戴静超,黄少安

摘要：长期占据的教室座位、临街摊位等默认为“先占者”的专属座位或摊位，这类现象便是“潜产权”，即产权已建立情况下，产权主体使用财产时出现的一种潜在权利。基于巴泽尔产权思想、奥尔森集体行动理论等设计博弈模型，分析产权属性分离、非正式制度（先占原则等）、集体行动困境等对潜产权形成所发挥的作用;研究发现，财产使用权附加价值提升到一定程度时，可能会打破集体行动困境，进而引发抵制潜产权、争夺使用权的权利纠纷。但无论是默认潜产权使得财产使用权无法重回公共领域，还是抵制潜产权而付出集体行动成本，均是有失公平或缺乏效率的非最优结果。故财产法定所有者（或政府等）可通过收费或惩处等方式确保权利完整、消除潜产权并达到社会最优。

关键词：潜产权;巴泽尔;奥尔森;非正式制度;集体行动;博弈

中图分类号：F041 文献标识码：A文章编号：1007-2101（2022）04-0034-12

一、引言

在财产产权已经建立与界定、产权归属已明晰的情况下，使用财产的过程中还会发生权利纠纷。现实中，这类现象还是比较普遍的。比如常见的“二房东”现象，房东拥有房屋归属权，房客仅拥有房屋的使用权，但在房屋使用过程中，易发生转租房获利、房客恶意破坏房屋装修设施等侵害房东利益的行为。若认为人类社会中的发明并非被创造出来的，而是被发现的，那么用于保护人们智慧成果的知识产权制度可以被看作是用于保护先行发现者对该无形财产的产权（纪建文，2016）[1]。知识产权制度下，若未付费就使用了知识财产，便会引发侵权行为。另外，知识产权所有者申请或低价购买产权后若不真正投入使用，而是积极寻找可能侵犯这些知识产权的行为，并以索要使用费、起诉侵权或威胁诉讼等方式获得收益，这样的“知识产权勒索”情况亦会引发权利纠纷。再如另一种特殊情况，学校自习室供全体师生平等使用，但依然会有人长期占据某一位置，即使他未在该位置自习，也会被默认为其是专属于他的座位;对于这类产权明晰情况下，财产使用权未实现“合理”配置却依然被默认存在的现象，可以用黄少安等（2003）[2]提出的“潜产权”概念解释。

无论资源是否处于稀缺状态，正式产权是否已经确立，“先占”前提下，若存在“意识形态因素和经济因素”（黄少安等，2003）[2]，即若潜规则、作风态度、行为习惯、处世原则、道德规范等非正式社会制度发挥作用，以及经过成本与收益分析后的理性考量，潜产权均有可能产生。一方面，资源不稀缺、产权未建立的情况下，会产生潜产权。例如，无主土地的早期占有者虽没有法律保护其所占土地及土地附属物，但出于尊重他人劳动、维持正常秩序、维护各方和平的需要，以及土地资源相对充裕或是争夺土地成本太大等因素，在当事各方的默认或明示下，先占者可以长期使用土地、转让土地获利，甚至最终正式拥有土地产权。此时，在资源逐渐稀缺的前提下，由于长期、连续、稳定拥有潜产权且出于人们的合理要求，尚未建立起来或者尚不明晰的产权，经过“潜产权”的形式正式转化为产权（黄少安等，2003）[2]。

另一方面，当产权正式制度已经明确并发生作用的情况下，依然存在潜产权。例如，长期占据社区免费车位、临街免费车位及临街免费摊位便默认为其专属位置，乘坐火车下车前指定下一位坐其座位的人选，公共浴室淋浴结束前指定下一位用其喷头淋浴的人选等现象（黄少安等，2003）[2]。这类潜在權利不一定引起冲突，但在一定条件下会引致产权当事方即攫取潜产权的先占者与财产其他合法使用者之间的不满与矛盾，因为潜产权的存在使得其他合法使用者无法正常行使自己的财产使用权。但初期由于“先占先得”优势与非正式社会制度及其他合法使用者衡量成本与收益后的理性选择，潜产权得以产生并延续。即使不顾非正式社会制度的约束，想要抵制潜产权、恢复财产正常的使用秩序，若以一己之力对抗先占者，往往势均力敌，先占者还可凭借“先占优势”更胜一筹，此时便需要其他合法使用者采取集体行动，以期凭借“人多力量大”对抗先占者。但实现集体行动并非易事，因为集体行动达成一致的成本较大且集体行动成功后的收益分配不确定等因素造成了“集体行动困境”。①财产使用价值提升或是财产被霸占但长期闲置等情况，会使其他使用者更加不满，亦会增强其他使用者采取集体行动、争夺财产使用权的意愿，进而引发冲突。但即使达到一定条件后，其他合法使用者愿意选择参与集体行动以争夺使用权，结果会是既有效率又公平的吗？如何既消除潜产权以解决权利纠纷，又使得最终结果整体上是最优的呢？本文将对以上问题进行详尽分析。

本文研究对象是产权已明晰情况下出现的潜产权问题②。文章第二部分基于巴泽尔产权属性分离及公共领域等思想分析潜产权形成的原因，并在潜产权先占者与财产其他合法使用者之间进行博弈分析，即分析其他合法使用者在什么条件下会遵从非正式社会制度而致潜产权存在。第三部分根据巴泽尔产权思想、奥尔森集体行动理论等分析潜产权会引起权利纠纷的原因与条件，并对其他合法使用者如何采取集体行动以及在什么条件下会抵制潜产权、引发权利纠纷进行博弈分析。第四部分是解决潜产权权利纠纷的博弈分析，即在什么条件下财产法定所有者（或政府机构、相关部门）会采取措施、制定合理制度以界定与内部化新的权利与责任，确保产权主体的权利完整性，从而消除潜产权及其引发的权利纠纷。第五部分是结语。

