姚福生

（上海对外经贸大学 马克思主义学院，上海 201620）

随着网络技术的日益发展，网络与现实生活的融合在进一步加深，网络空间的规范治理越来越受到人们的重视。习近平总书记指出，“网络空间是亿万民众共同的精神家园。网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益”［1］。习近平法治思想坚持在法治道路上推进国家治理体系和治理能力现代化，法治是国家治理体系和治理能力现代化的重要依托，是管网、治网的重要方略。网络谣言是网络空间热点现象，治理网络谣言是网络空间治理的题中应有之义。

网络谣言是什么？这个问题与谣言的定义紧密相连。在普通民众看来，谣言就是一则新闻或消息，国外学者普遍认为谣言是一种没有经过证实的言论。美国奥尔波特等在《谣言心理学》中提出谣言“是一种通常以口头形式在人们中传播，目前没有可靠证明标准的特殊陈述”［2］。卡普费雷认为，“以‘未经证实的’，尤其是‘虚假的’信息为标准而确立的定义，是意识形态上的定义，反映了反对谣言的偏见以及劝人为善的意愿”［3］。国内学者对谣言的认识还没有完全形成共识，比如刘建明认为“凡是谣言都是虚假的”［4］，而姜胜洪则认为谣言是“一种真实性未经相关主体证实，但得到广泛传播的有特定指向的消息”［5］。本文认为，谣言不一定是谎言，有真有假，真实与否不是谣言的核心特征。网络谣言就是在信息网络中流传的一种当下未经证实的消息或新闻。2009年以来，国内有关谣言的研究呈现快速上升的趋势，在中国知网以“谣言”为题名共检索到期刊文献4500多篇、学位论文600多篇。这其中，关于网络谣言的治理，无论是学者研究还是实践探索，都有很多见解和模式。在全面依法治国大背景下，依法治理网络谣言是不二选择。依靠刑法、行政法、商法、民法等法律武器，推进网络谣言的依法治理是加强网络治理、维护网络安全的必然要求。本文基于刑法的实践探讨网络谣言依法治理问题。

一、网络谣言的相关刑法规范

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）涉及网络谣言的罪名共有煽动颠覆国家政权罪，违规披露、不披露重要信息罪，虚假广告罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，寻衅滋事罪等14个，分布在第一章（危害国家安全罪）、第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）、第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第六章（妨害社会管理秩序罪）、第七章（妨害国防利益罪）等五个篇章当中（见表1）。

表1 《刑法》涉及网络谣言的罪名

上述罪名，从犯罪构成要件来看，主观上全部要求故意，也即故意犯，因此应当注意的是要区别故意而为与因为误听、误信、无意识等各种情况下的过失行为，如果无法认定行为人的“故意”事实，则根据疑罪从无、存疑时有利于行为人的刑法原则，就不能以上述罪名对行为人定罪处罚；另外，从危害结果来看，除煽动颠覆国家政权罪、战时造谣扰乱军心罪、战时造谣惑众罪外，其他罪名对情节或后果有明确的要求，是入罪的门槛。但法条并没有对所谓的“严重”“社会秩序”进行界定，而依赖相应的司法解释。此外，煽动颠覆国家政权罪、战时造谣扰乱军心罪、战时造谣惑众罪3个罪名的法条表述含有“造谣”，其他11个罪名基本采用“虚假”“捏造”“诽谤”“编造”等用词。

二、当前网络谣言案件的相关犯罪构成要件分析

截至2022年4月14日，目前在中国裁判文书网、北大法宝法律数据库共查询到有关网络谣言的各种刑事案例86个，主要集中在编造、故意传播虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，虚假广告罪，诽谤罪，寻衅滋事罪，以及损害商业信誉、商品声誉罪（见表2），实际上也可以说是当前依法治理网络谣言的主要刑事司法实践情况。

