何凯立

摘    要：探讨网络转载、摘编能否适用法定许可，应先考察该制度的理论基础。现行制度下的“报刊转载法定许可”，是基于报刊刊载的作品具备公益性和时效性，而做出利益平衡和节约交易成本的制度考量。鉴于此，转载、摘编法定许可的適用标准应当由报刊载体回归作品本身。从传统环境到网络空间，仅是作品载体的变更，作品性质并未发生改变，但转载摘编法定许可却并未在网络空间得以延拓。究其原因，是囿于现有的“报刊转载法定许可”制度张力不足、网络空间著作权易受侵犯以及相关获酬机制不完善等缺陷。据此，从制度层面出发，在法定许可适用标准上破除报刊载体的桎梏，完善相关获酬机制后，作品转载、摘编法定许可在网络空间应得以适用。

关键词：法定许可;网络转载摘编;报刊载体;利益平衡;交易成本;权利限制

中图分类号：D 923.41     文献标志码：A   文章编号：2096⁃9783（2022）03⁃0100⁃09

引  言

在互联网科技高度发达的今天，作品的传播和利用迈入了新纪元。从社会公益的角度来讲，作品的价值在于传播，数字化形式使得作品传播更加迅捷，有助于作品价值的实现;从私益保护的角度而言，作品高效传播的同时亦不能忽视创作者的利益，否则将会违背著作权法通过赋予权利人合法有限的垄断以激励创新的初衷[1]，造成作品源泉枯竭。因此，平衡公益与私益，仍然是网络环境下著作权制度构建的重要议题。法定许可限制了著作权的许可权能，以实现传播效率的提升，但保留了获酬权能，兼顾了著作权人的利益[2]，不失为一种重要的利益平衡机制。然而在现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第35条第2款所规定的作品转载、摘编法定许可制度中，并未明确将其延伸至网络空间，再结合国家版权局于2015年4月发布的《关于规范网络转载版权秩序的通知》第3条第2款1，作品转载摘编法定许可仍局限于传统的报纸、期刊之间，并不延及网络空间。尽管这样的制度设计是为了扭转网络环境下著作权人权利易受侵犯的困局，而采取著作权强保护模式，但确有矫枉过正之虞。概而言之，对于具有时效性作品而言，网络环境下全盘适用授权许可模式会产生巨大的时间成本，埋没作品价值;其次，作为重要的权利限制制度，法定许可的缺位会使得网络空间的著作权制度陷入利益失衡的危机。究其缘由，笔者认为，是因在制度构建之时对转载摘编法定许可制度的理论基础考量不足，使得转载摘编法定许可的适用范围受制于物质载体。在面对互联网科技催生的新兴作品传播模式时，其不能显现出应有的制度张力。据此，亟须在廓清转载、摘编法定许可理论基础的前提下，展开对网络转载摘编法定许可的合理性探寻，构建一套科学合理的许可模式，以期为网络环境下的著作权制度建设助益。

一、报刊转载、摘编法定许可的理论基础考察

现行著作权法仅将作品转载、摘编法定许可局限于报刊之间，亦称“报刊转载、摘编法定许可”。报刊转载、摘编法定许可立足于我国特殊的国情背景，在国外立法和国际公约当中均难觅踪迹。究其理论基础，有学者认为是基于著作权法促进优秀作品传播和利用的立法目的，越是优秀的作品，越应被广泛地传播和利用;鉴于此，在制度上应当建立相应的法律机制[3]。可基于该解读做进一步深究，似乎有些令人费解：既然是为优秀作品的传播提供便利，那在同为纸质载体的图书和其他杂志上进行转载摘编为何不能适用法定许可？对此疑义，“为了促进优秀作品传播”的解读便略显宏观和粗放，在逻辑上未必能经得起推敲。

