魏麟

中国人民公安大学（北京 100038）

回首近年来的食品安全事件，非法添加问题是我国目前最突出的食品安全犯罪问题。“地沟油”“瘦肉精”“三聚氰胺”“西布曲明”“亚硝酸盐”等字眼不断闯入人们的视野，相关案件的发生不断地触动着民众敏感的神经，在全社会引起了强烈的反应，此类犯罪具有关注度高、燃点低的特点，也造成了一定程度的食品安全信任危机。另据笔者的统计，2019年全年食品安全犯罪相关刑事判决中，82.7%的食品安全犯罪与非法添加有关。无论从社会危害性还是案件数量来看，非法添加行为的刑事应对在理论与实务中都存在许多亟待研究和探讨的问题。文章旨在对过往相关文献中的观点进行梳理的基础上，结合实践中存在的问题，对非法添加行为的概念界定、类型划分、入罪标准划定、法律适用等共性问题进行探析。

1 非法添加行为概述

“非法添加”是一个广义的概念，包括纷繁复杂的物质类型和手段，为了便于对非法添加中的具体问题进行梳理和分析，笔者将非法添加行为分为两大类。一类是在食品中掺入、添加禁止添加的农兽药、禁用药和有毒有害非食品原料等（下称禁止添加类），较为常见的有在生猪喂养中使用“瘦肉精”、在蔬菜种植中使用禁用农药水胺硫磷、在汤底和卤味中掺入罂粟壳，以及在保健食品中添加西布曲明、他达拉非等，这些主要适用罪名为《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪。另一类则是在食品中超范围、超限量添加农兽药、食品添加剂等（下称限制添加类），例如韭菜中农药腐霉利残留量超标、肉类制品中亚硝酸盐含量超标以及在馒头、包子等非油炸面制品中超范围使用食品添加剂含铝泡打粉等，主要适用罪名为《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪。

对于非法添加行为的整体定性，有学者将其归为广义的食品欺诈（Food fraud）问题之一[1]，这是具有中国特色的集食品安全性与食品真假性于一体的混合型问题，也是极易造成食源性疾病的“人源性”风险之一[2]。

对非法添加行为的严厉打击可追溯至2008年，为了遏制非法添加非食用物质和滥用食品添加剂的行为，我国成立了“打击非法添加非食用物质和滥用食品添加剂”专项整治领导小组，并组建“全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治专家委员会”。同时，违法添加黑名单制度开始施行，先后共发布6批可能在食品中违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单，以及保健食品中可能非法添加的物质名单，对不允许添加的物质种类、易滥用的食品添加剂品种及其成分、常见添加的主要食品类别以及相应的检测方法进行了全面公示。

首次专项整治行动自2008年12月启动，由原国家卫计委、农业部、公安部等九部门联合开展，共持续3个月之久，此次行动旨在全国范围内打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为，将米面淀粉制品和豆谷制品、肉及肉制品、乳及乳制品、酒类、水产品、调味品和餐饮加工七大类作为重点检查和整治对象。

此后，国务院办公厅于2011年4月21日下发《关于严厉打击食品非法添加行为 切实加强食品添加剂监管的通知》，要求全面严厉打击食品非法添加和滥用食品添加剂行为。翌日国务院食品安全委员会发布《关于严厉打击食品非法添加物行为严格规范食品添加剂生产经营使用的公告》，进一步强调“在食品生产经营中使用食品添加剂以外的任何化学物质和其他可能危害人体健康的物质，严禁在农产品种植、养殖、加工、收购、运输中使用违禁药物或其他可能危害人体健康的物质”。

至2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《食品解释》），针对执法实践中的难题进行了细化的解释与说明，为打击非法添加行为进一步亮剑。

2021年11月30日，市场监管总局发布了《食品中可能添加的非食用物质名录管理规定（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。

