任庆明　王升洲

一、基本案情

2014年至2017年，何某在担任某监狱监区管教民警期间，多次接收本监区及其他监区服刑人员家属的汇款及现金共14.69万元，受托从监狱外代买香烟、茶叶、药品等生活用品并传递现金供24名服刑人员使用，何某从中截留2.9万元占为己有。

二、分歧意见

对于本案如何处理，主要有三种意见：

第一种意见是不构成滥用职权罪。根据刑法第397条及“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职案件司法解释》）第1条，认定滥用职权罪，要求行为致使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，即符合人员伤亡、经济损失、“造成恶劣社会影响”（以下简称“三种情形”），以及“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”四个“重大损失”情形之一。本案没有因渎职行为造成人员伤亡、经济损失（2.9万元非违规传递行为本身造成的经济损失），也没有引发舆情或群访造成恶劣社会影响，不符合滥用职权罪的构成要件。第四种情形是兜底条款，未明确适用条件，不应当适用。

第二种意见是构成滥用职权罪，行为应认定为“造成恶劣社会影响”。本案虽然没有因渎职行为造成人员伤亡、经济损失，但多次传递物品的行为严重破坏监管秩序，损害国家机关的形象和声誉，在监狱内部影响恶劣，符合“造成恶劣社会影响”情形。

第三种意见是构成滥用职权罪，但应适用兜底条款。渎职行为未造成人员伤亡、经济损失，也没有引发舆情、群访、社会矛盾纠纷等造成恶劣社会影响，但严重破坏监狱的监管秩序，威胁监狱的安全稳定，属于“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。理由如下：

（一）本案行为严重破坏监管秩序，具有严重社会危害性，应当定罪处罚

实践中，通常的传递情形是为服刑人员传递生活用品等普通物品，改善其生活，而比较严重的则是传递手机、白酒、毒品、现金等违禁品。狱警违规传递物品，特别是违禁品供服刑人员使用，会破坏监管秩序，威胁监狱的安全稳定和服刑人员的人身安全。据公开报道，因狱警传递违禁品导致服刑人员吸毒或饮酒致死，服刑人员利用传递的手机实施诈骗、利用现金行贿、赌博的情况时有发生。[1]法律和相关规定对服刑人员私藏违禁品及狱警传递物品或违禁品历来都是从严惩处。司法部《关于切实加强监狱、强制隔离戒毒所违禁物品管理的若干规定》第1条规定，罪犯私藏使用违禁品的，属于违反改造规定的行为，3年内不得提请减刑假释;第2条规定，监狱警察违反规定传递违禁物品给罪犯的，视为情节严重，给予开除处分。《监狱法》第14条规定，监狱民警违反规定，私自为罪犯传递信件或者物品，构成犯罪的依法追究刑事责任。本案，何某为谋私利，滥用监管职权，在长达4年的时间内为本监区及其他监区的24名服刑人员传递物品及现金，主观恶性深，涉及人员广，时间跨度大，严重破坏监狱监管秩序，威胁监狱安全稳定。虽然行为没有造成人员伤亡、经济损失、社会负面舆论等严重后果，但其社会危害性严重，应以滥用职权罪定罪处罚。至于依据《渎职案件司法解释》中哪种情形入罪，则应在行为社会危害性评价基础上再对法律条文解释适用。

第一种观点没有从行为社会危害性的基本点出发，抛开了基础事实评价，并机械理解司法解释的适用条件，笔者并不赞同。

（二）本案滥用职权行为造成的“重大损失”不宜以“造成恶劣社会影响”评价

笔者在中国裁判文书网以“狱警”“捎带”“传递”“滥用职权罪”为关键词搜索，发现以“造成恶劣社会影响”作为唯一裁判理由认定多次传递行为构成滥用职权罪的裁判文书共13篇，有罪判决率为100%。其中，一审判决9篇、二审裁定4篇，涉及7个省份，时间跨度为2014年至2019年。从内容来看，除1篇判决依据媒体报道认定“造成恶劣社会影响”外，其余12篇判决和裁定对“造成恶劣社会影响”的证据未列举，基本是简单说理。说理逻辑可分两种：第一种是简单论述传递行为本身的惡劣性，然后直接认定为“损害国家机关形象和声誉，造成恶劣社会影响”。第二种是把封闭的监狱解释为“社会”，将“在监狱造成恶劣影响”代替“造成恶劣社会影响”;以上裁判文书尽管论证方式不同，但均认定为“造成恶劣社会影响”。对此，笔者并不赞同。