表2 涉谣司法案例罪名情况

（一）主观要件方面，行为人主观上全部是故意

犯罪故意也即行为人在心理上明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。其中有的是明知必然发生危害结果而放任结果的发生，比如2018年11月30日，陈某某为测试丈夫感情，预谋编造儿子失踪的虚假警情，在信息网络及其他媒体上传播，过程中为制造假象，积极向社会各界寻求帮助，明知事态扩大后，仍予以放任，未采取有效措施阻止，造成了恶劣的社会影响。有的是明知可能发生危害结果而希望结果的发生，比如2018年12月16日，广州市越秀区一德路488号发生一起1名男子坠楼身亡的刑事案件，引起社会关注，涉案人员许某因该案被刑事拘留。19日，周某为增加点击量，引起社会反响，便在某短视频分享平台上以“许想想717”之名，并以许某的相片作为封面及附上许某的身份证，冒充上述涉案人员许某在网络上传播已被释放的虚假警情信息，最终造成了恶劣的社会影响。有的是明知可能发生危害结果而放任结果的发生，比如2020年2月1日，邓某某在明知其未感染新冠肺炎、身体状况良好的情况下，仅仅为了寻求刺激，明知道自己的行为可能会造成不良影响，也于当天21时许在有236名群成员的“机采血小板之家”的献血微信群中，编造发布其是新冠肺炎患者，要出去感染他人的虚假疫情信息，造成了恶劣的社会影响。

（二）对犯罪情节或后果的认定

1.编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。有的案例是以网络传播量来界定，有的案例是以线下处置情况来界定，有的案例是兼而有之，有的案例两方面都没有明确说明（见表3）。

表3 编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪相关情节的后果认定

在情节严重度的认定中，仅有线下影响，线上情况不明的典型案例有：朱某在网上编造、故意传播虚假恐怖信息后，即被××县公安局网警大队互联网巡查发现，并报告了××市公安局指挥中心。××市公安局立即按照涉爆警情处置规范先期指令××市公安局××区分局××派出所3台车辆和21名警力、××广场一分钟驻点4名警力、特警支队巡逻组2台车辆和8名警力、交警支队直属一大队6台车辆和15名警力到达现场进行处置，同时指令该派出所调用××大厦16名保卫人员加强巡逻。法院因此认为，朱某编造、故意传播虚假恐怖信息，致使公安部门采取紧急应对措施，严重扰乱社会秩序。

仅有点击量/转发量等的典型案例有：2017年2月9日14时许，练某某在某App上发现了标题为“今天凌晨，胶济铁路动车相撞，这么大的事故竟然报道伤亡不详，又要掩埋事实吗？转发曝光”的一篇违规文章，因该文章的点击量很高，被告人练某某为了推广其微信公众号吸引粉丝，在明知该文章是违规虚假的情况下，通过公司微信公众号编辑发布了该文章。之后，练某某还通过朋友圈和微信群传播该文章。截至2017年2月10日，该文章的点击量已超过10万人次。本案中，法院是通过点击量来界定严重扰乱社会秩序，其中也包括把网络秩序认定为现实社会秩序。

既没有点击量/转发量，也没有线下影响的典型案例有：2018年12月16日，广州市越秀区一德路488号发生一起1名男子坠楼身亡的刑事案件，涉案人员许某因该案被刑事拘留。19日，周某为增加点击量，使用其手机在某短视频分享平台上以“许想想717”之名，并以许某的相片作为封面及附上许某的身份证，冒充上述涉案人员许某在网络上传播已被释放的虚假警情信息。法院认定该行为造成了社会恶劣影响，严重扰乱了社会秩序，判处周某犯编造、故意传播虚假信息罪。

既有点击量/转发量等，也有线下影响的典型案例有：2018年11月30日，陈某为测试其丈夫对其及儿子是否关心，遂独自策划、编造儿子走失的虚假警情，之后被全国多家媒体进行报道，引起社会广泛关注。截至2018年12月5日，经搜索百度风云榜，“温州男孩已找到”该条信息搜索量达306079条，搜索排名第7位；“温州男孩失联5天”该条信息搜索量达110021条，搜索排名第36位；在微博上“温州11岁男孩失联”的阅读数为2.1亿次，热搜排名第1位。警方、社会各界群众日夜寻找黄某。××市公安局共出动警力600余人次，××政府、××环境卫生管理所、多家社会公益组织等均积极参与寻找，搜救过程中启用了搜救艇、搜救犬等。