2 非法添加类犯罪客观方面——相关概念界定与区分

非法添加行为涉及的内涵与外延十分丰富，对相关概念进行准确的界定是正确适用法律的前提，司法实践中不少案件在禁止添加类与限制添加类之间徘徊，甚至由于定性不清而造成错案，其根源之一就在于基本概念尚未明晰，对于法条中的特定概念不能以生活常识简单理解，因此对非法添加中涉及相关概念的法律含义做细致的辨析十分重要。

2.1 “超限量添加”与“超范围添加”的内涵

对于“超限量添加”与“超范围添加”的内涵并无争议，但是在司法实践中却仍然存在对超限量、超范围滥用食品添加剂适用《刑法》第144条生产、销售有毒有害食品罪的错误。“超限量添加”是指添加的农兽药或食品添加剂超出了行政法规中所规定的限量标准，从而导致其可能对人体产生危害，该限量标准通常以“最大使用量”或“最大残留量”予以衡量；“超范围添加”则是指所添加的农兽药或食品添加剂在允许使用的白名单中，但其添加的对象超出了规定添加的范围。二者的共同点在于添加的物质本身都是合法合标准的，但添加的方式非法，或是添加的量非法，或是被添加的对象非法，因此必须指出超范围或超限量添加对应的是不符合安全标准，而与“有毒、有害”无关。

2.2 对于“掺入”的理解

《刑法》第144条表述为“在生产、销售的食品中掺入……”或“销售明知掺入……”，因此对于“掺入”的准确理解直接影响该条的适用。“掺入”一词的本意是在一物中加入另一物，其近义词为混合、融入，然而如果仅是这样机械地理解“掺入”，则实践中的许多不法行为将被排除在外，例如将禁止添加的物质涂抹在肉制品表面以保鲜、增色、催熟，或在绿豆粉的制作过程中为了防止粘连而用洗洁精浸泡。因此，对于“掺入”应作适当扩大解释，既有“直接掺入”之义，也应包含“积极作为进行浸泡、涂抹”等行为在内的“间接掺入”[3]。

2.3 关于“有毒、有害的非食品原料”之解析

对于“有毒、有害的非食品原料”的界定，是长期以来司法实践中的认定难点，也是不少疑难案件的症结所在。笔者对这一概念细分为以下三点进行解析。

2.3.1 “有毒、有害”

目前多数观点认为[4]，在范围上，“有害”包含“有毒”，换言之，“有毒”的物质一定是“有害”的。在程度上，“有毒”强于“有害”，达到同等程度的人体危害需要的有毒物质要少于有害物质。在《刑法》中将二者并列，是因为实践中“有害”的物质更多，“有害”可视作一种兜底性的规定。但也应当注意，正因为“有害”的范围较广，对其进行界定时必须保持一定的谨慎和谦抑。

2.3.2 “非食品原料”

在语法逻辑上，“非食品原料”的概念与“食品原料”相对。食品原料是指在食品生产加工过程中所使用的可供食用的植物源性或动物源性等原料成分。对于“非食品原料”在法律上的含义，有两种认识[5]。第一种观点认为：非食品原料即食品原料之外的其他原料，其本身并不一定非法，按照其是否合法可分为合法的非食品原料和非法的非食品原料，前者如食品添加剂和营养强化剂，后者即我们所熟知的三聚氰胺、瘦肉精、塑化剂等非法添加物质；第二种观点则认为：非食品原料是指不能用于食品生产加工中的物质，在这种认识下，食品添加剂和营养强化剂也归属为食品原料。

2.3.3 关于常见非法添加物质能否归属于“有毒、有害非食品原料”的探析

总体而言，若要适用《刑法》第144条，应当同时满足“有毒、有害”和“非食品原料”两个要求，然而司法实践中非法添加的物质种类繁多，对于部分物质的定性始终存在一些摇摆，笔者经过对文献研究和司法实践中相关观点的梳理将其分为明确属于有毒有害非食品原料、明确不属于有毒有害非食品原料和需要具体问题具体判断的三类。