另有学者指出，之所以仅规定“报刊转载法定许可”而没有延及书籍等其他载体，是因为报纸、期刊相对书籍而言，是信息传播的“轻骑兵”，具有及时、高效等特点[3]。此种观点给予笔者莫大的启发，沿此进一步思考：载体是作品传播的工具，亦是作品价值实现的工具，故而“报刊转载法定许可”的目的是借助报刊载体的基本功能实现作品本身的价值，因此对“报刊转载摘编法定许可”合理基础的溯源，理应回到作品本位。另外，通过借鉴同为著作权限制制度的合理使用，我们也可以得出相同的结论2。透过现行《著作权法》第24条第4款的内容，作品转载摘编的合理使用，是基于作品本身特性来界定其能否适用：其一，作品当属于政治、经济、宗教领域的智力成果;其二，作品当属于具备较强时效性的时事性文章。基于此，本文认为，著作权制度应当充分考量作品的特性，脱离作品特性而构建的著作权制度，无异于“无本之木，无源之水”。要探寻报刊转载摘编法定许可制度背后的理论基础，亦需揭开“报刊载体”这一表层面纱，从“报刊作品”3本身的特性出发进行探讨。

（一）公益性与时效性：报刊作品特性之检思

报纸是以刊登新闻作品为主，每日向公众发行的出版物，具有反映和引导社会舆论的功能。报纸的价值内源于其所承载的新闻作品。新闻作品蕴含着重大社会价值，具备公益性。具言之，新闻能让社会各界的重大消息为大众所知晓，满足社会大众的求知欲和知情权。从更高层面上看，新闻作品有着弘扬社会主义核心价值观，监督、纠偏社会不良之风的功能，是增强社会主义意识形态的引领力和凝聚力之重要载体和路径，新闻作品的出版是治国理政、安邦定国的大事[4]。新闻作品公益价值的实现与其时效性密切相关，马克思、恩格斯曾言：“一家报纸最大的趣味，即它每天参加运动和就运动立即发表意见，它完整充分地对每天历史的反映，在人民和人民的日报之间的连续、热烈地相互作用。”[5]也就是说，新闻作品的价值在于能够及时、高效地向公众传播刚刚发生过的消息，其公益性的大小与事实的发生到其作为新闻予以报道的时间具有很强的相关性，时间间隔越短，新闻作品所能产生的社会影响越大，其所蕴含的公益价值也就越高。因此，时效性是新闻的灵魂。一则新闻作品若要发挥其价值和效能，确保时效性的理念应当被贯彻到新闻作品的创作、传播等环节中。

期刊是按照一定周期出版的成册连续出版物，其通常用来刊登某个时期热点、前沿学术问题的相关研究成果，在学术研究的上游和下游之间起着联结和中介的作用，是承载学术思想的重要媒介[6]。因此，学术期刊的价值亦内源于其所承载的学术成果。学术成果同样具有公益性，在其形成过程中，需要作者与社会进行交融互动，包括研读他人的研究成果，在他人研究的基础之上进行再创新，最后因得到同行的肯定以及读者的良好反馈而产生社会效应，为社会发展和人类进步所需，迸发出巨大的社会公益价值[6]。另外，学术成果通常是某一领域或学科的新选题、新发现、新方法、新思想等[6]，譬如，对于一篇学术论文而言，我们通常说其学术价值在于其选题之新、观点之新、材料之新或内容之新，方可认定其有学术价值。因此，要想获得最大的社会效应，学术成果的传播同样应当保证其时效性，从一项学术成果产生到为社会公众所认知、认可的时间越短，越能彰显其社会价值。

（二）基于利益平衡的法理思考

智力成果的非物质性，使其并非天然地具备传统财产的属性4。法律之所以予以其财产属性的确认，除了出于保护创作者智力劳动的目的之外，更多的是由于智力成果对社会文化、科技、经济的发展有着至关重要的作用，而做出促进社会进步的公共政策考量，通過保护私人利益实现创造活动的激励。一个智力成果的产生，从不缺乏对现存智力成果的吸收和借鉴，如若权利的保护走向极端，权利人对智力成果享有绝对的排他权，智力成果不能得到有效分享，将不利于创新繁衍和文化进步，有悖于知识产权立法的最终目的。因此在私权保护的同时应当兼顾公共利益，对权利做出相应限制。公共利益和私人利益构成知识产权法的整个价值体系，两者相互制约、相互协调，利益平衡理念贯穿于知识产权法整个立法、解释、适用的过程[7]。