2.虚假广告罪。在17个虚假广告罪案例中，2例对情节严重的认定既有涉案金额，也有由此产生的社会不稳定因素，如“广元市××实业有限公司、毛×、梁××、杨××虚构××的事实，向购房者进行虚假宣传，给购房者造成了重大经济损失，出现了购房者上访等社会不良后果，影响了正常的社会秩序，造成恶劣社会影响”；“重庆××公司通过建立学院网站、微信公众号等广告形式，面向社会进行虚假招生宣传，诱使重庆市、贵州省、湖北省、新疆维吾尔自治区等地600余名学生缴纳高额费用后就读该学院。2016年9月，经重庆电视台天天630栏目曝光重庆××学院虚假办学的情况后，大量学生及家长聚集在该学院内要求退费”。其他15个虚假广告罪案例全部以涉案金额认定。

3.诽谤罪。在12个诽谤罪案例中，3个自诉案件全部以点击量或转发量来认定情节严重。例如刘××在没有证据的情况下，通过“美丽小菜2017”所注册的网页发表名为“×××”的帖子散布虚构的事实，该文章点击浏览次数为30686次，法院认定已达到情节严重的法定情形，严重损害了被害人的名誉，其行为构成诽谤罪。9个公诉案件，全部同时依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《法释〔2013〕21号》）第二条（自诉诽谤罪定罪标准）、第三条（诽谤罪自诉转公诉标准）的规定①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。第三条：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。，具体情况见表4。其中，案件7虽然依据《法释〔2013〕21号》第三条第五款应当提起公诉，但是没有具体证明诽谤罪法条规定的“情节严重”，在基本犯罪构成要件符合性上说服力不强。

表4 诽谤罪（公诉案件）犯罪情节认定依据

4.寻衅滋事罪。10个寻衅滋事罪案件，全部依据《刑法》第二百九十三条第一款第四项、《法释〔2013〕21号》第五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《法释〔2013〕18号》）第五条②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。综合认定成立该罪。

5.损害商业信誉、商品声誉罪。2个损害商业信誉、商品声誉罪案件，全部依据《刑法》第二百二十一条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下称《公通字〔2010〕23号》）第七十四条①《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。规定。虽然《刑法》第二百二十一条没有对该罪有关“重大损失”“严重情节”进行规定，但《公通字〔2010〕23号》第七十四条规定明确，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，应予立案追诉。

三、刑法治理网络谣言的特点及不足

目前我国刑法规范经历了两次修正案、两次司法解释，分别是2001年《中华人民共和国刑法修正案（三）》新设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》新设了编造、故意传播虚假信息罪，2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《法释〔2003〕8号》）将编造、传播与突发传染病疫情相关的恐怖信息纳入构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，《法释〔2013〕21号》将网络谣言纳入寻衅滋事罪，通过修正案和司法解释，扩张了刑法对谣言的规制范围，有力地遏制了网络谣言的蔓延。司法实践也显示出刑法在治理网络谣言上所具有的积极价值：一是在网络谣言的认识上起到定分止争的作用。在网络谣言传播过程中，因为人们对网络谣言有不同的认识，对网络谣言缺乏相应的警惕，让网络谣言的传播有肆意滋长的空间。随着刑法治理网络谣言的工作推进，全社会在法律层面建立起对网络谣言的正确认识，人们认识到网络谣言不是一个可以众说纷纭、随意解释的概念。二是宣示对治理网络谣言的鲜明立场，即网络行为要适度有界，网络不是法外之地，侵犯他人、社会和国家权益的网络谣言是打击的对象，只要触犯刑法，必然受罚，让人们感受到刑法在治理网络谣言中的威慑力。截至2022年4月14日，在北大法宝法律数据库查询到公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等行政法律法规针对网络谣言作出的行政处罚决定书多达1745份，相较之下刑法案件只有86个。这也反映出网络谣言入罪产生了巨大的威慑力，行为人的网络行为是谨慎的，大多数网络违法行为没有上升到犯罪的严重程度，更多的是在一般的违法层面。