二、潜产权的形成

（一）潜产权形成的理论基础

潜产权产生的基础在于产权可分解性。产权的可分解性使得使用财产过程中易产生对该财产其他权利或权益所有人的侵害行为。约拉姆·巴泽尔（2017）[3]认为财产具有多种属性，财产交易本质上是交换各种属性所有权组成的权利束。他提到现实生活中的财产具有不同属性，但出于成本收益、使用效率、占有目的等方面的考虑与限制，财产法定所有者通常并不可能或者并不会选择拥有财产所有属性的对应权利，财产各种属性的所有权会归属于不同的人。由于所有权的属性分离与不完全拥有，使得权利未得到完全界定，导致财产的一些属性进入公共领域，成为公共产权。若不同的人分割同一财产的不同属性，那么其中就会有人依靠自身拥有的某项属性所有权，免费使用其他人拥有的其他属性，从而导致相互行使彼此权利的局面。

潜产权产生的前提是非正式社会制度。传统制度研究主要基于正式制度，新制度经济学将非正式制度纳入其研究领域，极大地扩充了制度内涵、延伸了研究范围，也为解释产权制度提供了新角度。North（1991）[4]指出制度包括非正式制度约束（例如制裁、禁忌、禁令、习俗、传统和行为准则等）和正式制度约束（例如宪法、法律和财产权等）。罗伯特·C.埃里克森（2016）[5]指出，实际社会中的很多权利以及对权利的维护，特别是日常生活中的种种权利，并不会受到相关法律的影响，而是凭借“社会实体规范”自发产生;此处的“社会实体规范”便是指人们的风俗习惯、责任感、道德感等非正式社会制度。Williamson和Kerekes（2011）[6]论证了在保护产权方面，观念态度等非正式制度相较于正式制度更具影响力，甚至是决定性作用。Bubb（2013）[7]研究加纳和科特迪瓦这两个相邻国家实际使用土地产权的情况，发现两国虽然制定了不同的产权政策，但边界地区实际使用情况却是相同的，这是因为边界地区相同的非正式制度起了作用。非正式产权制度中，先占原则是一项历史悠久、不容忽视的财产获取方式与财产使用原则。先占原则之所以有效并被广泛遵循，是因为先行占有一项财产并使用该财产，是容易被人看到、发现、识别与界定的，是以时间这一客观维度来衡量是否公平公正的有效办法（纪建文，2016）[1];故在“先占先得”原则作用下，先占者会继续使用该项财产。总之，虽然产权制度已明确产权归属与产权界定，但在财产使用实际过程中，相关法律制度可能并不能够得到贯彻落实，或者说存在无法触及与管控的领域，从而造成“正式制度失灵”，取而代之的是先占原则、风俗习惯、潜规则等非正式制度在发挥真正作用。

集体行动的冲突导致抵制潜产权的行为无法进行。曼瑟尔·奥尔森（2014）[8]指出，大集团中有共同利益的个人组成的集体由于个人有限理性及自我利益考量，也许并不会为了他们的共同利益而采取统一行动，往往存在集体行动的逻辑问题，也就是即使集体行动会带来特别巨大的好处，也有人不愿意参与。大集团不仅需要解决非排他的集体产品存在的“搭便车”问题，还会受限于集团成员由于深晓自己的行动并不会对集体行为结果产生特别明显的作用，而在本应采取集体行动时有所懈怠。另外，随着成员不断加入，集团规模不断扩张，集体活动中成员沟通、组织协调、决断决策、实施监督等交易成本随之会大幅度提高;同时，团结一致的责任感、自私自利的羞耻感等社会激励在大集团中变得不再有吸引力与约束力。由于集体行动的困境，即使潜产权的存在侵害了其他合法使用者的正当权利，但考虑到若为了抵制潜产权而参与集体行动，可能由于财产数量的有限性、集体行动成功的可能性等因素，即使付出很多最终也无所收获或收获甚微，此时“搭便车”的想法会占上风，最终使得集体行动无法落到实处。

基于以上理论论述，我们可进一步以巴泽尔产权思想将潜产权的形成总结如下：一项财产的产权已明晰，财产名义所有人受到法律保护，但名义所有人并没有拥有财产全部属性的所有权，财产多种属性所有权相分离，财产使用权进入公共领域或者一定范围内任何人均可平等使用（付费或免费）的相对公共领域。但依传统一般还是会按照“先占原则”，以排队顺序、排队时间等为标准先到先得，且財产在使用期间也是具有排他性的。也就是说，无论是免费使用还是付费使用，一旦使用者不再使用此项财产，财产的使用权理应重回公共领域或相对公共领域。但在现实中，虽然使用者不再使用此项财产，由于意识形态、行为习惯、处世原则及道德规范等形成的非正式社会制度，以及进入公共领域或相对公共领域的财产使用权价值不大，或是获取、保护该财产使用权需要投入的资源与成本相对较高，特别是对集体行动冲突的顾虑等，使得财产名义所有者、其他合法使用者能够“容忍”潜产权的产生而自愿放弃其潜在权益，使得先占先得的财产使用者攫取潜产权的收益大于其付出成本，从而凭借“先占先得”优势轻易攫取除法定归属权外的使用权、支配权等部分或全部权益，财产名义所有者、其他合法使用者的权益也因此受到侵害、不再完整。这类新产生的权利便是“潜产权”，其独特性在于除了成本收益理性考量之外，非正式制度这样的意识形态对于新权利的产生发挥了重要作用，且会涉及到集体行动困境这一问题。

（二）潜产权形成的具体情况

若财产已有法律明晰产权归属，使用者在免费或付费的条件下依然可以轻易攫取潜产权。

1.免费使用财产时潜产权的形成

学校课桌椅的归属权属于学校，但学校仅仅拥有名义上的所有权，使用权属于全体师生乃至校外人员。课桌椅使用权进入了可免费使用的公共领域。因此，当一名学生长期拥有一张课桌的使用权时，即使他暂时离开，不再拥有课桌使用权，但这张课桌依然默认是继续归他使用的（当然，他可能需要在课桌上放置某些物品或标识以表明座位已有人占据），他甚至可以在期末高峰时期“有偿转让”课桌使用权。也就是说，他轻易攫取了学校对于课桌除法定归属权外的使用权、支配权等权益并获得收益，形成“潜产权”。