著作权法作为知识产权法的一种，其价值构成自然与后者具有同一性。在著作权法领域，私人利益体现为著作权人对其作品享有的著作人身权和财产权，具体表现为他人必须经过作者许可才能利用其作品，并应当支付报酬;公共利益则体现为该作品对社会所产生的社会价值，亦即社会大众利用作品进行欣赏、学习和再创作等权利。据此，著作权法的立法目的并非单纯的私益保护，对私益的保护在很大程度上是为了促进科学、艺术、文化的繁荣发展。但私人利益和公共利益并非时刻统一，两者在实践过程中通常表现为冲突和对立[7]。如何在这两者的保护当中各有侧重，并达到效益最优，需要在制度上统筹兼顾，平衡协调各种冲突因素。首先，著作权法本质上是一部私权法，著作权创设之初，便被法律赋予私权属性，对作者私益的保护理应是利益平衡的前提和重心[8]。基于此，公共利益在绝对的私益保护面前要取得相对平衡，对私权的限制必然是实现利益平衡的重要手段。而如何做好“度”的精妙把握，换言之，即何时对著作权进行限制，进行多大程度限制，是能否实现利益平衡的重要节点。笔者认为，回归到作品本身的特性，“度”之精确把握，在于认定该作品有多少社会价值，多大的公益性。如前所述，相较于一般作品而言，报刊所登载的作品具有较强的公益性，与其说是作者的智力创造劳动外溢出巨大社会价值，毋宁说该类作品本身就是为了服务于社会的发展而被创作。因此对于报刊作品而言，需要在著作权的密集丛林中划出属于报刊作品的一块公有领地。

（三）基于交易成本理论的法经济学思考

法律经济学的核心思想是：如果自由协商实现资源配置的成本过于高昂，就算商品本身的预期收益高于成本，其利润也会被交易成本所抵消，该交易也不会在市场中实现，因此在具有交易成本的前提下，一种富有效率的法律制度设计，应当使交易成本降至最低[9]。基于此，法定许可能保证作品使用时不增加不必要的成本，且不损害版权人的合法利益，以契合某些使用主体强调作品时效性和紧迫性的特点[10]。如前所述，报刊作品具有较强的时效性，作品价值随着时间的推移而降低。在该类作品传播的过程当中，传统的授权许可模式所带来的交易成本弊端尤为凸显，对著作权过度保护的授权许可模式，很有可能使作品在磋商的过程中失去其原本的价值，导致相应对价无法回流到权利人手中[11]。正所谓无传播就无权利，对于报刊作品而言，传统的授权许可机制极大地压榨了作品的价值。报刊转载、摘编法定许可的作用就在于通过限制作者定价权和许可权的方式，以降低在相互协商过程中所带来的一系列交易成本，实现报刊作品的高效传播，也一定程度上保障了著作权人的获酬权。

然而，对于这种观点，反对的学者仍不在少数。他们认为，法定许可剥夺了著作权人对交易条件的决定权，直接导致定价效率的丧失。只有当作者的许可意愿高于创作成本以及使用者对作品价值的预期高于权利人的定价时，许可交易才会发生。法定许可将许可费率进行法定化，相当于对作品许可实施了最高限价[12]。如此一来，作者失去创作的激励，造成价格控制下的作品短缺[13]，进而导致作品供需失衡。而如果将许可费率交给市场机制，其会随着供求关系的变化而自发调整，实现最大的生产者剩余和消费者剩余[13]。从这一角度看，法定许可制度反而是缺乏效率的。笔者认为，这种观点亦有待商榷。原因有二：首先，经济人分析范式所依据的模型是建立在完全理性的基础之上，即每个作者都是争取自我利益最大化的理性追求者[14]。但实际上，人们往往并非完全的理性和绝对的利己。人类的行为是复杂的，许多时候的行为并不仅仅是出于财富最大化的目的，亦有利他主义和自己的道德观、价值观所施加的约束。其次，以上所假设的理性经济人，仅仅是指一种短视的理性和利己。从报刊作品的特性来分析，需要的是作者不拘泥于追求单次授权许可中的利益最大化，以减少作者与使用者之间的协商成本，才能使作品传播效率得到最大程度的提升，在保证作品价值的同时扩大作品的受众面及交易规模，做到“薄利多销”，最终实现真正的利益最大化。