（一）当前刑法治理网络谣言的特点

1.因应网络谣言演变的开放性，刑法治理保持了相当的针对性。就表达方式来看，谣言是开放的，谣言的流传过程是一个不断发展变化的过程，谣言参与者往往能根据自己的需要对谣言进行改造。相较于传统谣言，网络谣言的开放性更明显，在网络环境中，网民通过复制、粘贴、编辑等手段，对谣言的加工改造更便捷，一则网络谣言往往是网民集体不断创作加工的产物。这种开放性使得网络谣言更具不可控性，具有较强的蝴蝶效应，任何一则不经意的谣言在网络上都可能会掀起网络巨浪。因此，治理谣言，要积极打击初始的编造行为，必须让行为人对自己的网络言词负责。刑法的法条较少量化表述，但是通过司法解释，确立了一些罪名的量化标准，明确谣言编造行为的入罪问题。比如在诽谤罪中，《法释〔2013〕21号》认定了四种情形为“情节严重”，其中将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”认定为“情节严重”，进而纳入该罪的规范范围。应当说，在当前日益发达的网络技术和丰富的网络平台面前，哪怕是微小的声音也容易引起网络热度，以上述的点击量、转发量、阅读量来确定入罪标准，在一定程度上降低了入罪门槛，需要行为人对自己的网络行为保持警惕，虽然说可能在一定程度上限制了行为人在网络空间发表意见观点的自由，但言论自由也是有边界的，此举从网络谣言的可能起点入手打击了传播网络谣言的行为。

此外，传播行为是网络谣言演变发展的重要推力，可以说没有传播就没有网络谣言，甚至传播比编造产生的影响更大。正是因为网民的各种传播行为，网络谣言才成为网络空间的热点现象。由此，治理网络谣言，也必须在传播环节下功夫。目前刑法的相关法条，已经明确将传播行为纳入规范内容，比如编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，而且从该罪的犯罪构成要件来看，传播行为是规范的重点，即使没有编造，只要明知并传播，也构成该罪。

2.因应网络谣言影响的复杂性，刑法治理体现了相当的灵活性。谣言是古老的，但其传播媒介却不是一成不变的，随着人类社会的发展特别是技术的不断进步，谣言已经从口口相传、书面传播逐步发展到网络传播，可以肯定的是谣言的演变发展不会止步。网络谣言虽然是一种言词，它的影响却是复杂的，既可能会对网络秩序产生影响，也可能会对线下生产生活秩序产生影响。刑法作为人类社会重要的智慧成果和规范武器，在保持稳定性的同时，也在随着人们认识的不断提高，较好地适应时代的发展和现实的需求。刑法规范保留了很多关于“秩序”这一犯罪构成要件的弹性界定，通过相应的司法解释，刑法不断扩大适应力，体现出相当的灵活性。比如违法后果中“社会秩序”的认定，《刑法》并没有界定什么是社会秩序，因此法院在裁判时依据司法解释，《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《法释〔2013〕24号》）规定了六种情形①《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。作为本罪法条所指的社会秩序，其中前五种情形都是线下的秩序，意味着司法解释的立场在于社会秩序是一种线下秩序，但第六种是兜底情形即“其他严重扰乱社会秩序的”，这也为将网络谣言引起的网络秩序认定为社会秩序开了“天窗”。因此在目前的案例中有一些是以虚假信息在网络上大量传播等来认定严重扰乱社会秩序的，比如在徐某甲编造、故意传播虚假恐怖信息罪一案中，被告虽然仅在网上编造、故意传播虚假恐怖信息，并没有对线下秩序产生影响，但法院认为被告人徐某甲编造且故意传播爆炸威胁的恐怖信息虽未造成严重后果，但该行为已严重扰乱社会秩序，因此构成了编造、传播虚假恐怖信息罪。又如关于寻衅滋事罪的法条，虽然《法释〔2013〕21号》第五条没有明确网络秩序是否属于社会秩序，网络是否属于公共场所，但该条规定又直接指向《刑法》第二百九十三条第一款第四项规定即“（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，此规定再由《法释〔2013〕18号》第五条解释，第五条明确规定“应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’”，应当说这一规定为应对复杂的社会现实留下了较大的适用空间。