临街可用于停车的空地若未明确用途，所有人均可免费使用空地停车。空地使用权进入了可免费使用的公共领域。因此，若一人（如临街店铺老板）长期拥有一片空地的使用权来停车，即使他开车暂时离开，不再拥有空地使用权，但这片空地依然默认是继续归他使用的（当然，他可能需要在空地上放置某些物品或标识以占车位），他甚至可以“圈地停车收费”。也就是说，他轻易攫取了对临街空地除法定归属权外的使用权、支配权等权益甚至借此获利，形成“潜产权”。同样的道理，社区地上车位的使用权归全体业主所有。若社区管理尚未规范，地上停车区域免费，那地上车位使用权就进入了全体业主均可平等使用的相对公共领域。因此，当一位业主长期拥有一片区域的停车使用权时，即使他开车暂时离开，不再拥有车位使用权，但这片区域依然默认是继续归他使用的（当然，他可能需要在停车区域上放置某些物品或标识以占车位）。

与临街车位问题类似，临街摊位使用权进入公共领域，若一摊主长期拥有一片空地的使用权来摆摊，即使今天打烊离开，不再拥有空地使用权，明天这片空地依然默认是继续归他使用的。

2.付费使用财产时潜产权的形成

潜产权的形成还包括一种情况，即通过付费获得财产的使用权，进而使财产使用权进入一定范围内任何人均可平等付费使用的相对公共领域。例如，公共浴室付费淋浴问题与火车座位问题。

公共浴室付费获得某一淋浴装置的使用权，一旦使用者不再使用淋浴装置，他就不再拥有淋浴装置任何属性的所有权，财产的使用权理应重回相对公共领域，即公共浴室其他付费者均可平等使用。但此使用者在淋浴结束后，依然拥有潜产权，即他往往可以将淋浴装置转让给其指定的付费者使用。

火车占座问题亦如此。出行者付费获得火车某一座位的使用权，一旦出行者到站，他就不再拥有此座位任何属性的所有权。若出行者到站后的某一区间段内该座位未售出，此座位的使用权理应重回相对公共领域，即火车上其他无座付费者均可平等使用。但此出行者在到站离座后，依然拥有潜产权，即他往往可以将座位转让甚至是有偿转让给其指定的无座付费者使用。

（三）潜产权形成的博弈分析

现用博弈模型对先占先得财产使用者与其他合法使用者的最优行为及博弈均衡进行分析。为使模型简化，以潜产权情形中的临街摊位为例，进行博弈分析。之所以选择免费使用财产情况下产生的潜产权例子，是因为火车座位或淋浴装置转让给指定人选的付费使用情况，并未引发很大的冲突，故不会形成规定或限制以约束潜产权的产生。究其原因，一是先占先得使用者在其财产使用权结束时，是将财产使用权直接指定给其他合法使用者使用，期间并不存在“久占不用”这样的资源闲置与浪费现象，相较于霸占座位、霸占车位却不使用的情况，这样的潜产权给其他合法使用者带来的机会成本或者说负外部性会小一些，其他使用者对此类情况更具容忍度。二是此类付费使用财产的情况往往仅在短期使用，相较于教室座位、车位、摊位这样长期占有、完全不给其他合法使用者任何使用机会的情况，财产使用权的价值较小，对合法使用者的吸引力也较小，因而能够容忍这类攫取潜产权的行为。

1.模型假设

假设1：假设财产单位为1，即只有一个摊位涉及潜产权问题，可供1人使用。

假设2：当潜产权侵害财产法定所有者利益时，财产法定所有者可能会收回财产使用权以便自己使用并获利，财产使用权将不再属于公共领域或相对公共领域，也就不会有“潜产权”的存在。故本文中的财产法定所有者仅拥有财产名义归属权，拥有财产的目的并非自己使用，而是供公共领域或相对公共领域中的合法使用者使用。因而，模型中博弈双方为先占先得财产使用者与其他合法使用者。

假设3：潜产权不受法律保护，因此当决定是否争夺、攫取或默认、放弃潜产权时，先占者与其他合法使用者仅会在非正式社会制度影响下考虑成本与收益问题。

假设4：潜产权是先占者“白占的便宜”，因此获得潜产权无需成本，放弃潜产权亦无成本损失。

假设5：先占者拥有财产使用权，在其使用权结束时，能否拥有潜产权的前提是其他合法使用者是否默认非正式社会制度。故其他合法使用者先决定默认潜产权还是采取集体行动争夺财产使用权，先占者再决定攫取还是放弃潜产权。

假设6：凭借先占先得的优势，只有在先占者考虑成本与收益问题后“自愿”放弃潜产权时，其他合法使用者的集体行动才会获胜并获得财产使用权，不存在强行掠夺等情况。只要先占者愿意攫取潜产权并愿意付出相应的成本，其他合法使用者即使付出成本也只能放弃潜产权。

2.博弈双方

先占先得摊位使用者S的使用权结束时，S的策略包括“攫取”与“放弃”潜产权;参加集体行动的其他合法使用者T有n人（n>1），任一合法使用者Tj（j∈[1，n]）的策略包括“默认”潜产权与“争夺”财产使用权。

3.博弈收益

v是期初摊位使用权带来的附加价值，即该摊位客流量的大小使得占据此摊位能够提升的盈利能力。期初v很小，v→0。

获得摊位使用权后获得的附加价值为v;未获得摊位使用权后获得的附加价值为0。

4.博弈成本

先占者S成本：Cs为若其他合法使用者集体抵制潜產权时，先占者S为了抵抗n个其他合法使用者的争夺行为需要付出的成本。C′S>0且C″S>0，即Cs是集体行动人数n的增函数，即参加集体行动的人数越多，S付出的成本越高，且随着集体行动人数的增加，S付出的成本增加幅度越来越大。

合法使用者Tj集体行动成本：集体行动需要付出成本CCA，由于集体行动成功还是失败，付出的成本不同，故集体行动失败时付出成本CCA1;集体行动成功时付出成本CCA2，且CCA1<CCA2。CCA1j是集体行动失败时Tj付出的成本;CCA2j是集体行动成功时Tj付出的成本。

5.博弈结果

如图1所示，当S的摊位使用权结束时，若Tj默认非正式社会制度，意味着主动放弃摊位使用权，但亦未付出成本，故无论S选择攫取还是放弃潜产权，其收益均为0。此时若S攫取潜产权，无需付出成本且可获得摊位使用权附加价值v，收益为v;若S放弃潜产权，便无摊位使用权，但亦未付出成本，收益为0。