以上分析表明，转载、摘编法定许可制度的合理性是源于作品所具备的公益性和时效性，而做出利益平衡和节约交易成本的制度考量。但现行立法为何却以“报刊”作为法定许可适用的条件？究其原因，系该制度设立之初有限的传播条件所致。在1990年的著作权法立法之初，互联网技术尚未普及，相对于其他传播媒介而言，报刊具有信息传播快捷、及时、高效、连续等特征，是信息传播的“快车道”[3]。另外，报刊作为当时主要的新闻传播载体，以及新闻出版事业单位，肩负着社会主义精神文明建设的特殊使命[16]，需要在开展业务之时给予特殊的倾斜。因此将转载摘编的法定许可限定为报刊之间，这在当时的历史背景下具有一定的合理性[17]。

二、网络转载摘编法定许可的合理性与必要性

（一）因应传播技术变革的制度需求

促进信息传播便利，是发展互联网科技的宗旨之一。在“互联网+”时代，社会公众早已习惯网络科技带来信息传递的便利，人们对互联网的依赖程度达到空前的高度。但是在某种程度上互联网产业所倡导的传播效率与传统版权产业所倡导的许可效率存在冲突。具言之，传播效率坚持以最小的时间成本获得最大的传播广度，其诉求法律制度应当完全接纳互联网传播技术的特征[18];而许可效率则侧重于作品传播过程中能否充分尊重作者意愿并实现单次许可作者收益的最大化[19]。但从著作权法最终立法目的的角度洞悉，两者可谓“殊途同归”，不论是传播效率还是许可效率，其背后实质上都秉持着实现社会科技、文化、艺术繁荣发展的最终利益需求。因此，作品许可制度并非是对传播效率和许可效率的取舍，而应是对两者的调和。详而言之，应当将著作权制度与互联网科技相融合，在不违背整部著作权法价值目标的前提下，顺应互联网科技的发展，汲取技术变革所带来的红利，进而使得科技文明与法治文明相互促进、相互融合、相辅相成，而非截然对立[17]。而究竟如何调和，传播效率和许可效率孰轻孰重？笔者认为，应当根据作品类型不同而具体确定：对于一般作品而言，如果其并不具备较强的公益性和时效性，那么此时作品传播的快慢，并不会影响其本身价值的实现，故而侧重保护传播效率对于作品价值的意义并不大。我们更应该强调保护许可效率来确保著作权人的利益，以此来激励著作权人的创作热情;但对于具有较为明显的公益性和时效性的作品而言，传播效率对于作品价值的实现尤为关键，故而应当侧重于维护作品的传播效率。对于后者来说，传统授权许可模式过高的时间成本弊端在网络环境下更为凸显，显然不能满足提高传播效率的需求。这也足以证明，在现行制度框架下对所有网络作品的转载摘编采取“一刀切”式的授权许可模式并不合理。法定许可通过法律预设作品许可的条件来代替交易主体间的私人协商，节约了交易成本，提升作品的传播效率，同时也保证了著作权人的经济利益[20]。将网络转载法定许可适用于具有公益性和时效性的作品，即是顺应了互联网技术给该类作品传播带来的便利，以促进作品价值的实现，故其应当在网络环境当中存有立足之地。