3.因应网络谣言认知的敏感性，刑法治理体现出相当的谦抑性。社会对网络谣言的认知经历了一个不断变化的过程，当前社会普遍认为谣言多是指“不好的”“虚假的”信息，具有消极作用，而有部分学者认为谣言不一定是谎言，有真有假，真实与否不是谣言的核心特征，甚至有的网络谣言还会起到一些意想不到的作用（必须明确，这并不代表我们认同编造、传播网络谣言，这里仅描述其产生的客观效果），如“信息交互不畅态势下的网络谣言，扮演着实现畸形化信息突围的社会公器；利益张力格局中的网络谣言，充当着释放消极社会心态的重要出口”［6］。凡此种种，均可窥见社会对网络谣言的认知和评价具有一定程度的敏感性，因而对网络谣言的治理必须保留恰当的弹性。同时从刑法本身的功能分析角度来看，刑罚不是万能的，也有其消极作用即社会学意义上的反功能。德国刑法学家耶林有一句名言，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。刑罚是国家对公民人身自由生命和财产的限制甚至是剥夺，会对公民的预期行为和心理产生直接的潜在影响，“刑法通过约束自由以创造社会安全，但安全的概念是从风险预防推导出的，它必须划定一个清晰的界限，否则刑法将摧毁言论自由”［7］。也正因此，刑法对谣言的治理保持了相当的谦抑性，在立法层面，刑法保持一定的稳定性，在2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪之后并没有如部分学者主张的对网络谣言进行专门的立法。此外，在编造、故意传播虚假信息罪的构成要件中，限定打击的谣言内容是对社会生产生活有重大影响的险情、疫情、灾情、警情，并没有囊括所有的虚假信息在内。对网络谣言的治理更多的是依靠行政法、民法等，如《中华人民共和国治安管理处罚法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等行政法律法规，特别是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第五项“捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的”，没有对谣言的类型和范围进行界定，其规制的对象大大超过了“险情、疫情、灾情、警情”类谣言。刑法治理的谦抑性在司法实践中也得到了很好的体现，如前所述，依据行政法律法规对网络谣言作出的行政处罚案件远远多于刑法案件。

（二）刑法治理网络谣言实践中的不足

1.刑法相关规范有待完善。一是规范性文件代替法律。在裁判损害商业信誉、商品声誉罪和虚假广告罪时，法院适用《公通字〔2010〕23号》关于立案追诉情形的规定，但一方面该通知既不是立法文件也不是司法解释，在效力上存疑。另一方面，该通知一定程度上降低了入罪门槛。比如在孟某损害商业信誉、商品声誉案中，孟某利用互联网散布虚假信息，损害了×××食品有限责任公司的商业信誉、商品声誉，虽然造成了一定的损失，但没达到该通知规定的50万元以上损失，由于根据该通知的规定属于利用互联网（微信）损害他人商业信誉和商品声誉，因此也构成了该罪。二是法条用语不够规范科学。从14个罪名的法条表述来看，有3个罪名表述为“造谣”，其他则采用了“虚假”“捏造”等真实性角度的用词。虽然在普通民众看来，谣言多是指“不好的”“虚假的”信息等，但无论是从谣言的历史语义分析还是从学术界不同学者关于谣言含义的分歧来看，真实与否不是谣言的核心特征，谣言不一定是谎言，有真有假［8］。作为严肃的法律文件，法条的表述应当慎用“谣”“谣言”这种富有争议、不涉及真实性的字词。