2.3.3.1 明确属于有毒有害非食品原料的

《食品解释》第20条明确规定了3种应当认定为“有毒、有害的非食品原料”的情形，同时以“其他危害人体健康的物质”作为兜底。

对于第一项，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，主要指法律、行政法规和部门规章中禁止添加、使用的物质，如2002年发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》等。有学者认为《食品安全法》第34条中列举的13项情形也在该项禁止之列[6]，笔者对此持异议，《食品安全法》第34条所规定的是禁止生产经营的食品、食品添加剂和食品相关产品，禁止生产经营的原因有很多，并非全都是由于添加、使用了“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，例如第四项“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”，第十一项“无标签的预包装食品、食品添加剂”，显然不能认定为有毒、有害的非食品原料。

对于第二项“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”和第三项“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，即涉及相关名录和公告，较为明确。

2.3.3.2 明确不属于有毒有害非食品原料的

第一，超范围、超限量滥用食品添加剂不属于掺入有毒有害的非食品原料，对此不再赘述。

第二，对于违规使用的新资源食品，其本质也是食品原料，同样不宜以非食品原料认定，可依据具体情况适用生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售伪劣产品罪。

2.3.3.3 需要具体问题具体判断的

第一，对于不合格的食品添加剂，其既可能因为安全性因素不合格，也可能因为不具备食品添加剂的基本作用而不合格，因此应根据检验鉴定及专家意见具体判断其是否有毒有害。

第二，对于回收、过期、腐烂变质或已被污染的食品，可分为以下三种情况[6]：若属于有毒有害的非食品原料，则构成生产、销售有毒、有害食品罪；若不属于，但足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，则构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；以上两种情况均不符合，但以之加工的食品属于不合格产品的，销售金额达到规定，则构成生产、销售伪劣产品罪。

第三，对于实践中关注较多的添加于食品中的药品，按照《食品安全法》第50条的规定，保健食品和普通食品中不能添加除按照传统既是食品又是中药材之外的药品，因此，有观点认为在食品生产经营活动中添加既是食品又是中药材物质目录之外的药品即认定为有毒有害的非食品原料。然而如此机械的划分方式并不合理，此类药品无疑属于非食品原料，然而是否“有毒、有害”还需具体判断，我国的许多地方特色食品中有添加药材的传统，因此并非所有在药典以内、药食同源目录以外的物质都是有毒有害的，究竟如何定性和判断仍需斟酌。

3 非法添加类犯罪主观方面——“明知”的认定

《刑法》第144条的规定：生产中需明知是有毒、有害的非食品原料而掺入，销售中也需明知是掺入了有毒、有害非食品原料的食品而销售。而《刑法》第143条中虽没有“明知”字眼，实际上也暗含了对“不符合食品安全标准的食品”需达到明知的程度。因此，在非法添加类犯罪中，“明知”的认定往往是区分罪与非罪的关键因素，然而此类案件中，认定“明知”往往较为复杂，如何在“不知者不免责”与“不知者不为罪”之间寻求解决之道成为了亟待解决的问题。

生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪的主观罪过形式均为故意，故意犯罪中的“明知”是事实认识和规范认识的统一[7]，既要求认识到构成要件层面的事实，也要求对构成要件事实所对应的规范评价具备一定的认识。目前对于“明知”的界定可分为“确定说”和“可能说”两种[8]。若采用“确定说”，则明知应理解为确知，即明确知晓事实及其危害性，此时公诉方需提供证据证明行为人确实知道；若采用“可能说”，则明知既包括确知，也包括应知即“推定明知”，在行为时的客观情况下以行为人的主观认知能力推定其应知，此时公诉方可利用现有证据推定行为人应当知晓，而行为人则能够对自己不明知进行举证证明。