（二）网络空间利益平衡的实现

如前文所述，互联网科技的发展对于著作权法体系犹如一把双刃剑，在提高作品传播效率、促进文化繁荣的同时，也降低了著作权人对作品的控制力，造成权利易受侵犯等困境。然而自信息网络传播权确立以来，著作权人的权利蔓延至整个网络空间，网络环境下的著作权保护意识已经充分觉醒[21]。诚然，作为一部私权法，网络空间著作权法体系的建构，固然应当以权利保护为主，但如果任由权利无限制扩张，则会使得作品的传播效率大打折扣，最终既不能满足著作权法促进科学、艺术、文化繁荣的公共利益目标，又会使得权利人的私益被反噬。因此，权利的扩张和权利的限制必然是相伴相随的，这仍然是一个利益平衡问题。这一理念最初在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）得以体现。《条例》规定了网络环境下著作权的权利限制与例外，将著作权法所设立的合理使用制度延伸到了网络空间。其中就涉及网络作品的转载摘编，《条例》第7条规定，“通过信息网络向公众提供已经在信息网络上发表的政治、经济问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，也无需支付报酬。”据此可以得知，网络作品转载摘编的合理使用制度已经确立。而同为权利限制制度的法定许可，在网络作品的轉载摘编这一问题上却并未得以确立，着实令人费解。其一，相较于合理使用制度，法定许可对著作权的限制程度显然要低。如果说，网络环境下对转载摘编法定许可的摒弃是出于侧重保护著作权人利益的目的，那在制度设计上却适用了权利限制程度更高的合理使用，这显然不符合“举轻以明重”的逻辑推演。其二，在传统著作权法体系中，法定许可与合理使用共同形成对专有权利的限制，以实现公共利益与私人利益的平衡，如今立法者在网络环境下却摒弃法定许可，难免会陷入利益失衡的漩涡。根据以上论述，作品转载摘编法定许可在网络空间应有其存在的合理基础，以确保网络空间利益平衡的实现。

（三）出于制度体系化的考量

体系化为法学的科学化所必须，反对体系化思维，就等于否定了法学的科学性格[22]。法律体系应当保持价值统一性，此点学界上并无疑义。具言之，价值的统一性，是指对于同种法律行为的规范性调整，在不同场景下应保持相同价值倾向[23]。在著作权法体系的建构上亦不例外，相对于传统环境，互联网是一个全新的领域，新兴技术所催生的新型传播模式给传统的著作权保护带来困局，但并不足以颠覆著作权法根本的立法目的，我们应当从制度设计层面加以修正完善，以契合传统著作权法所秉承的价值目标。

如前文所述，对于作品转载能否适用法定许可，应当基于作品本身的特性进行考量，而不是其所附载体。网络媒体与传统媒体都具备信息传递的功能，此点并无二异。相对于传统环境，在网络空间中的作品以数字化的形式存在，只是改变附载作品的外在形式，但作品本质并不会随着载体的变化而变化[24]，作品之利用行为也与传统环境并无二异。因此，同一作品的传播在网络环境和传统媒体中的规制模式应当趋同。但在现行法框架下，由于转载、摘编法定许可制度在两种环境下的割裂，同一作品的传播利用在网络环境和传统环境下存在截然不同的规制模式，前者的制度重心偏向于作者的私权保护，后者则倡导对私权的适当限制而保护公共利益，两种相向而行的价值保护取向，这亦很难契合价值统一的体系化逻辑。换言之，要么承认作品转载法定许可制度同时适用于网络媒体和传统媒体，统一其适用标准和范围;要么否认作品转载法定许可的制度基础，从现行制度框架中移除作品转载法定许可，方能保证价值取向的统一性[25]。如若选择后者，这显然与著作权法所倡导的促进作品传播利用，进而促进文化繁荣的立法初衷相悖。因此，作品转载法定许可制度应在网络空间得到延伸，以契合体系化的制度逻辑。