若Tj参加集体行动以争夺财产使用权，必定会付出成本CCA1j或CCA2j。若S选择攫取，获得摊位使用权附加价值但需付出成本抵抗争夺行动，收益为v-Cs;此时集体行动失败，Tj无收益但仍需付出成本CCA1j，收益为-CCA1j。若S选择放弃潜产权，便无摊位使用权，但亦未付出成本，收益为0;此时，集体行动成功，收益为v-CCA2j。

如果Tj默认非正式社会制度，S的最优行为是攫取潜产权;如果Tj选择争夺，S的最优行为要根据v与Cs的大小选择攫取还是放弃潜产权，由于期初v很小，趋向于0，S的最优行为是放弃潜产权。但无论S攫取还是放弃潜产权，由于期初v很小，Tj的最优行为均是默认，故均衡解为（默认，攫取）。

总之，当先占者S的摊位使用权结束时，由于期初摊位能够带来的附加值v很小，其他合法使用者考虑到存在集体行动成本，会选择默认潜产权，潜产权形成。

三、潜产权可能引发的权利纠纷

财产产权得到法律明确与保障，当其使用权分离并进入公共领域或相对公共领域后，潜产权就有可能形成，且会引发权利纠纷。

（一）潜产权可能引发权利纠纷的理论基础

潜产权引发权利纠纷的根本原因是财产使用过程中与该财产相关的价值发生了变化，或者说资源变得稀缺。巴泽尔（2017）[3]从产权属性分离的角度解释财产价值发生变化可能引发的问题。他指出财产的一些属性进入公共领域，成为公共产权。随着境况的变迁，当曾经被认为没有价值、被忽视而置于公共领域的产权属性变得有价值时，人们会争相拥有其属性，进而引发冲突。潜产权形成后，随着时间的推移与情况的变化，财产的附属物或其附加价值提升，或是对财产的使用需求上升，资源变得稀缺而供不应求，那么曾经置于公共领域或相对公共领域的财产使用权价值可能会上升，曾经被认为没有价值、不值得拥有或是不值得争夺的使用权，现在可能又会被认为值得拥有或值得争夺。当财产使用价值变大时，抵制潜产权、争夺使用权便有可能发生，此时潜产权这一新生权利带来的负外部性已经达到无法容忍的程度。

潜产权引发纠纷的条件是集体行动成为可能。奥尔森（2014）[8]根据规模将集体分为大集团与小集团。相对较小的集团更富凝聚力、有效性与生命力，社会压力与社会激励亦更有可能在小集团中发挥作用，因此小集团中的个人更愿意为了共同目标而主动分担成本、采取集体行动，甚至会由于有利可图，一个或者多个成员主动、自发地承担所有行动成本。但大集团中集体行动是很难达成的，那该如何解决大集团集体行动的困境呢？奥尔森提出可以采取一种“独立的”和“选择性的”激励。这样的激励措施可以是正面奖励参加集体行动的人，亦可以是负面惩罚未参加集体行动的人。另外，如果大集团是以若干小集团组成的联合集团，那么社会激励如声誉、尊敬、友谊、地位等依然会促使集体行动。这也就是说，只有当集体中成员人数较少，或者是存在集体外部强制手段，再或者是能够给予个人不同于集团利益的额外激励，才会使集团中理性的成员有足够动力为了共同利益采取行动。对于奥尔森提出的选择性激励问题，Fireman和Gamson（1979）[9]强调社会认同、团结精神、忠诚荣誉等内在选择性激励对于增强集体行动意愿的重要作用乃至决定性作用，而奥尔森所强调的权利分配、利益分配等外在选择性激励忽视了这些存在于人们内心的强大力量。但正是这些内在激励，使得集团成员能够做到无私奉献，因为集体行动会带给他们极大的价值感与成就感。此外，若将集体行动困境放在一个动态环境中，根据Axelrod和Hamilton（1981）[10]的社会行动者模拟模型，当集体行动不再是单次行动选择，而是会无限期延续下去，或者行动期限虽然有限，但具体结束时间尚不明确，那么即使是在大集团中，为了今后能够长期获得更高的收益，集团成员亦会选择合作，除非他人率先选择背叛并受惩罚，否则合作将持续下去，“以牙还牙”“一报还一报”的策略行之有效。Marwell和Oliver（1993）[11]的“关键群体理论”亦可解决集体行动逻辑问题，因为越来越多的人参加集体行动，会逐渐打消其他人加入此行动的疑虑，且不加入集体带来的压力与负担也会随之加大。故在集体行动过程中会存在一个成员数量的临界点，当参加集体行动的人数超过此界限时，集体行动困境会解除。另外，即使不采取集体行动是最优选择，博弈一方仍可能受利益、荣誉等驱使做出非理性选择。偏离博弈均衡的非理性行为是常见的，如斗鸡博弈中，独木桥上双方只有一方后退、另一方前进才能达到纳什均衡，但实际上也可能是双方为了“面子”或是都认为对方会后退均选择前进，从而造成两败俱伤（张维迎，2012）[12];再如旅行者困境便是选择了非理性行为，虽然博弈结果严重偏离了纳什均衡，但却获得了更高收益。故在重复博弈环境下，在利益驱使或荣誉驱使下，会有动机最大的集团成员主动、自发地承担所有行动成本，且随着参与集体行动人数的增加，实现集体行动的可能性增大。同时，考虑到利益诱惑下集体非理性行为，争夺财产使用权的行为会出现，进而引发冲突。

（二）潜产权可能引发权利纠纷的具体情况

潜产权的产生早已打破了自然公正的“先占先得”“排队轮候”原则，当财产使用价值变大时，其他合法使用者愿意打破非正式社會制度，愿意投入资源与成本来维护公平使用财产的权利;这样便使先占者需付出更大的成本来攫取潜产权。潜产权攫取者与其他合法使用者之间就会引发冲突乃至法律问题。潜产权并不受国家法律保护，是不具有稳定性与约束性的。若有人想要打破非正式社会制度，与潜产权攫取者展开争夺，潜产权攫取者并无任何国家力量或法律武器可使用与依靠。

