胡公枢

摘 要：“断卡”行动案件在涉掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，应进一步明确上游犯罪“查证属实”的具体标准，宜以一般人的感受为查证属实认定标准，只要有犯罪的事实即可，无须查明具体犯罪的种类。在涉“窝点”人员罪名的适用上，如主犯明知上游犯罪的种类，可对主犯适用上游犯罪的共犯，对其他人员适用帮助信息网络犯罪活动罪，如主犯不明知上游犯罪的种类，宜对主犯适用非法经营罪。无论适用何罪名，都要基于行为的主客观恶性均衡量刑。在对帮助信息网络犯罪活动罪量刑时，建议弱化考虑出租、出借卡后，卡内资金流转数额对量刑的影响。应明确涉电信网络诈骗犯罪的司法解释能否适用于电信网络敲诈勒索犯罪等罪名。推进“断卡”行动，应注重源头打击和一体化治理。

关键词：“断卡”行动 帮助信息网络犯罪活动罪 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 一体化治理

2020年10 月 10 日，国务院决定在全国范围内开展打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡违法犯罪的行动，目的是通过“断卡”，铲除电信网络诈骗犯罪的滋生土壤，遏制电信网络诈骗犯罪高发态势、维护社会治安大局稳定。[1]“断卡”行动实施以来，帮助信息网络犯罪活动罪适用数量急剧上升。所谓帮助信息网络犯罪活动罪，主要指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算等帮助的行为。[2]“断卡”行动中大量帮助信息网络犯罪活动案件，行为手段均集中在非法提供银行账户帮助转移犯罪资金。实务中司法适用争议点较多，反映出较大的社会治理问题，有必要进一步研究探讨。

一、非法提供银行账户的常见表现形式

（一）非法提供银行卡

非法提供银行卡的主要种类为：非法提供个人银行卡、单位对公账户、个人微信和支付宝等第三方支付账户。随着虚拟货币交易市场的发展，实践中已出现出借或出售虚拟货币账户的情形。

（二）涉及非法提供银行账户的平台

常见的平台有两类，分别为第四方支付平台和“跑分”平台。第四方支付又称聚合支付，简言之，就是通过扫描一个收款码，匹配不同的第三方支付方式进行支付，不用区分微信、支付宝还是其他第三方支付方式。电信网络诈骗、网络赌博等非法网站会与专门的资金支付结算中间商合作，由中间商注册收款商户，关联第三方支付平台，建立聚合支付的第四方支付平台，进行资金的收取和转移，这其中会收买大量的银行卡用以收款。[3]网络“跑分”，可以说是第四方支付平台的升级版，是“为一些非法网络平台进行代收款项而赚取佣金的行为”[4]。简言之，是用以帮助电信网络犯罪进行资金结算，行为人在平台上注册账户，支付保证金，以其银行卡接收违法犯罪资金，收到资金后，自动计算佣金并扣减其相应保证金，等于将犯罪资金转移给了上家。保证金扣完不能再“跑分”，需要打保证金才能继续“跑分”。“跑分”平台不仅能绑定个人收款二维码，还能绑定网店收款码，通过网店进行“跑分”。

“跑分”平台对电信网络犯罪的实施者而言，兼具批量、快速收款、逃避侦查、“洗钱”等功能和作用，类似外卖平台模式。刷单类似外賣骑手获取订单、完成送货、获取跑腿费。单纯利用第四方支付平台生成大量收款码，多见于网络赌博，一般是手动收款和付款，常形成专门的资金收付“窝点”。

二、“断卡”行动案件中司法适用的主要争议

（一）罪名适用

实践中，主要罪名争议为帮助信息网络犯罪活动罪与上游共犯的争议，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的争议。2022年3月，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局联合印发了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》 （以下简称《纪要》），对“断卡”行动案件主要罪名争议问题予以明确，减少了司法适用的争议。《纪要》指出，如果行为人与上游犯罪形成较为稳定的配合关系，并具有长期性，可以上游共犯定罪，如果行为人提供信用卡后，又代为转账、取现、刷脸等的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪，对于仅出租、出售信用卡，可以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。

实务中常见的罪名适用争议问题还表现为：一是出售单位“四件套”[5]行为能否定买卖国家机关证件罪。二是单纯提供第四方支付平台、“跑分”平台，能否认定为从事资金支付结算行为，从而认定构成非法经营罪。三是认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否需要上游犯罪已被定罪。四是上游犯罪涉及网络赌博，很多资金尚未成为犯罪所得资金，如果认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，如何认定犯罪数额。