三、现行制度下网络转载摘编法定许可适用困境的原因剖视

（一）“报刊转载法定许可”的制度张力不足

诸如前文所述，现有的制度设计之所以将转载摘编法定许可局限于报刊，是由立法之初有限的传播技术条件所致。然而随着互联网科技的发展，作品载体实现了从有形到无形的跨越[26]，这也让传统的转载摘编法定许可面临着极为严峻的挑战。譬如，在网络环境下，诸多报刊社开设了电子刊物，那么同一报刊社下电子刊物之间的转载，或者电子刊物与纸质刊物之间的相互转载能否适用法定许可[17]？按照现有制度规定，报刊仅被限缩解释为有形的纸质报纸和期刊，那么对前述问题得出的答案无疑是否定的。如此一来，在实践中则会出现这样的怪诞：相同报刊社所出版发行的同类作品仅因传播载体和环境不一致而适用截然相悖的许可模式，确实无法实现逻辑自洽，亦无法为广大守法者所接受。但也有持反对网络转载摘编适用法定许可观点的学者指出，传统的报刊转载摘编法定许可制度是基于报刊有着我国特殊国情因素的需要考虑，而在制度上做出与《伯尔尼公约》和《知识产权协定》相抵触的规定[17]，然而网络服务提供者作为一种新兴的实体，则不应再带有特殊的国情因素。如若再将报刊转载法定许可制度延伸至网络空间，则会造成网络环境大范围的版权法律冲突现象，并造成事实上的“超国民待遇”[10]。诚然，仅仅从逻辑推论的层面看，反对学者的观点似乎不无道理，但这种推论恰恰是因“报刊”作为法定许可适用条件的闭塞性所致。不可否认，如果将传统报刊和网络环境误认为是平等、相对立的环境，那么“将报刊转载法定许可延伸至网络空间”即意味着网络环境下所有的作品转载摘编均应当适用法定许可。这当然有悖于国际条约并造成事实上的“超国民待遇”，并且导致网络空间的著作权制度完全向公共利益一侧倾斜，破坏了利益平衡机制;但是，“网络环境”显然应该对应以有形载体为媒介的传统传播环境，报刊仅仅是传统传播媒介中的一个子集，并无法单独与网络环境相提并论。因此，“法定许可由报刊延伸至网络空间”并不能解读为“网络空间的作品转载均适用法定许可”。如此一来，反对学者的担忧似乎也并不成立。若要现有的法律制度在面对传播技术的发展时显现出足够的制度包容性，亟待在制度设计上变更转载摘编法定许可的适用条件。

（二）网络环境中作品的排他性进一步削减

在传统印刷时代，作品依附于有形载体进行表达和传播，并与之形成不可分割的关系[27]。这导致了作品利用存在以下几大局限性：其一，使用者如果欲利用、阅读、欣赏作品，必须先以取得载体的所有或占有为前提 ;其二，作品的传播必然依靠其所依附的有形载体，有形载体的数量决定着作品传播的能力，故而作品的传播渠道通常聚集在有能力持有大量载体的大资本商业机构手中，呈现传播渠道“中心化”之态势;其三，囿于有限的运输条件，作品的传播范围仅局限于其载体所覆盖的地域范围。据此，在互联网技术尚未普及之前，无形的作品尚可借助有形物质载体实现一定程度上的独占，作品传播亦受到物理介质的天然限制。正是由于这种局限性的存在，能够为转载摘编法定许可制度提供适用的土壤，允许特定情况下未经作者许可而利用其作品，尽管仍会出现拒不付酬的情形，但这种侵权行为具有追踪的可行性，降低了权利人事后维权的难度[28]。另外，作品复制成本亦提高了侵权成本，使得权利人的损失被限制在可控范围之内。而在网络环境下，借助物理媒介固定以防止他人复制的屏障被大大消减[27]。首先，由于作品以信息流的形式表达并传播，加之网络空间虚拟、开放、交互等特点，使得作品传播呈现出近乎零时差、零成本和无地域限制的特征。其次，随着低成本的智能终端走进千家万户，作品的传播渠道由广大公众所掌握，不再集中于少数商业机构手中，进而呈现传播渠道“去中心化”的特征。私人之間的交互式传播成为作品信息传播的主流范式，每个人都可以成为作品广泛传播的发起点[20]。因此，网络环境中，如没有相应技术措施的限制，一旦作品被转载，则意味着转载网站的所有受众均能涉猎该作品，著作权的排他性被进一步削弱。为了扭转著作权排他性减弱的困局，现有立法对网络环境下的转载摘编法定许可采取了保守的态度，以授权许可模式全盘取代之，导致了矫枉过正的局面。