2.涉公案件容易由自诉转公诉。比如涉及公务人员的诽谤罪案件，有从宽认定公诉案件的嫌疑。以王×诽谤案为例，2017年3月23日，王×捏造周某与曾任××市××区××局局长的张某的虚假桃色新闻并通过微博发布，该信息在微信客户端大量转发，点击量已达500余次，引起民众的普遍关注和议论，法院认定其行为给××区政府及当事人造成了恶劣的社会影响。但仅据此对被告提出公诉，似有不妥，因为不能将个人受到的伤害视为所在公共机关受到的伤害，否则容易造成凡涉及公务人员的诽谤案件以公诉案件处理的不良情形。

3.网络平台责任落实不够。网络谣言的产生发展离不开网络平台。无论是从治理效率、平台控制力、传播渠道还是平台与用户形成的私法关系上考量，平台都应负担法定的治理义务［9］。网络平台承担刑事责任的可能情形主要包括作为方式的主犯、不作为方式的主犯、帮助犯三类。其中作为方式的主犯，比较容易界定并追究责任，但对不作为方式的主犯、帮助犯，刑法治理过程中还有一定的缺憾。一方面，网络平台的帮助犯故意认定不够。欺诈发行证券罪，虚假广告罪，违规披露、不披露重要信息罪，以及编造并传播证券、期货交易虚假信息罪可以是单位犯罪，因此在上述罪行中，如果网络平台对正犯具有辅助作用，则应当承担帮助犯的刑事责任。如果没有尽到合理的审查义务，则可以推定不作为方式的帮助行为。比如在杜×科技有限公司、黄×虚假广告罪案中，门户网络平台与行为人是商业合作关系，具有审查发布内容的高度义务。如果说不能苛求网络平台尽到实质上的审查义务，但至少应做到形式审查，但在该案中，行为人居然在网络平台上发布无药品广告审查批准文号的药品广告，可以认定该网络平台没有尽到形式审查义务，应当认定为不作为方式的虚假广告罪帮助犯。另一方面，不作为犯入罪标准高。根据《刑法》第二百八十六条的规定①网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。，如果网络平台不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，则网络平台有可能成立不作为方式的拒不履行信息网络安全管理义务罪。问题在于，此罪成立的前置条件是监管部门责令采取改正措施而网络平台拒不改正，大大提高了网络平台的入罪门槛，在一定程度上降低了网络平台主动监管的责任。

四、进一步推进刑法治理网络谣言的建议

关于进一步推进刑法治理网络谣言，有的学者建议增设相关罪名，有的学者提出修改现行法律、单独式专门立法、专章式专门立法三种思路完善我国网络谣言治理法律体系［10］。暂且不论“谣言”一词入罪的恰当性，从保持刑法的相对稳定性来说，不适宜频繁修法。此外，就目前的罪名设置而言，刑法已经很丰富，规范相对完备。当前的重点在于在推进刑法量刑规范化改革的同时，要思考如何优化已有的法条规定，充分发挥现有法条规范的调节作用。

（一）既要提高刑法的威慑力，更要坚持刑法的谦抑性原则

刑法有效治理网络谣言，基础在于刑法本身的威慑力，只要网络谣言相关行为符合刑法罪名的构成要件，就应当依法追究。不因舆论有所改变，不能考虑不相关因素。也正因刑罚本身的强制力，更要警惕刑法扩张的冲动，继续坚持谦抑性原则。

1.法律选择上宜先私后公。依法之“法”，包括刑法、行政法、民法、商法，等等。要从保障法、最后法的意义上去理解刑法的谦抑性，从刑法与其他法律的优先次序来看，刑罚具有国家强制力的保障，刑法是“最后法”，在其他法律无能为力时再由刑法发挥调节作用。依法治理网络谣言，既要发挥好刑法的作用，也要发挥行政法、民法、商法等的调节作用，明确凡私法能调节的网络谣言问题，应由私法调节。要尽量发挥其他法律的调节规范作用，而不是缩小刑法的打击范围。