“造成恶劣社会影响”的认定目前虽有分歧，但比较权威的指导性案例和参考刊物已经给出典型含义范畴和证明标准。《刑事审判参考》第1089号案例“杨德林滥用职权、受贿案”对“造成恶劣社会影响”进行了解读。根据该案例，恶劣社会影响“一般可从以下几个方面把握：（1）渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的;（2）渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的;（3）渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的;（4）渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的;（5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的”。[2]2012年最高检发布的指导性案例“罗建华、罗镜添、朱炳灿、罗锦游滥用职权”（检例第6号）对“造成恶劣社会影响”也做了阐述。该案例认为，城市管理综合执法人员因滥用职权导致大量商贩无序占道经营、多次暴力抗法，引起群众强烈不满的，应当认定为造成恶劣社会影响。[3]综合上述案例及实践，笔者认为，认定“造成恶劣社会影响”需要把握两个方面：一是要有具体表现形式，不能泛化理解。任何渎职行为都是对社会秩序的破坏，有负面性或恶劣性，但一般不能因为渎职行为本身的恶劣性直接认定为造成恶劣社会影响，否则任何渎职行为都可以套用该条款，而人员伤亡、经济损失等作为与“造成恶劣社会影响”并列的评价要素就没有存在意义了。在犯罪构成上，舆情、群访、社会矛盾纠纷等具体表现形式是渎职行为引发的后果，不可忽略。案例中的情形，没有在社会层面上引起不良影响的证据，不应直接认定为造成恶劣社会影响。二是要有社会公开性。特定范围或系统内的感知并非不特定社会群体的感知，无法在社会层面上造成恶劣影响。有的观点认为，监狱虽然具有封闭性，但也是社会的组成部分，因此将“在监狱造成恶劣影响”代替“造成恶劣社会影响”，但这并不合理。结合法律条文的前后语境以及指导性案例的观点，社会影响应该是公开性的，不能因裁判便利对“社会影响”概念作扩大解释。

应当说，在认定案例行为是否构成犯罪上，司法者大多形成了情感和经验上的共识，但由于没有人员伤亡、经济损失这种量化的标准，对兜底条款更缺乏适用的经验遵循，于是将此类行为多强行解释为“造成恶劣社会影响”，使“造成恶劣社会影响”成为实质上的兜底条款[4]，这既模糊了两种情形之间的法律适用关系，又封闭了法律适用空间，容易对案件办理造成困扰。笔者认为，在“造成恶劣社会影响”适用愈泛化的情况下，司法者愈要慎重，不应随意适用，如果不具备“造成恶劣社会影响”的典型特征，可以考虑适用兜底条款。

综上，第二种观点忽略“造成恶劣社会影响”的具体表现形式及社会公开性特点，强行解释适用法律，笔者也不赞同。

（三）本案可以考虑适用“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”兜底条款

1.相关指导意见和司法解释表明，有些滥用职权（玩忽职守）犯罪导致的“重大损失”并未以人员伤亡、经济损失（可折算的经济价值数额）或恶劣社会影响评价。《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》（最高检原渎检厅发，仍具参考指导意义）指出，土地遭破坏的，对损失后果的认定要考虑被破坏土地的性质、地理位置、实际用处等差异所产生的土地价值，受损后无法用经济价值数额衡量的特殊性，可以采取面积标准认定损失后果。在此，面积标准与经济价值数额显然是有区别的。《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，非法批准征用、占用基本农田20亩以上的，属于“致使国家或者集体利益遭受特别重大损失”。该解释规定的“特别重大损失”情形将渎职行为的危害性量化，以审批面积，而非农田损毁的实际后果为标准衡量。再比如，《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，国家机关工作人员滥用职权，符合本条款情形之一，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3辆以上或者价值总额达到30万元以上的，以滥用职权罪定罪。根据该规定，“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的标准之一是机动车被办理登记手续的数量，这同样难以用人员伤亡、经济价值数额或者恶劣社会影响准确评价。以上指导意见和司法解释以面积、数量认定重大损失，其本质是将渎职行为或结果量化，这种量化可以体现行为的危害性，但无法用人员伤亡、经济价值数额或恶劣社会影响评价来准确概括，因此可考虑归入兜底情形。另需说明的是，很多渎职罪的后果难以折算为经济价值数额，不必需也不必要通过经济价值数额的折算体现危害性。