（三）法定许可获酬机制的孱弱在网络环境下愈发凸显

作品许可获酬机制的孱弱一直是我国著作权法体系中不可忽视的弊端。就现行报刊转载法定许可制度20多年的实践情况而言，其限制了广大著作权人的许可权，众多报刊使用已经发表的作品获得巨大便利，推动了报纸、期刊行业的繁荣，但是使用者却很少履行付酬义务，也很少因为未履行付酬义务而承担法律责任[29]，其无不归因于我国孱弱的作品获酬机制。首先，在法定许可制度实施的很长一段时间内，其获酬规范并未配套出台[30]。即使出台了以后，其仍然存在付酬标准不科学、付酬方式和责任承担尚未明晰等漏洞。笔者通过对相关条文的梳理，发现有关作品转载法定许可获酬的配套规定仅有国家版权局和国家发改委于2014年联合出台的《使用作品支付报酬办法》（以下简称《办法》）。此《办法》仅规定了转载作品100元/1 000字的获酬标准，而关于使用者不履行法定付酬义务应当如何归责和追责，并没有相应规定。其次，100元/1 000字的获酬标准在现今的经济水平下显然过低，不利于激励作者创作热情，正如前文有学者提及的那样：法定许可将作品使用费率交由第三方制定，使得价格的控制脱离了市场供求关系，进而导致作品短缺等问题[31]。再次，在网络环境下，作品传播的零时差和无地域性，以及传播渠道的“去中心化”，都无不使得对转载者的追踪和许可使用费的收取产生更大的困难。因此，在一个完善的作品获酬机制尚未建立的情况下，贸然将转载摘编法定许可延伸至网络空间，无疑会使得“只转载，不付费”的“搭便车”现象更加严重。尽管转载摘编法定许可能促进作品的传播，充分发挥网络科技给作品传播带来的优势，但如果是以牺牲著作权人的正当权益为代价，那这一制度的运行也将是步履维艰。

三、网络转载摘编法定许可制度的实现

（一）构建以作品性质为适用标准的转载摘编法定许可制度

如前文所述，传统的报刊转载摘编法定许可制度，其合理基础在于报刊作品的公益性和时效性。而随着互联网科技的兴起，作品脱离了传统的物理媒介，故而原有具备公益性和时效性的作品传播渠道不仅仅局限于传统报刊，所以再坚持原有的“报刊转载法定许可”已经不能满足网络环境下作品传播的需要。本文认为，既然原有的“报刊转载法定许可”的合理性源于报刊作品，自然就应当将法定许可的适用条件由报刊转变为作品，根据作品本身的公益性和时效性以确定其转载摘编能否适用法定许可。申言之，网络转载摘编适用法定许可，并不意味着网络空间的作品一律适用，而是根据作品所具备的公益性和时效性进行科学断定，这同样符合《伯尔尼公约》关于著作权限制与例外的“三步检验标准”，亦不会导致事实上的“超国民待遇”现象5。在具体的制度设计上，首先，可以将作品种类限定为“时事新闻作品”以及“具有重大学术价值的科研成果”，这样既保证转载摘编法定许可的范围不过分扩大，也可以使其延及网络空间的作品转载摘编。其次，对于“转载摘编”的解释，应当有所扩张。原有的转载摘编仅仅针对静态的文字和图片作品，这是囿于纸质报纸期刊的物理性质局限，因为传统的纸质媒介无法承载连续动态的图像。不同于纸质载体，网络界面既可以承载静态的文字图形，也可以承载动态连续的画面。因此，作品的转载摘编，既可以是静态文字图形的转载，也可以是一系列连续画面，如视频、动态图的转载。