2.严格把握入罪标准。在犯罪情节和后果的认定上坚持形式标准与实质标准相结合，严格把握入罪标准，比如在损害商业信誉、商品声誉罪中，不应仅仅根据“利用互联网或者其他媒体”这个形式标准定罪，应当明确即使通过互联网或者其他媒体损害商业信誉、商品声誉的，也必须以造成了一定的损害后果作为入罪条件。在拒不履行信息网络安全管理义务罪中，不应仅以“传播违法视频文件二百个以上”就认定触犯了该法条。

（二）既要保持刑法的稳定性，更要积极推动刑法规范的完善

刑法只有在相对稳定的基础上，才能真正显示出它的权威性和严肃性，也才能充分发挥刑法对人们行为的规范和指导作用。因此不能动辄修法，应当在刑法规范的适用、刑法规范的表达层面进一步完善刑法。

1.统一、规范法条表述。“法律语言必须采用词语的客观含义，即在特定场合下，法律语言的意义具有唯一性，不会产生歧义”［11］，此为其一。其二，关键表述包含“造谣”的煽动颠覆国家政权罪、战时造谣扰乱军心罪、战时造谣惑众罪等三罪，打击的是行为人利用编造、传播虚假信息的行为，颠覆国家政权，战时造谣扰乱军心、造谣惑众。就打击行为人制造、传播虚假信息的行为而言，与其他十一个罪并无差别，因此上述三罪的法条表述不宜采用“造谣”这种歧义词，可参照其他罪名，表述为“捏造虚假信息”等。

2.出台、修订相关司法解释。首先，进一步明确“情节严重”“严重扰乱社会秩序”的具体含义和标准。其次，尽快出台关于编造、传播虚假信息罪的司法解释。目前已有关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的司法解释，但该解释解决不了编造、传播虚假信息罪适用中的问题。再次，虽然《公通字〔2010〕23号》细化了虚假广告罪和损害商业信誉、商品声誉罪的具体标准，但一方面该规定出台时间较早，需要适时调整；另一方面该规定既不是立法文件，也不是司法解释，效力位阶较低，不应作为刑事审判的依据，应当尽快在此基础上出台相应的司法解释。

（三）既要保护网络平台在推动网络发展中的积极性，更要推动网络平台落实法律责任、依法作为

法律面前人人都是平等的，不能因功抵过，即使网络平台在网络发展中具有重要的作用，也不能置身法外。要在刑法的适用上，提高认识，提高司法水平，正确理解入罪标准，落实网络平台的刑事责任。如前所述，在网络谣言犯罪中，网络平台成立帮助犯，其主观要件必须是故意。如果要追究欺诈发行证券罪，虚假广告罪，违规披露、不披露重要信息罪，以及编造并传播证券、期货交易虚假信息罪中网络平台的帮助犯责任，则应当认定网络平台的主观故意。主观故意的认定根据来源于网络平台是否具有审查发布内容的能力，对此能力，应作两种理解：一种是实质审查能力，这通常认为是对网络平台的过高要求；但另一种是形式审查能力，比如前文关于广告罪案的分析，如果连基本的批文号缺失问题都没有注意到，很难说尽到了审查义务。这其中，可能存在应做而未做的过失，也可能有放任的故意，通常情况，根据疑案从无的原则，往往认定为过失，因而网络平台不成立帮助犯。但形式审查作为最低层次的要求，同时考虑到要提高网络平台的审查义务，此时应当对主观要件的认定采取倒置的策略，由网络平台对其形式审查情况承担证明责任。如果无法证明，应当认定网络平台没有尽到形式审查义务，推定网络平台具有不作为方式的故意，成立不作为方式的帮助犯，追究相应的刑事责任。

应当要看到，大多数网络谣言案件由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚，这属于行政执法的范畴，这些案件除非行政相对人申请了行政诉讼，否则不会进入司法程序。治安处罚与刑事处罚无论是在实体还是在程序上都有很大的区别，因此研究网络谣言的依法治理问题，必须把治安处罚的案例纳入研究范围。此外，网络谣言也往往涉及民事侵权案件、经济纠纷案件，因此研究依法治理网络谣言必须开展对行政法、民法、商法等有关谣言案件的后续研究。