在实践层面，目前我国采取“可能说”即“推定明知”的模式，由司法解释列举部分可推定明知的情形，或由法官根据具体情况自由裁量。然而司法实践中的推定仍存在一些问题，例如行为人对于行为的社会危害性认识程度是否影响明知的认定。以“添加超出食品添加剂目录的物质至食品中”为例，该类行为通常能够直接认定为明知，但是在“地沟油”相关案件中，由于使用回收的残油熬制老油作为食品用油是常见的手段之一，行为人通常主张这种做法是民间长期流传的传统工艺，自己的行为并不是犯罪。这种辩驳逻辑的背后，实际上是通过降低对熬制老油行为社会危害性的认识程度来减免罪责，其根源即社会危害性是否属于犯罪故意的认识范畴[9]，也即人是否明确认识到了此种行为的社会危害性是否影响对明知的认定。

在理论层面，有论者从公害犯罪的研究视角出发，对“推定明知”在食品安全犯罪中的运用进行分析[10]。推定技术能够通过客观的外在举动反映难以捉摸的内心活动，促使主观罪过客观化，以降低认定的难度。但同时，在食品公害犯罪中运用推定，必须要关注推定的本质，这种几乎无需举证的认定模式容易侵犯到行为人的基本权利，应当允许其通过举证来反驳，使惩罚犯罪和保障人权的价值取向达到平衡。在实体上，推定是否明知应以一般人的认识水平作为判断标准，明知的程度达到概括的故意即可，同时要结合案件情节进行综合性的研判和分析；在程序上，则应当适用举证责任倒置原则，保证明知推定的基础事实和根据的有效性，保障当事人的反证权利。

4 非法添加行为入罪标准划定

非法添加行为入罪标准的划定问题，一直是理论与实务界共同探讨的热点，不同的非法添加物质和手段对应的危害性不同，对于许多物质在科学标准尚不明确的情况下，如何在法律上划定违法与犯罪的红线成为了一大难题。当前我国司法实践中对非法添加类犯罪入罪标准的划定有不断“前倾”之势，这也是近年来“问题豆芽案”[11]和“含铝泡打粉案”[12]备受争议的源起。

目前，普遍认为只有行为人的法益侵害性达到危及不特定人生命健康的程度才突破行政法所保护的范围，从而应该受到刑事制裁，因此对法益侵害性程度的判断是区分行政违法性和刑事违法性的重要因素[4]。对于限制添加类，其关键在于《刑法》第143条中对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”如何判定。而对于禁止添加类，也应当以是否对人体健康造成损害为基准，而非一味依据前置的行政法规进行判断。以《刑法》第143条为例，受制于科学标准与法律标准之间无法进行等价的转换，“足以”的判断并没有明确的标准。最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件若干问题的解释》第4条规定“足以”的判断权归属于省级以上卫生行政部门确定的机构，虽然具备了一定的可操作性，然而在实践中仍然存在诸多问题，对于罪与非罪的界限仍然不能清晰地划定，对不同的超范围、超限量添加行为超标多少的法律后果仍然没有明确的界分，对于鉴定结论之于司法认定的约束力尚没有统一规定。

入罪标准划定问题既是科学标准和法律标准之间的衔接问题，也是惩罚犯罪与保障人权之间的博弈与衡平。从风险刑法的角度来看，将公共安全作为风险刑法的价值追求，并不意味着刑法禁绝一切风险的发生[13]，刑法介入对非法添加行为风险调控应当始终以秉持谦抑为原则。只有将刑事法律体系与行政法律体系有效衔接，充分发挥行政法的前置作用，将大量非法添加行为围追堵截在行政处罚环节，而非一味依赖刑事制裁严厉打击，才能从根本上有效减少和遏制非法添加行为的发生[14]。

5 结语

自2008年“三聚氰胺事件”爆发以来，非法添加相关行政与刑事立法、司法不断完善，然而并未从根本上遏制和解决食品中的非法添加问题。针对我国非法添加类犯罪现状，如何对非法添加行为的内涵与外延做更准确的界定，对不同类型的添加物质和手段做科学的类型化归纳，以及刑法究竟应当在多大程度上介入对非法添加行为的打击，如何根据科学标准制定合理的违法标准，入罪标准又应当在违法标准的基础上如何划定，如何在惩罚犯罪与保障人权之间进行平衡，仍是立法与司法中亟待研究和解决的问题。