2.从渎职类犯罪的相互关系来说，滥用职权（玩忽职守）罪“重大损失”的表现形式难以用人员伤亡、经济价值数额或恶劣社会影响评价完全概括。《渎职案件司法解释》第2条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”。滥用职权（玩忽职守）罪与刑法第9章规定的其他渎职罪是普通法条与特殊法条的关系，其他渎职罪的重大损失情形是包含于滥用职权（玩忽职守）罪之中的。经统计，刑法第9章渎职罪的罪名共有35个，在罪状中明确将“重大损失”作为入罪或法定刑升格条件的罪名有13个。经对法律和司法解释进行分析，上述13个罪名涵盖的“重大损失”情形主要有以下6个种类：人员伤亡、经济价值数额（执行判决、裁定滥用职权罪）、量化的生态环境或公共利益实际损害（环境监管失职罪）[5]、市场或金融秩序被严重破坏（滥用管理公司、证券职权罪）、量化的渎职行为（非法批准征收、征用、占用土地罪[6]、引起国际经贸纠纷（商检失职罪）等。以上类型化的行为或结果都属于重大损失情形，种类比较灵活具体，都可以纳入滥用职权（玩忽职守）罪重大损失的范围，但难以用人员伤亡、经济价值数额和恶劣社会影响完全概括。因此，当遇到三种情形无法准确评价时，就可以考虑适用兜底条款。

3.司法工作人员滥用职权（玩忽职守）犯罪可以适用兜底条款。上述罪名分析可见，滥用职权（玩忽职守）罪重大损失的表现形式是灵活多样的，而司法工作人员滥用职权（玩忽职守）犯罪也是如此。《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》（以下简称《通知》）规定，违反刑事诉讼法规定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。根据该《通知》精神，错误追诉导致被害人长期被羁押的构成渎职犯罪，但人身自由权利被侵犯作为渎职罪后果是无法用人员伤亡及经济价值数额来衡量的，如果没有导致社会矛盾纠纷、负面舆论等，也不能抽象地认定为“造成恶劣社会影响”，因此可考虑以兜底条款入罪。再比如实践中常见的有案不立、压案不查、以罚代刑或违规调解刑事案件导致犯罪人不受追诉或继续犯罪、滥用司法拘留权侵犯人身自由等滥用职权情形，与《通知》规定的情况类似，通常难以用三種情形界定，均可考虑以兜底条款入罪。

4.司法工作人员滥用职权（玩忽职守）犯罪适用兜底条款应当把握“相当社会危害性”的原则。兜底条款的适用逻辑并非是将已有明确情形简单排除后直接套用，对其适用原则，最高法在“王力军非法经营再审改判无罪案”（指导案例97号）中已经明确。该案裁判理由认为，非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据行为是否具有与已经明确的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。[7]司法工作人员滥用职权（玩忽职守）犯罪兜底条款的适用同样要遵循“相当社会危害性”原则，但也要注意变通。相比人员伤亡、财产损失等许多犯罪都可以造成的后果，人身自由被侵犯、犯罪被放纵、司法秩序遭破坏等特殊后果往往与司法工作人员职权的不正当行使有着更为密切的关系，社会对自由、正义、秩序等价值被破坏的负面感受很多时候并不亚于有形的人员伤亡、财产损失。例如，张玉环案中，被害人26年的人身自由及精神损耗是难以用某个标准量化的。综上，兜底条款适用要有实质前提，即在充分考虑司法工作人员渎职行为特殊性的基础上把握后果的相当社会危害性。

笔者认为，案例的行为属于因多次实施而情节严重的滥用职权行为（可量化），其危害性在于长期破坏监管秩序，构成对监狱安全稳定的重大威胁，具有相当的社会危害性，且难以用三种情形评价，归入兜底条款较为妥当。当然，举轻以明重，如果传递违禁品的行为导致罪犯又犯罪的，如果不能以三种情形评价的，也可考虑适用兜底条款。

另需说明的是，适用兜底条款并不意味着对法律的恣意选择，只有从客观实际出发，正确认识并合理理解运用，才能充分发挥兜底条款的作用，减少案件论证的难度和争议。司法者在办案中应准确理解兜底条款，厘清其与三种情形的关系，进而激活该条款，拓展司法工作人员渎职犯罪法律适用空间，形成丰富的司法判例，为推动出台更具可操作性的司法解释打下实践基础。

*天津市人民检察院第二分院副检察长、二级高级检察官[300000]

**天津市人民检察院第二分院第五检察部四级高级检察官[300000]

[1] 参见《狱警带400斤白酒入监，服刑人发600条朋友圈，特殊待遇的背后》，新浪网http：//news.sina.com.cn/c/2020-11-22/doc-iiznezxs3099640.shtml，最后访问日期：2022年1月16日。

[2] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第103集，法律出版社2016年版，第97-105页。

[3] 参见《第二批指导性案例》，正义网https：//www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162303.shtml，最后访问日期：2021年1月13日。

[4] 参见商凤廷：《渎职罪中 “造成恶劣社会影响”的司法认定》，《国家检察官学院学报》2016年第4期。

[5] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第1条第10款至第17款、第2条。

[6] 参见《最高人民法院关于审理破坏土地資源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》。

[7] 参见《王力军非法经营再审改判无罪案》，中国法院网https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3614721.shtml，最后访问日期：2022年2月13日。