例如，学期末的课桌需求高涨，若先占先得的学生长期占座却不真正使用，其他学生可能就会“强行”使用，即使这样做可能会引起与占座者之间的冲突。还有，随着私家车的普及，社区地上停车区域、临街空地停车区域逐渐供不应求，其他车主对于私自长期占用某一停车区域的行为愈发不满，随之便会出现争夺某一区域停车权利的现象。同样的，若临街某一空地上的摊位客流量越来越大，摊主收入随之增加，那其他摊主便会开始“觊觎”该摊主对此空地的潜产权，即不会再默认这块空地只有该先占摊主可以使用了。

当然，若其他合法使用者参加集体行动需要付出的成本特别高，那么即使该财产的使用权价值有所提升，其他合法使用者亦不会采取行动争夺财产使用权，先占者依然能够攫取潜产权。另一方面，若财产使用权价值提升巨大，那么即使其他合法使用者采取行动争夺使用权，先占者亦会想方设法攫取潜产权。

（三）潜产权可能引发权利纠纷的博弈分析

1.博弈双方

先占先得摊位使用者S的使用权结束时，S的策略包括“攫取”与“放弃”潜产权;参加集体行动的其他合法使用者T有n人（n>1），其中第i个合法使用者Ti使用该摊位的意愿最为强烈，是集体行动领导者。Ti的策略包括“默认”潜产权与“争夺”财产使用权。Tj （j∈[1，n]且j≠i）是其他合法使用者中除Ti外的剩余合法使用者。

2.集体行动困境的解决思路

集体行动冲突包括两方面：一是其他合法使用者是否愿意采取行动争夺财产使用权，因为需要付出争夺成本;二是即使集体行动成功了，为得到该财产的最终使用权，其他合法使用者还需付出财产分配成本。

小集团的情况：实际生活中，潜产权其他合法使用者多构成小集团，会存在财产使用意愿最强的合法使用者，如经营能力最强、获得此摊位后预期收益最高的合法使用者Ti，他会因为有利可图而充当集体行动领导者，愿意付出比每一位剩余合法使用者Tj更多的成本甚至全部成本（争夺成本+分配成本）来组织集体行动，以期凭借“人多力量大”迫使先占者放弃攫取潜产权的意图。具体说来，无论先占者是否放弃潜产权，领导者都会在集体行动失败或获胜后补偿剩余合法使用者为集体行动付出的争夺成本，这是领导者为使剩余合法使用者参与集体行动而与其达成的协议。若集体行动获胜，领导者亦愿意为解决最终使用权分配冲突付出额外成本，如支付一定的金钱补偿给剩余合法使用者，付出时间成本以抢占先机、先到先得，或者付出游说成本等，以获得最终的财产使用权。剩余合法使用者乐于接受此项协议，因为无论成败，他都不会有任何损失，亦不用承担行动失败带来的风险，反倒可以搭便车，享受集体行动冲击潜产权带来的好处，即一旦集体行动成功，他便可得到领导者的补偿等。

大集团的情况：即使其他合法使用者构成的是大集团，考虑到他们彼此利益关系较为紧密，集体行动很可能不是一次性的行动选择，故在重复博弈中，剩余合法使用者愿意加入集体行动。加之，参与集体行动的荣誉感以及不参与集体行动的压力感等，均使大集团情况下实现集体行动的可能性增加。

3.博弈收益

V是增值后的摊位使用权附加价值，即随着客流量增加，摊位使用权附加价值上升至V。Vi是集体行动领导者Ti因自身经营能力高而获得的摊位使用权额外价值。

获得摊位使用权后获得的附加价值：先占者S为V;领导者Ti为V+Vi。

未获得摊位使用权后获得的附加价值：先占者S为0;领导者Ti为0。

4.博弈成本

先占者S成本：Cs是若其他合法使用者集體抵制潜产权时，先占者S为了抵抗n个其他合法使用者的争夺行为需要付出的成本。C′s>0且C″s>0，即Cs是集体行动人数n的增函数，即参加集体行动的人数越多，S付出的成本越高，且随着集体行动人数的增加，S付出的成本增加幅度越来越大。

领导者Ti集体行动成本：集体行动需要付出成本CCA，由于集体行动成功还是失败，领导者付出的成本不同，故集体行动失败时付出成本CCA1;集体行动成功时付出成本CCA2，且CCA1<CCA2。具体说来，集体行动失败时仍需要付出争夺成本CT1，即CCA1=CT1;集体行动成功时即要付出争夺成本CT1，又要付出最终使用权分配成本CT2，即CCA2=CT1+CT2。

CT1i是集体行动争夺成本CT1中领导者Ti付出的成本。CT1j （j∈[1，n]且j≠i）是集体行动争夺成本CT1中剩余合法使用者Tj付出的成本。假设CT1为固定值，CT1i+∑nj=1，j≠iCT1j=CT1且对于所有的j∈[1，n]且j≠i，均有CT1i≥CT1j，即Ti是集体行动中付出争夺成本最多的合法使用者。首先他需要在集体争夺行动中支付属于自己的成本CT1i，之后无论争夺成败，均需补偿剩余n-1位合法使用者的争夺成本∑nj=1，j≠iCT1j。由于“人多力量大”，随着n的增加，Cs>CT1，即n个人采取集体行动付出的争夺成本要小于S凭一己之力抵抗争夺付出的成本。

CT2（n-1）是争夺行动成功并补偿后，领导者为获得摊位最终使用权向剩余n-1位合法使用者额外支付的成本。C′T2（n-1）>0，即CT2（n-1）是集体行动人数的增函数，即参加集体行动的人数越多，想要获得摊位最终使用权需要付出的成本越高。

5.博弈结果

如图2所示，当S的摊位使用权结束时，若Ti默认非正式社会制度，意味着主动放弃摊位使用权，但亦未付出成本，故无论S选择攫取还是放弃潜产权，其收益均为0。此时若S攫取潜产权，无需付出成本且可获得摊位使用权附加价值V，收益为V;若S放弃潜产权，便无摊位使用权，但亦未付出成本，收益为0。