（二）完善转载摘编法定许可的获酬机制

转载摘编法定许可的获酬机制不完善，而使得权利人的财产利益落空，这亦是阻滞网络转载摘编法定许可建立的重大因素。所谓“工欲善其事，必先利其器”，结合网络环境的特点，完善现有转载摘编法定许可获酬机制，是网络转载摘编法定许可得以适用的前提。首先，针对获酬标准不科学的问题，其根源在于制定标准的行政机关无法精准地判断作品所产生的市场价值，而针对所有的转载摘编作品粗略地制定了同一的获酬标准。本文认为，对作品价值的衡量应当从两个维度入手：其一，应考量作者在智力创造过程当中所付出的成本;其二，应考量被许可人在使用作品过程当中所能够获取的利益，亦即作品能够给被许可人带来的正效益。仅从劳动付酬的角度而言，《办法》所规定的100元/1 000字的标准具有一定的合理性，但是却忽略了作品在实际使用过程当中所产生的价值外溢。因此，欲要保证著作权人获酬的合理性，使其产生充分的创作激励，除了基本的劳动力报酬之外，还应当允许其根据被许可人使用作品所实际获取的利益按一定比例分成。在适用网络转载摘编的情形时，可以根据该作品的浏览量等可量化因素进行酌情判断。其次，针对法定许可的作品使用者溯源难、获酬程序繁琐等问题，应当建立相应的强制备案机制，使得作品使用者的相关信息能够有迹可循，以保障著作权人获酬权的行使。在网络转载摘编的情形下，这种备案机制可以借助网络技术得以更好地实施，如在转载摘编的过程当中插入填写备案信息的链接，使其作为转载摘编成功的前置条件。再次，在责任承担上，现行《著作权法》第52条第7款将“使用他人作品，应当支付而未支付”列为著作权民事侵权责任承担的情形，从进一步完善的角度来看，拒不付酬的侵权人之行政责任亦应当明确，具体而言，应在现行著作权法的第53条中增加：（九）违反本法第35条规定使用他人作品，而未支付报酬的。

结  语

无论从利益平衡还是节约交易成本的视角，作品转载、摘编的法定许可制度均有其深厚的立论基础，网络空间亦概莫能外。然而受困于立法之初有限的传播技术，立法之初的眼光局限于报刊特殊的信息传递功能，致使作品转载摘编法定许可制度受到载体的制约而无法因应传播技术的变革。加之互联网技术的发展导致著作权人权利保障愈发失位，使得在作品转载法定许可能否延伸至网络空间这一问题上，现有的立法态度略显唯诺和退怯。但这一切仅是阶段性和暂时性的，制度上的缺陷终究会随着理论的明晰而得到阙补。法定许可是对著作权的限制制度，其目的是实现私益和公益的平衡，以契合著作权法促进作品传播和利用的目的，其是否应当适用、应如何适用，应根据作品的类别性质，在充分考量作品公益性和时效性的前提下做出决策，而不受作品传播环境和载体的制约。据此，在破除以载体为界限的“报刊转载、摘编法定许可”，构建以作品的公益性和时效性为适用标准的作品转载、摘编法定许可制度，并在相应获酬机制加以完善之后，我们应肯定网络转载摘编法定许可适用的合理性。

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Theoretical Proof and Realization of Legal Permission for Web Reproduction

He Kaili a， b

（Wuhan University a. School of Law; b. Institute of Intellectual Property and Competition Law，

Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： To explore whether statutory permission can be applied to online reproduction and excerpting， we should first examine the theoretical basis of the system. The current system of "legal permission for newspaper reprinting" is based on the public interest and timeliness of the works published in newspapers， and the institutional consideration of balancing interests and saving transaction costs. In view of this， the applicable standard of legal permission for reprinting and excerpting should be returned from the newspaper carrier to the work itself. From traditional environment to cyberspace， only the carrier of the work has changed， and the nature of the work has not changed， but the legal permission for reprinting and excerpting has not been extended in cyberspace. The reason for this is that the existing system of "legal permission for newspaper reprinting" is not sufficiently tense， and the copyright in cyberspace is vulnerable to infringement and the related mechanism of receiving remuneration is not perfect. Accordingly， after breaking the shackles of newspaper carriers in terms of applicable standards and improving the remuneration mechanism of statutory licenses， statutory licenses for reprinting and excerpting works should be applied in cyberspace from the institutional level.

Keywords： legal permission; network reprint and excerpts; newspaper carriers;balance of interests; transaction costs; limitations of rights