（二）刑事处遇

刑事处遇的争议主要指量刑的问题。量刑问题一方面与罪名适用直接相关，另一方面也与行为的表现相关。“断卡”行动案件主要涉帮助信息网络犯罪活动罪，因此刑事处遇的争议主要指该罪的量刑争议。具体表现为：一是出租、出借卡内流转资金数量，在量刑时应如何考虑。二是提供刷脸转账帮助行为的量刑及均衡性考虑。三是“窝点”[6]人员与非“窝点”人员定罪量刑的均衡性考虑。

（三）类罪适用

涉“断卡”相关司法解释、会议纪要主要针对的是电信网络诈骗案件，实务中出现了电信网络敲诈勒索案件，能否参照适用，需要进一步明确。如电信网络诈骗罪入罪标准比普通诈骗入罪标准低，电信网络敲诈勒索犯罪是否可以参照;又如电信网络诈骗出境30日以上，符合条件可直接以诈骗罪入罪，[7]电信网络敲诈勒索犯罪是否也可以参照等。

三、“断卡”行动之案件涉罪解析

（一）罪名适用的解析

《纪要》为罪名适用的争议明确了适用规则。在实践当中，还应当注意几个方面的问题：

1.要明确掩饰、隐瞒犯罪所得罪中上游犯罪“查证属实”的标准。2021年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以上游犯罪查证属实为前提。实务中一般以定罪为前提，总体标准要求较高。在电信网络犯罪中，上游罪犯往往难以到案，但犯罪事实按照一般的社会经验能够认定，对此是否符合“查证属实”的标准需要进一步明确。如某女为上游“裸聊”敲诈勒索团伙成员的女朋友，其明知男朋友及团伙从事“裸聊”敲诈勒索行为，仍提供银行卡，掩饰、隐瞒上游犯罪所得，资金达数十万元，其本人对行为事实供认不讳，另有银行账单、多名同案犯的证言证实敲诈勒索的事实和该女掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，但该女作案期间被害人数据无法获取，无法查找到对应被害人（在其他时间段内能找到被害人），无法认定上游犯罪。这种情形是否属于上游犯罪“查证属实”。793A9FFF-0255-4A68-8855-2FC75ED43FFA

由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵害的法益是司法秩序，行为妨害了司法机关对上游犯罪的查处，故上游犯罪是何种类型并不重要，只要存在上游犯罪即可。因此，这里的上游犯罪查证属实，应理解为查实资金来源于上游“犯罪”即可，至于上游为何犯罪、何人所为等无需查清。在电信网络诈骗犯罪中，只要查清有电信网络诈骗的犯罪事实存在，相关证据标准可基于当事人的承认、账单的客观性证据、同案犯的印证即可，不需要查清被害人。

2.要进一步明确行为人明知上游犯罪类型的情形下，参与时间较短，是认定共犯还是帮助信息网络犯罪活动罪。按照《纪要》精神，这种情形下应认定帮助信息网络犯罪活动罪。[8]对此，建议进一步予以明确。按照共同犯罪的理论，这种情形下属于片面的共犯。对于片面的共犯，司法实践中多以共犯认定，司法解释也有以共犯认定的规定。如2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”。这里就只需要片面地知道和帮助，不需要双方之间有共谋。帮助信息网络犯罪活动罪的适用，使以往这种认定方式产生了变化。总体转化为只承认共谋共同犯罪，而不承认片面共同犯罪，对于片面共同犯罪，符合条件的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。

3.要进一步明确“窝点”行为人的罪名认定。除了个人单独犯罪外，常见的还有以“窝点”形式雇佣人员，为电信网络诈骗等犯罪提供资金结算帮助的结伙作案犯罪。这种情形可以说建立了较为稳定的配合关系，按照《纪要》规定，应认定为上游犯罪的共犯。就“窝点”而言，形成了稳定的关系，就“窝点”中的人员而言，可能刚到“窝点”，也未出借自己的银行卡，对此行为《纪要》未予以明确。按照人员归属“窝点”的逻辑，对于“窝点”认定共犯，对于“窝点”中的人员似乎也应认定共犯。需要明确的是，无论认定共犯，还是帮助信息网络犯罪活动罪，对与“窝点”有关的行为人的量刑应基本相同。不能因其明知上游犯罪的具体类型被认定为共犯，判处3年以上有期徒刑，而不知道上游犯罪的具体类型的（知道上游是犯罪），或知道多种上游犯罪类型的，被认定为帮助信息网络犯罪活动罪，判处3年以下有期徒刑。因为上述两种情形的行为恶性并无差异。不仅如此，对于与“窝点”有关的行为人的定罪量刑，还应做到与个人犯罪的定罪量刑相均衡。