若Ti采取集体行动以争夺摊位使用权，S选择攫取，获得摊位使用权附加价值但需付出成本抵抗集体争夺行动，收益为V-Cs;此时集体行动失败，Ti无收益但仍需付出争夺成本CT1=CT1i+∑nj=1，j≠iCT1j，收益为-CT1i-∑nj=1，j≠iCT1j。S选择放弃潜产权，便无摊位使用权，但亦未付出成本，收益为0;此时，集体行动成功，Ti若想获得使用权附加价值V及额外收益Vi，不仅需要补偿∑nj=1，j≠iCT1j，还需要付出成本CT2（n-1）解决最终使用权分配问题，收益为V+Vi-CT1i-∑nj=1，j≠iCT1j-CT2（n-1）。

若集体行动成本很高，使得CT1i+∑nj=1，j≠iCT1j+CT2（n-1） 很大。此时若Ti默认非正式社会制度，S会选择攫取潜产权;若Ti选择争夺摊位使用权，S的最优行为要根据V与Cs的大小选择攫取还是放弃潜产权。但无论V与Cs孰大孰小，无论S攫取还是放弃潜产权，Ti最优的行为都是默认。故均衡解是（默认，攫取），集体行动和权利纠纷不会发生。

若集体行动成本较小，使得CT1i+∑nj=1，j≠iCT1j+CT2（n-1）<V<Cs，即摊位使用权附加价值小于S为此付出的抵制争夺成本，大于Ti为此付出的集体行动成本。此时若Ti默认非正式社会制度，S会选择攫取潜产权;若Ti选择争夺财产使用权，S会选择放弃潜产权。而当S选择攫取，对于Ti最优的行为是默认;当S选择放弃，对于Ti最优的行为是争夺。故均衡解是（默认，攫取）与（争夺，放弃），权利纠纷可能发生。

若攤位使用权附加价值上升非常大，使得V足够大，即V>CT1i+∑nj=1，j≠iCT1j+CT2（n-1）且V>Cs，此时均衡解为（默认，攫取）。由于利益诱惑非常大，合法使用者并不会理性行动，仍会采取集体行动，权利纠纷依然可能发生。但由于先占者的“先占优势”，合法使用者往往会无功而返且损失严重。

总之，当先占者S的摊位使用权结束时，若摊位使用权附加价值V 小于先占者S的抵抗争夺成本，并大于集体行动领导者Ti的集体行动成本，争夺摊位使用权的集体行动就有可能发生，从而引发权利纠纷。若摊位使用权附加价值V非常大，既大于先占者S的抵抗争夺成本，又大于集体行动领导者Ti的集体行动成本，虽然默认潜产权、不采取集体行动是理性选择，但出于巨大的利益诱惑，权利纠纷依然可能发生。

四、潜产权权利纠纷的解决办法

当财产使用权附加价值很小时，（默认，攫取）是均衡解，此时没有人会付出无谓成本;由于v很小，即使财产使用权无法重回公共领域让其他合法使用者平等使用，对其他合法使用者的影响也很小。故无需采取措施消除潜产权。

但当财产使用权附加价值提升，所得出的均衡解为（默认，攫取）或（争夺，放弃），如此或有失公平或缺乏效率。因为（默认，攫取）使得财产使用权无法重回公共领域让其他合法使用者平等使用，有失公平;（争夺，放弃）虽然获得了平等使用财产的权利，但从所有合法使用者的角度看，采取集体行动会付出无谓的成本，相较于（默认，攫取）造成资源浪费，缺乏效率。此时，财产法定所有者（或政府机构、相关部门）就需要出面进行调节，即要确保财产使用权的平等使用，又要确保经济有效率、无无谓损失。

（一）解决潜产权权利纠纷的思路方法

按照巴泽尔产权思想，当公共领域或相对公共领域中的财产使用权价值提升后，“潜产权”的存在会引起冲突与纠纷。为防止各属性所有者之间的相互侵权行为，需要针对此问题施加排他性限制，从而促使个人经济权利相分离，确保权利完整，以避免财产属性落入公共领域、成为公共产权;当然，财产价值越大，需要施加的限制条款越多，执行限制条款需要投入的资源亦越多（巴泽尔，2017[3];李中秋，2015[13]）。这种情况下，财产法定所有者（或政府机构、相关部门）为达到资源优化配置以及所有合法使用者公平使用财产的目的，只要解决潜产权权利纠纷问题所投入的成本小于潜产权集体行动争夺成本，财产法定所有者（或政府机构、相关部门）就可以亲自或委托第三方制定规则与制度。对于已有法律明晰产权归属、明确法定所有人的财产，财产法定所有人（或政府机构、相关部门）要在明确“先占先得”要求的基础上，对财产使用权施以适当的限制，将新产生的“潜产权”重新界定并将其内部化，从而避免通过潜产权侵害其他合法使用者利益的情况，维持“先到先得、排队轮候”的正常秩序，解决各方纠纷与冲突。

一种方法是对公共领域或相对公共领域内的免费财产使用权制定价格，实行“谁使用，谁缴费”、“不缴费，不使用”的政策，通过是否缴费来确立财产使用权的排他性。也就是说，通过使用权的明码标价，公共领域或相对公共领域中的所有合法使用者均通过是否支付价格来表明是否拥有财产使用权，此时，非正式社会制度被价格支付制度所取代，潜产权赖以生存的基础消散，企图攫取潜产权的先占先得使用者将无可乘之机，需同其他合法使用者一样公平竞争该财产使用权。当他从财产使用权中获得的预期收益小于所需付出的成本时，他将放弃财产使用权。例如，对于社区地上停车区域问题，随着私家车的增多，物业统一管理规划地上停车区域，划分车位，安装地锁，并以向业主出租车位的方式确立地上车位使用权的排他性，而向业主收取的车位租金将成为能否使用停车位的唯一依据，使得攫取潜产权的企图破灭。对于临街空地摆摊区域问题，相关部门向摊主收取摊位费（或为区别定价的摊位费）;是否支付该片区域的摊位费成为能否在此区域摆摊的唯一依据，在支付摊位费期间对该片区域的使用权具有排他性，且亦无攫取潜产权一说。对于临街空地停车区域问题，相关部门可在空地上划分收费停车位，是否支付停车费成为能否在此区域停车的唯一依据，付费时可在相应时间段内拥有排他的停车位使用权，而当其开车驶离后，将没有可能攫取车位潜产权。

