时代，诉讼中的电子数据偏在问题无法避免，加之电子数据作为一种独立的证据种类，其自身的性质和特点与书证差别较大，因此完全适用关于书证的规定并不能很好地规范电子数据提出制度，解决电子数据偏在问题。虽然现行法律没有将第三人纳入提出义务主体的范围，未规定被申请的特定协助义务，未明确被申请人违反提出义务所要承担的后果。但通过对上述问题的法理及必要性分析，再结合其他国家或者地区的相关立法来修补重构电子数据提出义务规则，最终形成有中国特色的电子数据提出义务制度。