建议遵循共同犯罪的原理，结合片面共犯当前的新认识，对于“窝点”主犯，考虑到其与上游犯罪“共谋”更为密切，故当其明知上游犯罪的具体类型时，以上游犯罪的共犯定罪，如果涉及多个上游犯罪，可以多个上游犯罪共犯定罪，数罪并罚。对于其他人员，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。对“窝点”主犯，当其不知道上游犯罪具体类型的，建议将其行为认定为一种非法从事资金支付結算业务的行为，从而认定为非法经营罪。[9]对其他人员，则可以帮助信息网络犯罪活动罪定罪或非法经营罪的从犯定罪。

（二）刑事处遇的解析

刑事处遇主要考量的是罪刑相适应、罪刑均衡，符合宽严相济的刑事政策。实务中，主要参考行为人出借、出售银行卡的张数，银行卡内资金的流转数额，以及是否帮助转账、刷脸等要素，较为复杂。要考虑这些要素对量刑的影响程度，应当回归到行为的危害对量刑的影响。行为的危害程度包括主观和客观两个方面。主观故意的危害程度大于主观过失，主观故意内容范围大的危害程度大于主观故意内容范围小的危害程度，客观上造成上游犯罪实施顺利、危害扩大，比未造成或少造成上述情况危害程度大。除此以外，还有宽严相济刑事政策的考量因素。在当前帮助信息网络犯罪活动罪发案数较高的现实情况下，应当从严、从重处理犯罪行为较为恶劣的少数帮助信息网络犯罪活动罪行为，从宽处理多数情节较轻的该类犯罪行为。原则上，不应以上述三个要素作为限制缓刑适用的条件。不应简单以卡的张数作为“卡农”“卡商”[10]的区分标准，而是要结合客观行为和主观方面，回归“卡商”职业化的本质属性和特点。相对而言，帮助转账、刷脸的行为危害性重于出借、出售银行卡且卡内资金流转数额大的情形，因为，后者在卡出借后就不受行为人所控制，具有射幸性，除非其事先事后感知或行为影响到卡内资金数额。并且，本罪对银行卡内资金的不法认定本身具有推断性，故建议不将卡内资金作为量刑的主要考虑因素。实务中造成量刑不均衡的很大原因来自卡内资金的标准设置，不考虑该项因素或弱化该项因素，有利于罪刑均衡。

量刑均衡还要注意不同罪名适用时的情况，由于行为特点较为类似，故要注意在适用不同罪名时，尽量不影响量刑。

（三）类罪的参照处理

“断卡”行动相关司法解释、会议纪要多规定电信网络诈骗犯罪，但实务中出现了电信网络敲诈勒索犯罪、电信网络赌博犯罪等情形，建议司法解释对类罪情况是否同样适用予以明确。在明确之前，一般可审慎采取举轻以明重，入罪从严、出罪从宽等原则参照适用相关解释。

四、“断卡”行动之治理建议

从社会控制的视角看，持续而高强度的法制宣传是电信网络犯罪一体化治理的基础。要让全社会都自觉地知道出借、出租银行卡可能触犯刑事法律，出租、出借的行为会帮助信息网络犯罪。

宣传是柔性的控制，十分重要。除此之外，还要有刚性的控制。

一是要通过技术监测手段识别电信网络犯罪资金账户。电信网络诈骗资金转账一般具有显著的特征，如收到资金后，会立即予以分散转移至二级卡、三级卡，要对这种有明显特征的转账方式从技术上监测出来。

二是要堵塞各种非法资金支付结算的制度漏洞。如对聚合支付要严格监管，对“跑分”平台要一律予以取缔，对虚拟货币交易要保持高压严管态势。

三是要以打击上游犯罪为治理的重要手段。要加大对电信网络犯罪上游犯罪的打击力度，包括加大对专门提供“两卡”“卡商”的打击力度。不能以帮助信息网络犯罪活动罪打击数量来衡量电信网络犯罪打击的成效，而要以上游犯罪的打击数量来衡量。793A9FFF-0255-4A68-8855-2FC75ED43FFA