另一种方法是对公共领域或相对公共领域内的免费财产使用权制定规则、法规或法律等，对财产使用权做出排他性规定，对财产使用权拥有者运用使用权的方式施加限制，从而确保权利的完整性。同时，惩罚侵害其他合法使用者权利的行为，即若先占者在使用权结束后，仍然占用该财产的使用权甚至转让使用权而获利，将会受到违规违法处理，从而增加他攫取潜产权的成本。接受惩罚而付出成本的作用相当于上文中为了获取财产使用权而支付费用的作用，这便使得“潜产权”带来的外部性内部化。例如，对于占座行为，学校引进座位分配系统以解决“久占不坐”问题，即凭学生证件登录系统选择空余座位以拥有座位使用权;若临时离开，需在系统内选择“临时离开”并需于一定时间内返回;若未按时返回，视为违规。如此一来，只要学生能够在规定时间内返回，对座位在此期间的使用权均具有排他性;若不能在规定时间内返回，该学生对此座位的使用权结束，使用权重回相对公共领域;且学生受到违规处理，从而增加他企图攫取潜产权的成本。对于临街空地停车区域问题，相关部门可在空地上划分免费停车位，一旦先占者开车驶离却仍然使用锥筒或其他物品霸占车位，将可能被投诉及被相关部门处罚。

（二）解决潜产权权利纠纷的博弈分析

1.博弈双方

先占先得摊位使用者S的使用权结束时，S的策略包括“继续拥有”（此时已阻断潜产权的产生，也就不存在“攫取”潜产权的问题，故为“继续拥有”）与“放弃”财产使用权;其他合法使用者T有n人（n>1），其中第i个合法使用者Ti使用该摊位的意愿最为强烈，Ti的策略包括“不争夺”与“争夺”财产使用权。Tj （j∈[1，n]且j≠i）是其他合法使用者中除Ti外的剩余合法使用者。

2.实施收费制度

实施摊位收费制度，收费R;R应该大于或等于制定、实施、维护、管理收费制度所需付出的成本G。由于无论是否实行收费制度，都会存在谁能拥有最终摊位使用权的分配问题（因为摊位只有一个，但所有合法使用者都有权利拥有摊位使用权，这样就会引起竞争与冲突;此时为获得摊位最终使用权支付的分配成本CT2可以表述为抢先支付摊位费用的“抢先成本”），所以只要收费制度成本G及R小于未建立收费制度前集体争夺成本CT1，即G≤R<CT1，收费制度便可实施。

此时，R取代了集体行动争夺摊位使用权的作用，因为当S的摊位使用权结束时，由于存在收费制度，摊位使用权肯定会重回公共领域，所有的合法使用者均可公平竞争。而集体争夺行动的作用也是迫使S放弃潜产权以使摊位使用权重回公共领域。故若实行收费制度，就不会存在集体争夺行动，此时的CT1=0。为使问题简化，假设G=0且R>0，即推行收費制度无成本，且对摊位付费使用而非免费使用。

另外，收取摊位费R后，会通过某种方式将收取的摊位费返还给n+1位合法使用者，如统一修葺摊位的费用、维护营业秩序的费用、加强摊位管理的费用等，这些均可为使用者的合法权益及正常经营提供保障，进而增进他们的福利。为简化问题，假设分配方式为平均分配，分配数量为Rn+1。

3.博弈收益与成本

若意愿最强烈的合法使用者Ti不与先占者S争夺财产使用权;

收益：若先占者S选择继续拥有财产使用权，获得摊位附加价值V及平均返还的摊位费Rn+1;若放弃财产使用权，仅获得平均返还的摊位费Rn+1。合法使用者Ti始终获得平均返还的摊位费Rn+1。

成本：若先占者S选择继续拥有财产使用权，仅需缴纳摊位费R;若放弃财产使用权，无成本。合法使用者Ti无任何成本。

若意愿最强烈的合法使用者Ti拟与先占者S争夺财产使用权;

收益：若先占者S获得财产使用权，获得附加价值V及平均返还的摊位费Rn+1;合法使用者Ti获得平均返还的摊位费Rn+1和先占者S补偿的抢先成本CT2i（n）。若合法使用者Ti获得财产使用权，获得附加价值V+Vi及平均返还的摊位费Rn+1;此时先占者S自愿放弃，仅获得平均返还的摊位费Rn+1。

成本：博弈双方除需缴纳摊位费R外，还需支付抢先成本CT2以获得最终财产使用权。因为其他合法使用者亦可缴纳摊位费R，但摊位仅有一个，仅供一人使用。

4.博弈结果

如图3所示，在推行收费制度的情况下，当S的摊位使用权结束时，若Ti选择不争夺（Ti是财产使用意愿最强烈的合法使用者，若Ti选择不争夺，剩余合法使用者亦会选择不争夺），无论S选择继续拥有还是放弃使用权，Ti收益均为Rn+1。此时若S选择继续拥有摊位使用权，无需付出解决集体冲突的成本，仅需缴纳摊位费便可获得使用权价值V，收益为V+Rn+1-R;若S放弃摊位使用权，收益为Rn+1。

当Ti想要争夺摊位使用权时，若S想要凭借先占先得的优势获得摊位使用权，除缴纳摊位费R外，还需要对n位其他合法使用者付出抢先成本CT2（n），使得CT2i（n）+∑nj=1，j≠iCT2j（n）=CT2（n）。故在（争夺，继续拥有）时，Ti的收益为Rn+1+CT2i（n）;S的收益为V+Rn+1-R-CT2i（n）-∑nj=1，j≠iCT2j（n）;所有使用者（S，Ti，Tj）的总收益为V（所有剩余合法使用者Tj的总收益为（n-1）Rn+1+∑nj=1，j≠iCT2j（n））。

若S放弃摊位使用权，Ti想要获得摊位使用权，除缴纳摊位费R外，还需解决n-1位剩余合法使用者的分配问题，付出抢先成本CT2（n-1），使得∑nj=1，j≠iCT2j（n-1）=CT2（n-1）。故在（争夺，放弃）时，Ti的收益为V+Vi+Rn+1-R-∑nj=1，j≠iCT2j（n-1）;S的收益为Rn+1;所有使用者（S，Ti，Tj）的总收益为V+Vi（所有剩余合法使用者Tj的总收益为（n-1）Rn+1+∑nj=1，j≠iCT2j（n-1））。

只要摊位附加价值与摊位费之间的关系满足V+Rn+1-R<Rn+1，即V<R且满足R<CT1（未建立收费制度前的集体行动争夺成本），无论Ti选择不争夺还是争夺，S的最优选择均是放弃使用权。只要V+Vi+Rn+1-R-CT2（n-1）>Rn+1，即V>R-Vi时，无论S选择继续持有使用权还是放弃，Ti的最优选择均是争夺。故当R-Vi<V<R<CT1，均衡解为（争夺，放弃）。

总之，只要收取的摊位费合理，且意愿最强烈的合法使用者经营能力足够强、预期收益增值Vi足够大时，即R-Vi<V<R<CT1时，非正式社会制度被打破，潜产权不复存在，使用权重回公共领域以公平竞争。摊位最终使用权将交于经营能力最强的合法使用者，摊位预期总收益将提升到V+Vi，且摊位最终使用者付出的摊位费成本和最终使用权分配成本（抢先成本）终会以一定形式返回到所有使用者手中，故从所有使用者角度看，并没有产生无谓的成本损失。

五、结语

本文研究的潜产权是在产权制度已经制定、产权归属与产权界定已经明晰的情况下，产权主体在使用财产过程中，由于产权属性分离及先占优势、非正式社会制度、财产使用权价值较小、集体行动成本较大等因素产生的一种潜在权利，在一定条件下它会引起权利纠纷。打破潜产权需要解决集体行动困境问题，本文以巴泽尔产权思想为核心，根据奥尔森集体行动相关理论解决了该问题。但采取集体行动、抵制潜产权也意味着产权当事各方发生了权利纠纷，也产生了无谓的损失。所以，在财产使用权附加价值提升的过程中，无论是默认潜产权使得财产使用权无法在合法使用者间平等使用，还是采取集体行动争夺使用权而付出无谓成本，均是有失公平或缺乏效率的非最优结果。此时，财产法定所有者（或政府机构、相关部门）有义务也有权力亲自出面或委托第三方解决该问题，解决的方法通常是制定收费制度或制定惩处规则。

本文主要在以下四方面创新与推进了潜产权研究：一是在现有文献对潜产权概念现象、形成原因、性质作用、功能属性、理论价值等研究的基础上，将潜产权的研究范围继续延伸，联系实际，依托实例，借以博弈论，研究重心转至潜产权可能引发的权利纠纷，探讨产权制度即正式制度与非正式制度下，财产使用权主体在使用财产过程中遇到的新情况、新问题，并积极寻求解决之道，以期认清与处理生活中由潜产权带来的困扰;二是根据潜产权的特殊性，融合潜产权的两大影响因素，即在非正式社会制度（意识形态因素）影响下考虑成本与收益问题（经济因素），构建了博弈模型，特别是创新设计了潜产权背景下的集体行动博弈模型，以打破贯穿潜产权“形成”“引发纠纷”与“解决纠纷”各环节的“集体行动困境”;三是在解决潜产权引发的权利纠纷问题时，不仅考虑到了经济效率的提高还注重公平问题的解决，并寻求有效的应对方法。

本文的理论与现实意义在于：一是以巴泽尔产权思想为轴心，分层次、多角度分析整理了潜产权形成、引起权利纠纷及解决权利纠纷的相关理论，进一步补充与夯实了潜产权理论基础;二是潜产权产生的前提是先占原则、潜规则、行为习惯、处世态度等非正式社会制度，而彻底解决潜产权权利纠纷需要建立或者细化正式社会制度以达到社会最优结果，这是一定条件下由“非正式社会制度起主要作用”过渡到“正式社会制度起主要作用”的过程，也是一个正式制度失灵—非正式制度发挥作用—非正式制度失灵—新正式制度发挥作用的过程，故本文以“潜产权”为研究载体，以期对产权制度“失灵”相关理论的建设与完善贡献绵薄之力;三是为了避免潜产权引发权利纠纷，本文指出政府机构需要准确识别潜产权的滋生与扩散，及时制定或完善产权制度，特别是因时制宜、因地制宜地细化或更新产权制度，确保产权主体权利的完整性;四是本文强调了非正式制度在产权保护方面的重要作用，产权保护的实际效果既取决于正式制度又受非正式制度制约，故本文亦为政府机构将正式制度与非正式制度共同考量、取长补短及有机结合提供了一定思路。

注释：

①其他合法使用者以一己之力抵制先占者攫取潜产权的行为不在本文研究范围之内。本文中抵制潜产权的行动至少有2人参加。

②产权未建立情况下的无主物等潜产权问题不在本文研究范围之内。

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责任编辑：艾岚

The Formation，Possible Conflict and Countermeasures of the Potential Property Right

——Game Based on Barzel's Thought of Property Right

Dai Jingchao1， Huang Shaoan2

（1.Business School， Hebei Normal University， Shijiazhuang Hebei 050024，China;

2.Center for Economic Research， Shandong University， Jinan Shandong 250100，China）

Abstract：Long-occupied classroom seats and street stalls are often regarded as the exclusive seats or stalls of the "preemptors" by default， and such phenomena are "potential property rights"， which are established during the process of using the property. The game models are designed based on Barzel's thought of property rights， Olson's theory of collective action， etc.， to explore the role played by the separation of property rights attributes， informal institutions （principle of preemption， etc.）， and collective action dilemma on the formation of potential property rights. The results show that when the added value of the right to use property increases to a certain extent， it may break the dilemma of collective action， and then lead to rights disputes to resist potential property rights and compete for access. However， both the existence of potential property rights， which prevents the right to use property from returning to the public domain， and the resistance to potential property rights， which need the cost of collective action， are non-optimal outcomes that are inequitable or inefficient. Therefore， the legal owner of the property （or the government， etc.） can ensure the integrity of the rights， eliminate the potential property rights and achieve the social optimal game results through charging or penalty system.

Key words：potential property rights; Barzel; Olson; informal system; collective action; game